Apelação/Remessa Necessária Nº 5080719-42.2018.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
APELADO: SINDICATO DOS TRABALHADORES DO JUDICIÁRIO FEDERAL NO RIO GRANDE DO SUL - SINTRAJUFE (AUTOR)
ADVOGADO: Gabriel Lemos Weber (OAB RS079718)
ADVOGADO: JEVERTON ALEX DE OLIVEIRA LIMA (OAB RS045412)
RELATÓRIO
Sindicato dos Trabalhadores do Judiciário Federal do Rio Grande do Sul – SINTRAJUFE ajuizou ação ordinária coletiva em face da União objetivando o reconhecidmento da inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre a gratificação natalina, sobre o adicional de férias, sobre os serviços extraordinários, sobre o adicional noturno e sobre o adicional de insalubridade, bem como a devolução dos valores recolhidos a este título nos cinco anos que antecedem a propositura da demanda.
O pedido de tutela provisória foi parcialmente deferido para suspender a exigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre as importâncias relativas ao adicional de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade, devendo a ré se abster da adoção de qualquer medida sancionatória pelo não recolhimento da referida exação sobre referidas parcelas (evento 10, DESPADEC1).
Ao final (evento 33, SENT1), a demanda foi julgada parcialmente procedente nos seguintes termos:
Ante o exposto, confirmo a medida liminar anteriormente deferida e, no mérito, julgo parcialmente procedente o pedido, extinguindo o feito com exame do mérito, com base no art. 487, I, do CPC, para:
a) reconhecer o direito dos substituídos (servidores públicos federais ativos e inativos das Justiça do Trabalho da 4.ª Região) de não sofrerem a incidência da contribuição previdenciária sobre as importâncias relativas ao adicional de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade aos substituídos pelo sindicato autor, obstando a adoção de medidas de cobrança ou sancionatórias por parte da ré pela falta de recolhimento das referidas parcelas, e
b) condenar a União a restituir aos substituídos os valores acima reconhecidos como indevidamente recolhidos, atualizados na forma da fundamentação, observada a prescrição qüinqüenal.
Diante da sucumbência recíproca, condeno a ré ao pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência, estes fixados em 8% (oito por cento) sobre o valor atualizado (pelos índices oficiais) da causa e a parte autora ao pagamento de 2% (dois por cento) ao mesmo título, bem como a União ao ressarcimento de 80% das custas processuais antecipadas pelo autor, também atualizadas.
Em suas razões recursais (evento 37, APELAÇÃO1), a União alega que é de ser reconhecida a ausência de interesse de agir, um vez que a redução do valor da contribuição ao PSS implicaria em uma redução do valor do abono de permanência, resultando nula a utilidade do provimento judicial in casu. Quanto ao mérito, assevera que a contribuição social do servidor público, incidente também sobre o terço constitucional de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade possuem sede constitucional, não implicando violação aos princípios da isonomia, da proporcionalidade ou da vedação ao confisco, porquanto os valores recolhidos visam financiar não somente a previdência social, mas também os direitos atinentes à saúde e à assistência social, em atenção aos princípios da contributividade, solidariedade e do equilíbrio financeiro da Seguridade Social. Aduz que a razão de decidir do Tema 163 está vinculada à situação jurídica dos servidores que ingressaram até 31-12-2003, data da publicação da EC 41. Assevera que a sentença deve ser limitada aos casos em que o servidor público federal ingressou anteriormente à EC nº 41/2003 e esteja sujeito à sistemática da paridade/integralidade, sem prejuízo das possibilidades de opção previstas na legislação (notadamente as contidas na Lei nº 10.887,de 2004).
Com resposta, vieram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Admissibilidade
Cabe conhecer da apelação, por ser o recurso próprio ao caso, e se apresentar formalmente regular e tempestivo.
Outrossim, cabe conhecer do reexame necessário, por não ser líquida a sentença proferida contra a Fazenda Pública (art. 496 do CPC).
Interesse de agir
A alegação da União no sentido de que a redução do valor da contribuição ao PSS implicaria em uma redução do valor do abono de permanência não afasta o interesse de agir da autora, mormente em se tratando de ação coletiva ajuizada por Sindicato e cujo resultado se aplicará a diversos servidores que nem mesmo perceberão abono de permanência.
É, pois, de ser rejeitada a preliminar.
Mérito
O Pleno do Supremo Tribunal Federal (STF), apreciando o tema 69 da repercussão geral, estabeleceu a tese de que “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade".
Sem razão a União ao alegar que referida tese aplicar-se-ia apenas aos servidores públicos federais que ingressaram no serviço público antes da EC nº 41/2003, na medida em que o STF não fez tal distinção quando do julgamento do RE,
Ademais, restou expressamente consignado no voto de relatoria do Min. Roberto Barroso que a cobrança de contribuição previdenciária sobre verbas não incorporáveis aos proventos do servidor ofenderia a Constituição Federal. Confira-se:
(...)
III.2. O S VETORES CONSTITUCIONAIS REPRESENTADOS PELO CARÁTER CONTRIBUTIVO DO SISTEMA E PELO PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE
21. Em complementação dos argumentos expostos até aqui, é de proveito uma análise da matéria à luz dos dois grandes vetores que regem o sistema de previdência social no Brasil, aplicáveis tanto ao regime geral como ao regime próprio. No que toca ao regime próprio, que é o que está em questão no presente recurso, ambos se encontram referidos expressamente no art. 40, caput, da CF. Na redação originária da Constituição de 1988, o regime próprio possuía natureza essencialmente “solidária e distributiva”[5]. Todavia, a Emenda Constitucional nº 03/1993 conferiu-lhe dimensão contributiva, ao prever, na redação conferida ao § 6º do art. 40 da Constituição, que as aposentadorias e as pensões dos servidores federais serão custeadas com recursos provenientes da União e com as contribuições dos servidores públicos.
22. A Emenda Constitucional nº 20/1998 aperfeiçoou o aspecto contributivo do regime próprio de previdência, na medida em que substituiu o critério do “tempo de serviço” sem idade mínima para a aposentadoria, pelo critério do “tempo de contribuição”, com idade mínima, e necessária observância do equilíbrio financeiro e atuarial do sistema. Como se tornou explícito na nova redação do art. 40, caput, da Constituição de 1988, o regime próprio de previdência dos servidores públicos passou a ter duplo caráter: “contributivo e solidário”, havendo natural e permanente tensão entre estes vetores que tendem a apontar em sentidos contrários.
23. Por outro lado, a Emenda Constitucional nº 20/1998 previu que os proventos de aposentadoria serão calculados com base na remuneração do servidor e não poderão excedê-los (art. 40, §§ 2º e 3º, CF/88). Ademais, diante da aplicação subsidiária das normas do regime geral de previdência social (art. 40, § 12, CF/88), o regime próprio também se sujeita ao art. 195, § 5º, da CF/88, segundo o qual “nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.” É importante observar que, a despeito da Emenda Constitucional nº 41/2003 ter reforçado o caráter solidário do regime, foi mantida a natureza contributiva.
24. Algumas conclusões podem ser obtidas desses parâmetros normativos. Embora o duplo caráter do regime próprio de previdência confira ao legislador razoável margem de livre apreciação para a sua concreta configuração, o dever de harmonizar as suas dimensões solidária e contributiva impõe o afastamento de soluções radicais. Assim, o caráter solidário do sistema afasta a existência de uma simetria perfeita entre contribuição e benefício (como em um sinalagma), enquanto a natureza contributiva impede a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer contraprestação, efetiva ou potencial.
25. A matéria foi captada com maestria pelo Ministro Celso de Mello, na interpretação equilibrada entre o art. 195, § 5º (que exige que o benefício tenha fonte de custeio), e o art. 201, § 11 (que prevê a relação entre base de cálculo da contribuição e benefício). Com efeito, ao julgar a ADC 8, averbou Sua Excelência:
“[…] O REGIME CONTRIBUTIVO É, POR ESSÊNCIA, UM REGIME DE CARÁTER EMINENTEMENTE RETRIBUTIVO. A QUESTÃO DO EQUILÍBRIO ATUARIAL (CF, ART. 195, § 5º). CONTRIBUIÇÃO DE SEGURIDADE SOCIAL SOBRE PENSÕES E PROVENTOS: AUSÊNCIA DE CAUSA SUFICIENTE. - Sem causa suficiente, não se justifica a instituição (ou a majoração) da contribuição de seguridade social, pois, no regime de previdência de caráter contributivo, deve haver, necessariamente, correlação entre custo e benefício. A existência de estrita vinculação causal entre contribuição e benefício põe em evidência a correção da fórmula segundo a qual não pod e haver contribuição sem benefício, nem benefício sem contribuição. Doutrina. Precedente do STF. […]” (ADC 8, Rel. Min. Celso de Mello, sublinhados acrescentados)
26. Note-se que essa lógica se aplica tanto ao regime geral de previdência social quanto ao regime próprio. Todavia, os §§ 2º e 3º do art. 40 da CF/88 enfatizam a pertinência desta assertiva no âmbito do regime próprio. De fato, ao estabelecerem que os proventos de aposentadoria serão calculados com base na remuneração do servidor, e que não poderão excedê-los, os dispositivos reforçam a mínima referibilidade que deve existir entre remuneração de contribuição e proventos de aposentadoria. Portanto, a incidência de contribuição previdenciária sobre verbas não incorporáveis aos proventos do servidor representa negação a esta exigência de referibilidade, em violação aos §§ 2º e 3º do art. 40 e § 11 do art. 201 da CF/88.
27. Como afirmado anteriormente, a jurisprudência do Tribunal se firmou pela não incidência de contribuição previdenciária sobre verbas não incorporáveis aos proventos dos servidores públicos. Rememorem-se, apenas por ênfase, os seguintes julgados:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL INCIDENTE SOBRE O ABONO DE INCENTIVO À PARTICIPAÇÃO EM REUNIÕES PEDAGÓGICAS. IMPOSSIBILIDADE. Somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 589.441-AgR, Rel. Min. Eros Grau)
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO (SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL). IMPOSSIBILIDADE DA INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. A matéria constitucional contida no recurso extraordinário não foi objeto de debate e exame prévios no Tribunal a quo. Tampouco foram opostos embargos de declaração, o que não viabiliza o extraordinário por ausência do necessário prequestionamento. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmouse no sentido de que somente as parcelas que podem ser incorporadas à remuneração do servidor para fins de aposentadoria podem sofrer a incidência da contribuição previdenciária. (AI 710.361-AgR, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia)
“TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. FUNÇÃO COMISSIONADA. NÃO INCIDÊNCIA. LEI 9.783/99. TEMA PACIFICADO. 1. Está pacificado o tema da não incidência da contribuição previdenciária a partir do momento em que as verbas em questão (gratificações pelo exercício de funções de confiança e cargos em comissão) não foram mais incorporadas à remuneração dos servidores, para fins de cálculo dos proventos de aposentadoria, com base na Lei n. 9.783/99. 2. Precedentes: EREsp 859.691/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 23.2.2012; AgRg no AgRg no REsp 962.863/SC, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 5.9.2012; e AgRg no Ag 1.394.751/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 10.6.2011. Agravo regimental improvido. (REsp 1.366.263-AgRg/DF, Rel. Min. Humberto Martins, STJ, Segunda Turma)
(...)
Outrossim, acerca da Lei nº 12.688, de 2012, que inseriu os incisos X a XIX no art. 4º da Lei nº 10.887, de 2004, restou consignado no voto condutor do acórdão que a legislação veio, no essencial, a referendar a posição consolidada no âmbito da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
É, pois, de ser mantida a sentença, que reconheceu a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre as importâncias relativas ao adicional de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade pagos aos substituídos pelo sindicato autor.
Honorários advocatícios
Por força do disposto no §11 do artigo 85 do Código de Processo Civil, majoro de 8% para 10% os honorários fixados pela sentença, sobre o valor atualizado da causa, a serem pagos pela União.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da União e à remessa necessária.
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5080719-42.2018.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
APELADO: SINDICATO DOS TRABALHADORES DO JUDICIÁRIO FEDERAL NO RIO GRANDE DO SUL - SINTRAJUFE (AUTOR)
ADVOGADO: Gabriel Lemos Weber (OAB RS079718)
ADVOGADO: JEVERTON ALEX DE OLIVEIRA LIMA (OAB RS045412)
EMENTA
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, ADICIONAL NOTURNO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ADICIONAL DE HORAS EXTRAS.
O Pleno do Supremo Tribunal Federal (STF), apreciando o tema 69 da repercussão geral, estabeleceu a tese de que “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade".
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação da União e à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de agosto de 2020.
Documento eletrônico assinado por RÔMULO PIZZOLATTI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001950663v5 e do código CRC d404542c.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 10/08/2020 A 18/08/2020
Apelação/Remessa Necessária Nº 5080719-42.2018.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
PRESIDENTE: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
PROCURADOR(A): RODOLFO MARTINS KRIEGER
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
APELADO: SINDICATO DOS TRABALHADORES DO JUDICIÁRIO FEDERAL NO RIO GRANDE DO SUL - SINTRAJUFE (AUTOR)
ADVOGADO: Gabriel Lemos Weber (OAB RS079718)
ADVOGADO: JEVERTON ALEX DE OLIVEIRA LIMA (OAB RS045412)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 10/08/2020, às 00:00, a 18/08/2020, às 16:00, na sequência 86, disponibilizada no DE de 30/07/2020.
Certifico que a 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 2ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E À REMESSA NECESSÁRIA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
Votante: Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES
Votante: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
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