APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001268-55.2010.4.04.7000/PR
RELATORA | : | Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO |
APELANTE | : | INSTITUTO O BOTICÁRIO |
ADVOGADO | : | FLÁVIO ZANETTI DE OLIVEIRA |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
CONTRIBUIÇÃO SEGURO DE ACIDENTES DO TRABALHO (SAT). DECRETO Nº 6.957, DE 2009. ATIVIDADES PREPONDERANTES. GRAUS DE RISCO CORRESPONDENTES. FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO (FAP). PERCENTUAL MÍNIMO. INEXISTÊNCIA DE OCORRÊNCIAS ACIDENTÁRIAS.
1. É legítima a modificação da lista de atividades preponderantes e graus de risco correspondentes, promovida pelo Anexo V do Decreto nº 6.957, de 2009, para efeito de enquadramento das empresas nas alíquotas da contribuição conhecida como Seguro de Acidentes do Trabalho (SAT).
2. É de ser reconhecido o direito à aplicação do FAP no percentual mínimo (0,5), no caso em que a sociedade empresária não teve nenhum acidente de trabalho ou doença de trabalho registrado no período base do cálculo, afastando-se a sistemática que previa que, em havendo empate entre empresas do setor seria apurada a "posição média no grupo de empate", ainda que inexistentes ocorrências acidentárias.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencida a Relatora, negar provimento à apelação da União e, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de agosto de 2015.
Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI
Relator para Acórdão
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI, Relator para Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7781987v2 e, se solicitado, do código CRC AFAB7805. | |
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| Signatário (a): | Rômulo Pizzolatti |
| Data e Hora: | 21/08/2015 18:22 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001268-55.2010.4.04.7000/PR
RELATORA | : | Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO |
APELANTE | : | INSTITUTO O BOTICÁRIO |
ADVOGADO | : | FLÁVIO ZANETTI DE OLIVEIRA |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária por meio da qual a parte autora impugna a exigência da contribuição ao Seguro de Acidente de Trabalho, a partir da interpretação do Anexo V do Decreto n. 3.048/99, com a redação do Decreto n. 6.957/09, pleiteando a condenação da União Federal à devolução dos valores recolhidos a partir da competência janeiro de 2010, com incidência da SELIC, facultada a opção, na fase de execução, pela compensação ou restituição em precatório, ao efeito de que:
"a) reste reconhecida a inconstitucionalidade e a ilegalidade da exigência da majoração da alíquota da contribuição ao SAT/RAT, na forma pretendida pelo Decreto nº 6.957/09, tendo em vista que tal ato infralegal, ao promover a alteração do ANEXO V do Regulamento da Previdência Social:
a.1) afrontou diretamente os princípios da motivação, da publicdade, da livre informação e da transparência - cf. exposto no item "II.B.1" supra;
a.2) contrariou os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade - item "II.B.2";
a.3) ofendeu o princípio do equilíbrio financeiro e atuarial - item "II.B.3"; e
a.4) não observou o princípio da equidade na forma de participação no custeio, tampouco
a efetiva mensuração da probabilidade/risco do ambiente de trabalho proporcionado pela Autora - item "II.B.4".
b) reste reconhecida a insubsistência da metodologia adotada pela Ré para a apuração do Fator Acidentário de Prevenção (FAP), de modo a adequá-lo aos preceitos legais que motivaram a sua instituição - Lei nº 10.666/03 -, na medida em que os atos normativos que definiram a nova sistemática de flexibilização (Decretos nºs 6.042/07 e 6.957/09 e as Resoluções CNPS nºs 1.308 e 1.309): excederam o poder regulamentar que lhes era conferido pela Constituição Federal - item "II.C.1"; não observaram os princípios da ampla defesa e do contraditório - item "II.C.2"; olvidaram-se dos investimentos realizados pela Autora em Saúde e Segurança do Trabalho - item "II.C.3"; e existe equívoco material na utilização da fórumula aristmética proposta pela Ré, mostrando-se prudente, de qualquer modo, o recálculo do fator - item "II.C.4"
Instruído o feito, sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO e declaro suspensa a aplicação do FAP às alíquotas do RAT, de modo a restaurar-se a aplicabilidade do art. 22, II, da Lei n. 8.212/91 conforme sua extensão original, condenando a União a restituir/compensar os valores indevidamente recolhidos correspondentes à diferença entre os ilegais novos critérios e os decorrentes da anterior sistemática.
Os valores a restituir/compensar devem ser corrigidos monetariamente, a partir da indevida retenção, pela taxa SELIC, nos termos do artigo 39, § 4º, da Lei 9.250/95.
Condeno a ré em honorários de advogado, os quais fixo em 10% sobre o valor da condenação, devidamente atualizado, nos termos do art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC.
Custa ex lege.
Sentença sujeita ao reexame necessário.
Após apelo e contrarrazões das partes, esta Turma proferiu o seguinte julgamento:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO SAT. PROCESSUAL CIVIL. NULIDADE DA SENTENÇA EXTRA PETITA.
Anula-se sentença por extra petita dado que apreciou matéria estranha à que alegada pelo autor, o qual postulou o afastamento, por inconstitucionalidade e ilegalidade, da sistemática de reenquadramento do seu grau de risco acidentário, e consequente aumento da alíquota do FAP, como resultado da sistemática proveniente da regulamentação do art. 10 da Lei 10.666/09 pelos Decretos 6.041/07 e 6.957/09, e pelas Resoluções 1.308/09 e 1.309/09 do Conselho Nacional de Previdência Social.
Retornaram os autos à origem, tendo sido proferida nova sentença, que analisando o artigo 10 da Lei nº 10.666/2003, o artigo 202-A do Decreto nº 3.048/99, com a redação do Decreto 6.957/09, as Resoluções nºs 1.308, 1.309 e 1.316 do CNPS e jurisprudência acerca da sistemática de cálculo do FAP, assim proveu a respeito da postulação do autor:
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para o fim de, reconhecida a incorreção na fixação do FAP relativo à autora no exercício de 2010, e, aplicando-se norma regulamentar ulterior consistente na Resolução 1.316, de 31/05/10, RECONHECER o direito à devolução dos valores indevidamente recolhidos, a partir de janeiro de 2010 e até o momento em que permaneceu o FAP regido pela citada Resolução e a autora sem ocorrências, tudo nos termos de ulterior liquidação.
Sobre os valores a restituir incidirá SELIC, nos termos do art. 39 da Lei 9.250/95.
Condeno o réu em honorários de advogado, os quais fixo em 10% sobre o valor atribuído à causa, devidamente atualizado, nos termos do art. 20, §§ 3º e 4º do CPC."
Opostos embargos de declaração da sentença supracitada, que foram rejeitados (Evento 118).
A União apresenta apelação, postulando a reforma da sentença para manter íntegra a vigência das disposições contidas no anexo 2.4 da Resolução MPS/CNPS nº 1316, de 31.05.2010, a partir de setembro de 2010, mantendo-se a vigência das Resoluções MPS/CNPS 1308 e 1309, de 27.05.2009, e o FAP da Apelada apurado pela Administração, até essa data, conforme determinado na norma. Requer, ainda, quanto a incidência dos novos critérios para o cálculo do FAP da Apelada, trazidos pelo anexo 2.4 da Resolução MPS/CNPS nº 1316, de 31.05.2010, a partir de sua vigência, setembro de 2010, extinção do feito, sem resolução do mérito, face à patente ausência de interesse em agir, nos termos do artigos 267, incisos IV, e VI, do Código de Processo Civil, condenando a apelada integralmente nos ônus da sucumbência (Evento 114).
O autor também apela, requerendo a nulidade da sentença recorrida, ante à falta da devida e completa prestação jurisdicional, sob duplo fundamento: a) não esclareceu a sentença recorrida se a sistemática de cálculo do FAP, estabelecida pela Resolução CNPS nº 1.316/2010 (redução máxima para empresas sem acidentes ou afastamentos) também é aplicável ao período de janeiro a agosto de 2010; b) não foi apreciado o pedido de declaração de inconstitucionalidade/ilegalidade da majoração da alíquota do SAT/RAT da apelante, de 1% para 2%, com reflexos no cálculo do FAP. Não acolhida a preliminar, no mérito, requer a reforma da sentença ao efeito de que reste reconhecida a inconstitucionalidade e a ilegalidade da majoração do SAT/RAT. Em consequência, requer a condenação da apelada à devolução dos valores indevidamente recolhidos pela apelante a título de SAT/RAT (diferença pela majoração da alíquota para 2%), a partir da competência janeiro/2010, devidamente corrigidos pela Taxa SELIC, facultada a opção, na fase de execução do julgado, pela compensação ou restituição em precatório (Evento 123).
Ambas as partes apresentam contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Preliminar de nulidade da sentença
Preliminarmente, sustenta a autora que, mesmo após a anulação da sentença anteriormente proferida e a determinação desta 2ª Turma de que os pedidos formulados na inicial fossem apreciados em sua integralidade, o vício ainda permanece. Sustenta que ainda restaram sem apreciação, pelo juízo de origem, dois aspectos fundamentais de suas postulações: a) não esclareceu a sentença recorrida se a sistemática de cálculo do FAP, estabelecida pela Resolução CNPS nº 1.316/2010 (redução máxima para empresas sem acidentes ou afastamentos) também é aplicável ao período de janeiro a agosto de 2010, anterior à sua edição; b) não foi apreciado o pedido de declaração de inconstitucionalidade/ilegalidade da majoração da alíquota do SAT/RAT da apelante, de 1% para 2%, com reflexos no cálculo do FAP.
Quanto ao pedido de aplicação retroativa da sistemática estabelecida pela Resolução CNPS nº 1.316/2010, com o consequente recálculo do percentual do FAP da empresa de 0,9721 para 0,5000 no período de janeiro a agosto de 2010, tenho que a postulação foi acolhida pela sentença recorrida, não havendo lacuna geradora de nulidade.
Isso porque, retornando os autos à Vara de origem, em razão de determinação desta 2ª Turma, o juízo de primeiro grau determinou medidas saneadoras do feito, dentre as quais, o cumprimento de determinação já contida no evento 82 de demonstração, pela Fazenda Nacional, acerca dos exatos percentuais do FAP aplicados à empresa ora apelante, notadamente após a edição da Resolução nº 1.316/2010.
A determinação foi cumprida no evento 100, no qual a Fazenda Nacional esclareceu que o percentual do FAP vigente no período de 1º de janeiro a 31 de agosto de 2010 é de 0,9721 (ANEXO3), não sendo cabível a aplicação retroativa da Resolução 1.316/2010, em sede administrativa.
Foi com base nestas informações que o juízo de primeiro grau decidiu, cabendo a transcrição do trecho da fundamentação em que o pedido foi expressamente analisado:
Se tudo estaria a impor a improcedência da presente ação, inclusive porque não foi produzida prova técnica que desautorizasse a parametrização da administração quanto à FAP, a diligência comandada no EVENTO 82 foi providencial porque considerou importante fato superveniente, qual seja, a Edição da Resolução 1.316, de 31/05/10.
Proposta a ação em 01/03/10, a consideração da dita Resolução se faz obrigatória, por força do art. 462 do Código de Processo Civil.
Tal Resolução, trazida aos autos no EVENTO 100 ANEXO 4, nada mais é do que a confissão quanto às várias vacilações da própria administração ainda no alvorecer da aplicação do então novo FAP, importando em revisão administrativa quanto a vários contribuintes, configurando-se mesmo a hipótese do art. 269, II, do CPC.
No que interesse, a referida Resolução, alterando parcialmente a redação da anterior Resolução 1.308, de 27 de maio de 2009, assim fixou, no seu item 2.4 e no que aqui importa:
'Regra - Quando a empresa não apresentar, no Período-base de cálculo do FAP, registro de acidente ou doença do trabalho, benefício acidentário concedido sem CAT vinculada e qualquer benefício acidentário concedido (B91, B92, B93 e B94) com DDB no Período-base de cálculo, seus índices de freqüência, gravidade e custo serão nulos e assim o FAP será igual a 0,5000, por definição. Nestes casos, ficando comprovado a partir de fiscalização que a empresa não apresentou notificação de acidente ou doença do trabalho, nos termos do artigo 22 da Lei 8.213/1991, mediante protocolo de CAT, o FAP da empresa será, por definição, igual a 2,0000 independente do valor do IC calculado. Esta regra será aplicada aos valores FAP divulgados em setembro de 2009 (vigência 2010), a partir de 1º de setembro de 2010 e nos processamentos seguintes do FAP (vigências a partir de 2011).' grifei
Não se está diante de Lei, mas de ato normativo inferior, de vigência temporária, e, diga-se, redação que revela a mesma pusilanimidade da administração no que diz respeito ao trato com o tema de fundo, qual seja, a fixação do FAP.
Como demonstra o documento do EVENTO 100 ANEXO 3, no exercício de 2009, cujo cálculo ocorreu em 30/09/09, a ora autora apresentava índices de freqüência, gravidade e custo de zero, logo, a administração fixou-lhe o FAP, entre setembro e dezembro de 2010, em 0,5, revisando portanto o anteriormente encontrado, em 0,9721.
Ocorre que não se demonstrou nos autos o efetivo e correto cumprimento do que estabeleceu a Resolução 1.316/10, inclusive porque a Resolução, mesmo de vigência destinada ao provisório, fixou o FAP em 0,5% para as empresas sem ocorrências não apenas no ano de 2010, mas nas 'vigências a partir de 2011'.
Logo, se a condição da autora permaneceu a mesma nos anos seguintes, ao menos enquanto regulada a definição do FAP pela Resolução 1.316/10, o percentual a ela aplicado deveria permanecer em 0,5%.
Evidente que os autos não trouxeram à luz tais elementos, o que não impede o reconhecimento do direito da autora, sujeito à liquidação.
Como se vê, a sentença acolheu expressamente a postulação de aplicação retroativa da Resolução nº 1.316/2010, declarando o direito à aplicação do percentual de 0,5000 % do FAP à autora. Todavia, por entender que não havia prova nos autos quanto à inexistência de benefício acidentário no correspondente período de apuração, requisito fático essencial para a redução do percentual do FAP postulado pela apelante, o julgador remeteu a questão à liquidação.
Não se apresenta a alegada nulidade da sentença, quanto ao ponto.
O segundo ponto que embasa a pretensão de declaração de nulidade da sentença recorrida diz respeito às discussões de inconstitucionalidade e ilegalidade da própria alíquota da contribuição ao SAT, além do reenquadramento da empresa apelante de 1% (risco leve) para 2% (risco médio), cujos fundamentos constaram do item II.B de sua petição inicial.
Ora, a definição da alíquota da contribuição ao SAT/RAT (1% ou 2%) é o pressuposto lógico para a obtenção do percentual final imposto à apelante, no período postulado. A sentença declarou o direito da autora ao redutor de 0,5000% a partir de janeiro de 2010, a ser apurado em liquidação, mas não deliberou sobre qual alíquota o redutor deveria incidir, se 1% (risco leve) ou 2% (risco médio).
Conquanto a sentença refira que as alegações da inicial são genéricas, o fato que é sua fundamentação analisa, tão somente, a constitucionalidade/legalidade da redução ou majoração da alíquota da contribuição ao SAT operada pelo artigo 10 da Lei nº 10.666/2003, que introduziu o FAP (artigo 202-A do Decreto 3.048/99), mas não analisou os fundamentos que constam do item II da petição inicial e que impugnam à majoração da alíquota da própria contribuição ao SAT, tal como instituída pelo art. 22, II da Lei nº 8.212/91 e regulamentada pelo artigo 202 do Decreto 3.048/99.
Ao tecer seus argumentos exclusivamente sobre a sistemática de cálculo do FAP, a sentença deliberou, exclusivamente, sobre o item "b" da petição inicial e deixou de prover quanto ao pedido formulado no item "a" da petição inicial.
Neste contexto, há que se reconhecer que a sentença, de fato, não prestou jurisdição sobre a totalidade das pretensões deduzidas pela parte autora e, a rigor, uma vez reconhecida a ocorrência de julgamento citra petita, o correto seria o retorno dos autos à instância de origem para a prolação de nova sentença.
Todavia, há que se ponderar que, no caso concreto, já houve uma anulação anulação anterior e, a despeito disso, o vício persistiu. No entanto, a tese sobre a qual o juízo de origem ainda não se pronunciou foi extensamente debatida pela partes e a parte autora foi instada, em mais de uma oportunidade, a produzir provas, aduzindo que a prova documental acostada aos autos autorizava o julgamento da lide (evento 43, PET1 e evento 105, PET1). Eventual julgamento em segundo grau não representaria ofensa ao princípio do contraditório e nem representaria um julgamento "supresa", atentatório à boa-fé.
Registre-se, por fim, que a ação foi proposta em março de 2010 e seu retorno à instância de origem, neste contexto, representaria ofensa aos princípios da efetividade da jurisdição, da economia processual e da razoável duração do processo.
Assim, tenho que, excepcionalmente, aplica-se, à hipótese o § 1º do artigo 515 do Código de Processo Civil. Neste sentido já se manifestou, igualmente, a 4ª Turma desta Corte Regional:
"(...) Em que pese o julgamento tenha sido citra petita, em homenagem ao princípio da efetividade da jurisdição e à economia processual, é possível aplicar o disposto no art. 515, § 1º, do CPC, a fim de que o Tribunal decida desde logo questão sanando o vício da sentença. (...) (TRF4, APELREEX 5054070-84.2011.404.7100, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Candido Alfredo Silva Leal Junior, juntado aos autos em 16/07/2015)
Com estes fundamentos, afasto a preliminar.
Mérito
Apelação da parte autora
O recurso da parte autora renova os argumentos tecidos na petição inicial e impugna a majoração da alíquota da contribuição ao SAT/RAT, na forma do Decreto nº 6.957/2009, que promoveu a alteração do Anexo V do Regulamento da Previdência Social e enquadrou as atividades da recorrente do risco leve (alíquota de 1%) para risco médio (alíquota de 2%). Sustenta a recorrente que tal ato infralegal, ao promover o reenquadramento afrontou: a) os princípios da motivação, da publicidade, da livre informação e da transparência; b) contrariou os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade; c) ofendeu o princípio do equilíbrio financeiro e atuarial; d) não observou o princípio da equidade na forma de participação no custeio, tampouco a efetiva mensuração da probabilidade ou risco do ambiente de trabalho proporcionado pela apelante.
Inicialmente, cabe referir que a constitucionalidade e legalidade da fixação das alíquotas da contribuição ao SAT por Decreto, já se encontra pacificada na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, consoante se verifica dos seguintes precedentes:
"CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO - SAT. Lei 7.787/89, arts. 3º e 4º; Lei 8.212/91, art. 22, II, redação da Lei 9.732/98. Decretos 612/92, 2.173/97 e 3.048/99. C.F., artigo 195, § 4º; art. 154, II; art. 5º,II; art. 150, I. I. - Contribuição para o custeio do Seguro de Acidente do Trabalho - SAT: Lei 7.787/89, art. 3º, II; Lei 8.212/91, art. 22, II: alegação no sentido de que são ofensivos ao art. 195, § 4º, c/c art. 154, I, da Constituição Federal: improcedência.Desnecessidade de observância da técnica da competência residual da União, C.F., art. 154, I. Desnecessidade de lei complementar para a instituição da contribuição para o SAT. II. - O art. 3º, II, da Lei 7.787/89, não é ofensivo ao princípio da igualdade, por isso que o art. 4º da mencionada Lei 7.787/89 cuidou de tratar desigualmente aos desiguais. III. - As Leis 7.787/89, art. 3º, II, e 8.212/91, art. 22, II, definem, satisfatoriamente, todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida. O fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de"atividade preponderante" e "grau de risco leve, médio e grave", não implica ofensa ao princípio da legalidade genérica, C.F., art. 5º, II, e da legalidade tributária, C.F., art. 150, I. IV. - Se o regulamento vai além do conteúdo da lei, a questão não é de inconstitucionalidade, mas de ilegalidade, matéria que não integra o contencioso constitucional. V. - Recurso extraordinário não conhecido." (RE 343446, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 20/03/2003, DJ 04-04-2003 PP-00040 EMENT VOL-02105-07 PP-01388)
EMENTA: - CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO - SAT. Lei 7.787/89, arts. 3º e 4º; Lei8.212/91, art. 22, II, redação da Lei 9.732/98. Decretos 612/92,2.173/97 e 3.048/99. C.F., artigo 195, § 4º; art. 154, II; art. 5º,II; art. 150, I.I. - Contribuição para o custeio do Seguro de Acidente do Trabalho - SAT: Lei 7.787/89, art. 3º, II; Lei 8.212/91, art. 22, II: alegação no sentido de que são ofensivos ao art. 195,§ 4º, c/c art. 154, I, da Constituição Federal: improcedência. Desnecessidade de observância da técnica da competência residual da União, C.F., art. 154, I. Desnecessidade de lei complementar para a instituição da contribuição para o SAT.
II. - O art. 3º, II, da Lei 7.787/89 não é ofensivo ao princípio da igualdade, por isso que o art. 4º da mencionada Lei 7.787/89 cuidou de tratar desigualmente os desiguais.
III. - As Leis 7.787/89, art. 3º, II, e 8.212/91, art. 22, II, definem, satisfatoriamente, todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida. O fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de "atividade preponderante" e "grau de risco leve, médio e grave" não implica ofensa ao princípio da legalidade genérica, C.F., art. 5º, II, e da legalidade tributária, C.F., art. 150, I.
IV. - Se o regulamento vai além do conteúdo da lei, a questão não é de inconstitucionalidade, mas de ilegalidade, matéria que não integra o contencioso constitucional.V. - RE inadmitido. Agravo não provido.
(RE 455817 AgR, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 06/09/2005, DJ 30-09-2005 PP-00051 EMENT VOL-02207-06 PP-01215)
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÃO PARA O SAT/RAT. MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA. DECRETO N. 6.957/2009. LEGALIDADE. PRECEDENTES. REENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE DE RISCO. NECESSIDADE DE REGIME PRÓPRIO MAIS ADEQUADO. SÚMULA 7/STJ. PODER JUDICIÁRIO. AUSÊNCIA DE FUNÇÃO LEGISLATIVA. CONTRARIEDADE A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. COMPETÊNCIA DO STF.
1. Discute-se nos autos a sistemática implementada para a definição da alíquota do SAT/RAT e o reenquadramento da atividade no risco médio com base no Decreto n. 6.957/2009.
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça concluiu pela legalidade do enquadramento, por decreto, das atividades perigosas desenvolvidas pela empresa, escalonadas em graus de risco leve, médio ou grave, com vistas a fixar a contribuição para o Seguro de Acidentes do Trabalho - SAT/RAT (art. 22, II, da Lei n. 8.212/91).
3. O Tribunal de origem, por sua vez, cuidou de enfatizar a legitimidade do mecanismo de ajuste ora combatido e consignar que a empresa agravante não comprovou a necessidade de um regime próprio tido por mais adequado.
4. Não cabe ao Poder Judiciário corrigir eventuais distorções na distribuição da carga tributária, redefinindo alíquotas destinadas pelo legislador a determinados segmentos econômicos, à guisa do resguardo do princípio da isonomia. Tal postura implicaria na indevida assunção, pelo Judiciário, do papel de legislador positivo, contrariamente à repartição das competências estabelecida na Constituição Federal.
5. O debate acerca da suposta violação dos princípios constitucionais da moralidade, motivação, publicidade, livre informação, transparência, contraditório e da ampla defesa, por envolver apreciação de suposta violação de preceitos constitucionais, não é possível na via especial, nem à guisa de prequestionamento, por ser matéria reservada ao Supremo Tribunal Federal, nos termos dos arts. 102, III e 105, III, da Carta Magna.
Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1418442/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/09/2014, DJe 02/10/2014)
Sobre a questão, a Corte Especial deste Tribunal reconheceu a constitucionalidade da contribuição destinada ao SAT/RAT prevista no artigo 10 da Lei nº 10.666, de 08-05-2003, na sessão realizada em 25-10-2012, rejeitando, por maioria, a Arguição de Inconstitucionalidade na AC nº 5007417-47.2012.404.0000, relator para o julgado o Des. Federal Rômulo Pizzolatti, vencida a relatora originária, Des. Fed. Luciane Amaral Corrêa Münch.
Do voto vencedor, de relatoria do Des. Fed. Rômulo Pizzolatti, extrai-se:
A contribuição impugnada deve, por isso, ser apreciada sob duplo enfoque. Primeiro: é contribuição social, submetida basicamente ao regime tributário, mas não totalmente equiparada aos tributos tradicionais, conforme se extrai do caput do art. 149 e dos §§ 6º e 9º do art. 195 da Constituição - razão por que incompatível com a conservadora idéia de "reserva absoluta e tipicidade fechada". Segundo: tem índole nitidamente securitária - razão por que a justiça fiscal impõe seja graduada conforme os riscos efetivamente atribuíveis aos contribuintes, mediante taxação coletiva (Lei nº 8.212, de 1991, art. 22, II) e individual (Lei nº 10.666, de 2003, art. 10; Decreto nº 3.048, de 1999, art. 2002-A, introduzido pelo Decreto nº 6.042, de 2007). Por isso, nos votos que tenho proferido sobre o tema, afasto as alegações de inconstitucionalidade da contribuição impugnada, com a conformação que lhe foi dada pela Lei nº 10.666, de 2003, e correspondente regulamentação, in verbis:
Não procedem, a meu ver, as objeções de inconstitucionalidade ao art. 10 da Lei nº 10.666, de 2003. A limitação constitucional da legalidade tributária (CF, art. 150, I) foi observada, pois o Poder Legislativo estabeleceu os parâmetros e o grau máximo de redução e majoração das alíquotas, deixando ao Poder Executivo, por seus órgãos competentes, a coleta dos dados técnicos e diretrizes que levam à apuração pelo próprio contribuinte da alíquota por ele efetivamente devida, já que se trata de tributo sujeito ao regime de lançamento por homologação. A atividade normativa, aqui, é exercida pelo Poder Legislativo, por meio de lei, com o concurso indispensável do Poder Executivo, no exercício do poder regulamentar. Sem a colaboração do Poder Executivo, ver-se-ia o Poder Legislativo impotente para buscar a efetivação da justiça fiscal, pois seria obrigado a estipular alíquotas em abstrato, desconsiderando os riscos ambientais efetivamente imputáveis a cada empresa (taxação individual). Com essa desconsideração, as empresas situadas em idêntica faixa de risco (leve, médio ou grave) seriam tratadas desigualmente, umas contribuindo além e outras aquém do que efetivamente deveriam contribuir. Assim, a lei ora impugnada dá efetivação à diretriz da isonomia tributária (CF, art. 150, II), combinada com a da equidade na forma de participação no custeio (CF, art. 194, parágrafo único, V), visto que não se cuida, no caso de taxação individual de riscos para efeito de contribuição de índole nitidamente securitária, de levar em conta capacidade contributiva, mas os riscos atribuíveis a cada empresa. De resto, não se há de cogitar de confisco ou excesso no exercício do poder de tributar pela União, uma vez que o eventual aumento de alíquota corresponde a pequena parte da contribuição sobre a folha de salários.
Tampouco procedem as objeções apresentadas à regulamentação do art.10 da Lei nº 10.666, de 2003, ou seja, a estipulação do Fator Acidentário de Prevenção - FAP pelo art. 202-A do Decreto nº 3.048, de 1999, introduzido pelo Decreto nº 6.042, de 2007, posteriormente alterado pelo Decreto nº 6.957, de 2009. O legislador indicou parâmetros objetivos e razoáveis para apuração do riscos imputáveis às empresas, cabendo à Administração Pública concretizá-los, o que fez de modo também objetivo e razoável, na regulamentação da lei. Ainda assim, qualquer método, por mais aperfeiçoado que seja, será sempre defeituoso para o contribuinte que tiver sua carga tributária aumentada. A legitimidade do FAP não depende, todavia, de que seja perfeito (o que seria impossível), mas de que seja objetivo e razoável, e respeite os limites constitucionais e legais, condições que tal índice satisfaz.
Ainda que infundadas as objeções à metodologia de apuração dos riscos ambientais por meio do FAP, ou seja, ao FAP em tese, os contribuintes que se julgarem prejudicados pelo FAP que lhes tenha sido efetivamente atribuído, ou seja, o FAP em concreto, podem, conforme o art. 202-B do Decreto nº 3.048, de 1999 (RPS), acrescentado pelo Decreto nº 7.126, de 2010, contestá-lo administrativamente perante o Departamento de Políticas de Saúde e Segurança Ocupacional da Secretaria Políticas de Previdência Social do Ministério da Previdência Social, no prazo de trinta dias de sua divulgação oficial, ficando suspensa sua aplicação no curso do processo administrativo. Não cabe ao Poder Judiciário, todavia, antecipando-se à atividade revisora da Administração Pública, quando provocada pelo contribuinte, transformar-se em órgão investigador de supostos equívocos, fazendo devassa em órgãos administrativos, visto como sua atribuição constitucional é, diversamente, a de reparar lesão ou conjurar ameaça a direito (CF, art. 5º, XXXV), uma ou outra concretamente demonstrada, o que aqui não ocorre.
Na verdade, a sistemática da Lei nº 10.666, de 2003, não é nova, pois, como antes visto, já estava prevista na Lei nº 5.316, de 1967 (art. 12, II), embora não tenha sido mantida pelas leis nº 6.367, de 1976, e 8.212, de 1991. Tampouco é nova a previsão dos graus de risco leve, médio e grave, com as correspondentes alíquotas, do inciso I do art. 22 da Lei nº 8.212, de 1991, pois esses mesmos graus de risco já eram previstos e determinavam a aplicação de alíquotas diferenciadas, na vigência das leis nºs 5.316, de 1967, e 6.367, de 1976.
Pelo teor das queixas dos contribuintes, a impressão que pode ter um observador desavisado e sem memória de fatos relevantes da evolução jurídica é que os Poderes Legislativo e Executivo, imbuídos do mesmo espírito novidadeiro, conspiraram para desconsiderar a limitação constitucional da legalidade tributária e formular uma inovação extravagante - a taxação individual das empresas por meio do FAP -, quando semelhante sistema já existia à época da Lei nº 5.316, de 1967, quase meio século atrás. E ao ter notícia do RE nº 343.446, julgado pelo STF em 2003 (ementa do acórdão transcrita acima), esse mesmo observador desavisado e sem memória terá a impressão de que a Lei nº 8.212, de 1991, teria inovado a ordem jurídica brasileira ao deixar ao poder regulamentar do Presidente da República a estipulação das diversas atividades e correspondentes graus de risco, quando esse regime de colaboração entre o Legislativo e o Executivo, no âmbito da tutela acidentária, era velho de décadas, remontando àquela mesma Lei nº 5.316, de 1967, e foi simplesmente mantido com as leis posteriores.
Em conclusão, não é inconstitucional a redução ou aumento de alíquotas da contribuição para o financiamento da aposentadoria especial e dos benefícios por incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, estabelecida pelo art.10 da Lei nº 10.666, de 2003, conforme os riscos atribuíveis a cada empresa; tampouco é ilegal a estipulação do Fator Acidentário de Prevenção (FAP), pelo Regulamento da Previdência Social (Decreto nº 3.048, de 1999), para a aplicação de redução ou aumento dessas alíquotas; e, enfim, não cabe o controle judicial da atribuição do FAP sem que seja demonstrada concretamente pelo prejudicado a existência de lesão ou ameaça a direito, o que não ocorreu na espécie.
Enfim, não se pode esquecer que vários são os princípios constitucionais aplicáveis às contribuições sociais, devendo o julgador levá-los em conta, quanto possível. Exigir-se que todos os elementos da fixação do valor da contribuição estejam postos na lei formal, mais que levar a ferro e fogo o princípio da legalidade (summum jus, summa injuria), seria desconsiderar por completo o princípio da proporcionalidade, exigente de que haja proporção entre o montante da contribuição questionada e o grau de risco atribuível ao contribuinte, o que não poderia ser efetivado sem o concurso de normas complementares infralegais. Os dois princípios constitucionais podem, no entanto, ser convenientemente compatibilizados, bastando flexibilizar o da legalidade, pois, como diz Torres, A legalidade deve ser contida nos limites da razoabilidade (op. cit., p. 413).
A orientação desta Corte, então, é pela legalidade e constitucionalidade, por primeiro, do art. 10 da Lei nº 10.663/2003, bem assim da possibilidade de delegação ao Poder Executivo para, com base em elementos apurados administrativamente, fazer os enquadramentos respectivos, argumentos aplicáveis, igualmente, ao reenquadramento decorrente do Anexo V estabelecido pelo Decreto 6.957/09.
Dito isso, passo à análise dos fundamentos trazidos no recurso da parte apelante, espeficificamente no que tange ao reenquadramento operado por força do Decreto 6.957/09, com a consequente majoração da alíquota do SAT.
Não vislumbro as alegadas ofensas aos princípios da motivação, publicidade, livre informação e transparência.
Inicialmente, porque as estatísticas de segurança e saúde ocupacional, bem como os números relativos à concessão de benefícios previdenciários e acidentários concedidos segundo os Capítulos da Classificação Internacional de Doenças - CID-10 e a estrutura da CNAE 2.0 estão acessíveis no site da Previdência Social que reúne as informações desde o ano de 2008 (http://www.previdencia.gov.br/estatisticas/menu-de-apoio-estatisticas-seguranca-e-saude-ocupacional-tabelas-cnae-2-0/).
Ademais, houve a correta e transparente divulgação dos dados utilizados para fim do cálculo do FAP, pois todos os dados estiveram disponíveis a partir de 30-09-2009 na página da internet da Previdência Social. Note-se que, no sentido de dar mais publicidade, foi detalhado a cada uma das empresas, desde a segunda quinzena de novembro de 2009, a especificação dos segurados acidentados e acometidos de doença de trabalho mediante seu número de identificação, o NIT, comunicações de acidentes de trabalho, doenças do trabalho e demais anexos aferidos por perícia médica do INSS. A regra que estabelece a posição de cada empresa, a partir de todos os dados das comunicações de acidentes de trabalho e benefícios que compuseram o cálculo do FAP, foi baseada em regras aprovadas unanimemente pelo Conselho Nacional de Previdência Social, conforme a Resolução 308/2009. Ademais, não há como olvidar que os dados utilizados para o cálculo do FAP por empresas originaram-se das comunicações de acidentes de trabalho e dos requerimentos de benefícios por incapacidade à Previdência Social efetuados pelas próprias empresas, o que, fora de dúvida, reforça a conclusão de completo e absoluto descabimento da tese de falta de divulgação e publicidade desses dados. Afinal, é de sabença geral que as empresas têm obrigação legal de comunicarem à Previdência Social eventual ocorrência de acidente de trabalho com seus empregados, sendo que a Previdência se utiliza legitimamente dessas informações.
Não verifico ofensa ao princípio da motivação, uma vez que as alterações de alíquota foram veiculadas por meio de Decreto, espécie normativa de caráter geral e abstrato, os quais por sua própria definição, prescindem de motivação individualizada.
Não há ofensa ao princípio da publicidade, já que o Decreto foi publicado no Diário Oficial da União, data a partir da qual passou a gerar seus efeitos jurídicos.
Não constato, ainda, ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade na elevação da alíquota de 1% (risco leve) para 2% (risco médio) para a atividade preponderante desempenhada pela empresa apelante.
Como já dito, o enquadramento foi realizado com base em estatísticas e estudos e, neste passo, se afigura razoável e proporcional. Neste passo, cabe afirmar que não cabe ao Poder Judiciário substituir-se ao ente arrecadador, estabelecendo, reduzindo ou majorando alíquotas com base em suas percepções subjetivas.
Os documentos juntados aos autos originários não foram suficientes para formar a convicção deste órgão julgador no sentido do desacerto dos critérios utilizados pela Administração Previdenciária para o reenquadramento combatido nestes autos.
Não constato ofensa ao princípio do equilíbrio financeiro e atuarial. Segundo o art. 195, §5º: 'Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.' Ainda que se possa extrair do mencionado princípio, por raciocínio a contrario sensu, que nenhuma nova fonte de custeio deva vincular-se, necessariamente, à criação de novos benefícios, o que, por si só já se mostra bastante discutível, o fato é que no caso dos benefícios acidentários, o reenquadramento em questão teve por fundamento dados estatísticos vinculados à maior taxa de mortalidade, às taxas de rotatividade de cada setor produtivo e aos dados relacionados ao incremento da concessão de benefícios acidentários, como se verifica do site da Previdencia Social (http://www.previdencia.gov.br/estatisticas/menu-de-apoio-estatisticas-seguranca-e-saude-ocupacional-tabelas-cnae-2-0/) e das informações juntadas aos autos no evento 40 (INF2).
Noutro giro, cabe consignar que a parcela de contribuição social destinada ao SAT constitui mero adicional à contribuição devida pelos empregadores, incidente sobre a folha de salários, exigida nos termos do art. 195, I, da Constituição Federal, sendo, por isso, desnecessária lei complementar, visto que se trata de contribuição social nominada, ou seja, incidente sobre a folha de salários e não de outras contribuições sociais, ditas inominadas, a que se refere o § 4º do artigo 195 da Carta Política, sendo que apenas para a criação destas últimas é que se faz necessária a edição de lei complementar, pois expressamente exigido pela atual ordem constitucional.
Finalmente, colaciono julgado proferido pela Primeira Turma, que corrobora o entendimento aqui esposado:
EMENTA: TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE. CONTRIBUIÇÃO AO SAT. ALÍQUOTA. ENQUADRAMENTO. ATIVIDADE PREPONDERANTE E GRAU DE RISCO. CONSTITUCIONALIDADE.1. Para a apuração da alíquota da contribuição ao SAT, deve-se ter em conta o grau de risco da atividade desenvolvida (Súmula nº 351 do STJ).2. Está consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça o entendimento no sentido de que não exorbita de seu poder regulamentar o decreto que estabeleça o que venha a ser atividade preponderante da empresa e seus correspondentes graus de risco - leve, médio ou grave3. O decreto é um diploma normativo, destinado a regular a aplicação da lei (art. 84, IV, CF), sendo inconcebível que, para cada dispositivo, o Poder Executivo tenha que empregar uma específica fundamentação.4. In casu, inexiste afronta aos princípios da isonomia, motivação, publicidade, livre informação, transparência, proporcionalidade, razoabilidade, equilíbrio financeiro e atuarial. (TRF4, AC 5053717-53.2011.404.7000, Primeira Turma, Relatora p/ Acórdão Maria de Fátima Freitas Labarrère, juntado aos autos em 20/07/2015)
Apelação da Fazenda Nacional
A apelação da Fazenda Nacional insurge-se contra o acolhimento do pedido de aplicação retroativa dos novos critérios para o cálculo do FAP da Apelada trazidos pelo anexo 2.4 da Resolução MPS/CNPS nº 1316, de 31.05.2010, os quais, segundo sustenta, deveriam incidir a partir de sua vigência, setembro de 2010, postulando o reconhecimento da ausência de interesse de agir da apelada, quanto ao ponto.
Tenho que a irresignação recursal da Fazenda Nacional procede.
De fato, ainda que os dados da empresa lhe sejam favoráveis, conforme se verifica do evento 100 (ANEXO3), tal constatação não permitiria a aplicação retroativa da norma, ao arrepio de disposição normativa específica. Concluir-se contrariamente ofenderia, a um só tempo, o princípio da segurança jurídica e da irretroatividade da norma jurídica (art. 6º da LINDB). Vale ainda registrar que estamos no campo do direito tributário, no qual a regra da retroatividade benigna incide nos exatos limites do art. 106 do CTN, do que não se cogita no caso em exame.
O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido da impossibilidade de aplicação retroativa de normas infralegais, sem previsão legal específica para tanto. Confira-se:
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. APOSENTADORIA. RUÍDOS SUPERIORES A 80 DECIBÉIS ATÉ A EDIÇÃO DO DECRETO 2.171/97. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DA NORMA.
1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou orientação de que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis.
2. No entanto, concluiu o Tribunal de origem ser possível a conversão de tempo de serviço especial em comum, após o Decreto 2.172/1997, mesmo diante do nível de ruído inferior a 90 decibéis.
Igualmente, levou em conta a aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, por ser mais benéfico, de modo a atentar para a atividade sujeita a ruídos superiores a 85 decibéis desde 6.3.1997, data do Decreto 2.172/1997.
3. Assim decidindo, contrariou o entendimento jurisprudencial do STJ de não ser possível atribuir retroatividade à norma sem expressa previsão legal, sob pena de ofensa ao disposto no art. 6º da LICC, notadamente porque o tempo de serviço é regido pela legislação vigente à época em que efetivamente prestado o labor. Precedentes do STJ.
4. Recurso Especial provido.
(REsp 1397783/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/09/2013, DJe 17/09/2013, grifo nosso)
Ora, se o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o princípio da irretroatividade não pode ser excetuado no campo dos benefícios, decerto não o poderá ser no campo do custeio da Previdência, com maior razão.
O apelo da Fazenda Nacional, entretanto, não merece provimento total, já que não reconheço a alegada ausência de interesse de agir da parte, uma vez que esta optou por deduzir sua pretensão perante o Poder Judiciário, desistindo da impugnação administrativa.
Considerando os parâmetros do artigo 20, § 3º do CPC, por se tratar de causa cujo valor foi atribuído na faixa dos R$ 32.000,00 e da longa tramitação do feito, tenho como razoável a fixação dos ônus da sucumbência em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da demanda.
Custas pela demandante.
Desta forma, nego provimento à apelação da parte e dou parcial provimento à apelação da Fazenda Nacional para julgar improcedente a ação e condenar a parte-autora ao pagamento de honorários advocatícios à Fazenda Nacional, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da demanda.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por por dar parcial provimento ao apelo da Fazenda Nacional e negar provimento ao apelo do autor.
Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7599654v97 e, se solicitado, do código CRC 1D768E1D. | |
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| Signatário (a): | Cláudia Maria Dadico |
| Data e Hora: | 04/08/2015 19:33 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001268-55.2010.4.04.7000/PR
RELATORA | : | Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO |
APELANTE | : | INSTITUTO O BOTICÁRIO |
ADVOGADO | : | FLÁVIO ZANETTI DE OLIVEIRA |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
VOTO-VISTA
Peço vênia para divergir do voto da relatora.
Entendo que assiste razão à parte autora ao sustentar ser inaplicável índice do FAP superior a 0,5 no período de janeiro a setembro de 2010.
O art. 10 da Lei nº 10.666, de 2003, estabeleceu que a alíquota de contribuição de 1%, 2% ou 3% para cobertura dos benefícios acidentários e aposentadoria especial poderia ser reduzida em até 50% ou aumentada em até 100%, conforme dispuser o regulamento, em razão do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de freqüência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social.
A regulamentação do dispositivo legal veio com o Decreto nº 6.042, de 2007, que, alterando o Decreto nº 3.048, de 1999 (RPS), nele introduziu o art. 202-A, dispondo que a redução ou aumento de alíquotas dar-se-ia em razão do desempenho da empresa em relação à sua respectiva atividade, aferido pelo Fator Acidentário de Prevenção - FAP.
A atual redação do dispositivo é a seguinte:
Art. 202-A. As alíquotas constantes nos incisos I a III do art. 202 serão reduzidas em até cinqüenta por cento ou aumentadas em até cem por cento, em razão do desempenho da empresa em relação à sua respectiva atividade, aferido pelo Fator Acidentário de Prevenção - FAP. (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007).
§ 1o O FAP consiste num multiplicador variável num intervalo contínuo de cinco décimos (0,5000) a dois inteiros (2,0000), aplicado com quatro casas decimais, considerado o critério de arredondamento na quarta casa decimal, a ser aplicado à respectiva alíquota. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
§ 2o Para fins da redução ou majoração a que se refere o caput, proceder-se-á à discriminação do desempenho da empresa, dentro da respectiva atividade econômica, a partir da criação de um índice composto pelos índices de gravidade, de frequência e de custo que pondera os respectivos percentis com pesos de cinquenta por cento, de trinta cinco por cento e de quinze por cento, respectivamente. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
§ 4o Os índices de freqüência, gravidade e custo serão calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social, levando-se em conta: (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007).
I - para o índice de freqüência, os registros de acidentes e doenças do trabalho informados ao INSS por meio de Comunicação de Acidente do Trabalho - CAT e de benefícios acidentários estabelecidos por nexos técnicos pela perícia médica do INSS, ainda que sem CAT a eles vinculados; (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
II - para o índice de gravidade, todos os casos de auxílio-doença, auxílio-acidente, aposentadoria por invalidez e pensão por morte, todos de natureza acidentária, aos quais são atribuídos pesos diferentes em razão da gravidade da ocorrência, como segue: (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
a) pensão por morte: peso de cinquenta por cento; (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
b) aposentadoria por invalidez: peso de trinta por cento; e (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
c) auxílio-doença e auxílio-acidente: peso de dez por cento para cada um; e (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
III - para o índice de custo, os valores dos benefícios de natureza acidentária pagos ou devidos pela Previdência Social, apurados da seguinte forma: (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
a) nos casos de auxílio-doença, com base no tempo de afastamento do trabalhador, em meses e fração de mês; e (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
b) nos casos de morte ou de invalidez, parcial ou total, mediante projeção da expectativa de sobrevida do segurado, na data de início do benefício, a partir da tábua de mortalidade construída pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE para toda a população brasileira, considerando-se a média nacional única para ambos os sexos. (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
§ 5o O Ministério da Previdência Social publicará anualmente, sempre no mesmo mês, no Diário Oficial da União, os róis dos percentis de frequência, gravidade e custo por Subclasse da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE e divulgará na rede mundial de computadores o FAP de cada empresa, com as respectivas ordens de freqüência, gravidade, custo e demais elementos que possibilitem a esta verificar o respectivo desempenho dentro da sua CNAE-Subclasse. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
§ 7o Para o cálculo anual do FAP, serão utilizados os dados de janeiro a dezembro de cada ano, até completar o período de dois anos, a partir do qual os dados do ano inicial serão substituídos pelos novos dados anuais incorporados. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
§ 8o Para a empresa constituída após janeiro de 2007, o FAP será calculado a partir de 1o de janeiro do ano ano seguinte ao que completar dois anos de constituição. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
§ 9o Excepcionalmente, no primeiro processamento do FAP serão utilizados os dados de abril de 2007 a dezembro de 2008. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
§ 10. A metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social indicará a sistemática de cálculo e a forma de aplicação de índices e critérios acessórios à composição do índice composto do FAP. (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
Como se vê, o FAP constitui um índice que pode variar entre 0,5 e 2,0 pontos percentuais, de modo que a alíquota de contribuição da empresa, ao ser multiplicada por tal índice, poderá ser reduzida à metade ou dobrar, de acordo com índices de freqüência, gravidade e custo de acidentes e doenças do trabalho.
No caso dos autos, muito embora a autora não possuísse nenhum registro de acidente ou doença de trabalho, lhe foi atribuído FAP 0,9721 (evento 1, OUT15), uma vez que a metodologia de cálculo estabelecia que, em havendo empate entre empresas do setor, seria apurada a "posição média no grupo de empate" (conforme reconhece a Previdência Social - evento 40, INF2, fls. 13-14).
A própria Previdência Social reconheceu a incongruência da sistemática de cálculo anterior, assim estabelecendo por meio da Resolução CNPS 1.316, de 31 de maio de 2010:
2.4 Geração do Fator Acidentário de Prevenção- FAP por Empresa
Após o cálculo dos índices de freqüência, de gravidade e de custo, são atribuídos os percentis de ordem para as empresas por setor (Subclasse da CNAE) para cada um desses índices.
Desse modo, a empresa com menor índice de freqüência de acidentes e doenças do trabalho no setor, por exemplo, recebe o menor percentual e o estabelecimento com maior freqüência acidentária recebe 100%. O percentil é calculado com os dados ordenados de forma ascendente.
O percentil de ordem para cada um desses índices para as empresas dessa Subclasse é dado pela fórmula abaixo:
Percentil = 100x(Nordem - 1)/(n - 1)
Onde: n = número de estabelecimentos na Subclasse;
Nordem=posição do índice no ordenamento da empresa na Subclasse.
Quando ocorrer o fato de empresas ocuparem posições idênticas, ao serem ordenadas para formação dos róis (de freqüência, gravidade ou custo) e cálculo dos percentis de ordem, o Nordem de cada empresa neste empate será calculado como a posição média dentro deste grupo mediante aplicação da fórmula:
Nordem no empate = posição inicial do grupo de empate + [(("número de empresas empatadas" + 1) / 2) - 1]. Este critério vincula-se à adequada distribuição do binômio bonus x malus.
Por exemplo, se houver uma empresa na posição 199, 7 empresas empatadas na posição 200 e a próxima empresa na posição 207, o Nordem de cada uma das empresas no grupo de empate será:
posição no empate + [(("número de empresas empatadas" + 1) / 2) - 1] = 200 + [((7 + 1)/2) - 1] = 200 + [4-1] = 203.
Regra - Quando a empresa não apresentar, no Período-base de cálculo do FAP, registro de acidente ou doença do trabalho, benefício acidentário concedido sem CAT vinculada e qualquer benefício acidentário concedido (B91, B92, B93 e B94) com DDB no Período base de cálculo, seus índices de freqüência, gravidade e custo serão nulos e assim o FAP será igual a 0,5000, por definição. Nestes casos, ficando comprovado a partir de fiscalização que a empresa não apresentou notificação de acidente ou doença do trabalho, nos termos do artigo 22 da Lei Nº 8.213/1991, mediante protocolo de CAT, o FAP da empresa será, por definição, igual a 2,0000 independente do valor do IC calculado.Esta regra será aplicada aos valores FAP divulgados em setembro de 2009 (vigência 2010) a partir de 1º de setembro de 2010 e nos processamentos seguintes do FAP (vigências a partir de 2011).
Assim, considerando que a autora não teve nenhum acidente de trabalho ou doença de trabalho registrado no período base do cálculo (evento 1, OUT16), é de ser reconhecido o direito à aplicação do FAP no percentual mínimo (0,5), de janeiro a setembro de 2010.
No caso dos autos, não se trata propriamente de aplicação retroativa da Resolução CNPS 1.316, de 31 de maio de 2010, mas sim de reconhecimento na ilegitimidade de cálculo que se desvirtue dos parâmetros legais (desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de freqüência, gravidade e custo - art. 10 da Lei 10.666, de 2003).
Em verdade, a Resolução CNPS 1.316, de 31 de maio de 2010, nada mais fez do que corrigir incongruência apurada na metodologia de cálculo anterior, a qual possibilitava que fosse atribuído índice de FAP superior ao mínimo legal às empresas que não apresentassem ocorrências acidentárias.
Por outro lado, é de ser rejeitada a alegação de ilegalidade do reenquadramento de alíquotas levada a efeito pelo Anexo V do Decreto 6.957, de 2009, que aumentou de 1% para 2% o grau de risco das empresas do ramo da autora (CNAE 9430-800).
O Decreto 6.957, de 2009, ao reclassificar as alíquotas dos setores econômicos referentes à contribuição impugnada, não incidiu em ilegalidade. Isso porque a reclassificação, norteada pelo princípio da justiça fiscal, baseou-se em estatísticas referentes à freqüência, gravidade e custo de acidentes, doenças, mortes e invalidez, dados esses que foram divulgados na Portaria Interministerial MPS/MF nº 254, de 25-09-2009.
Assim, é de ser mantida a sentença, que julgou parcialmente procedente a demanda, reconhecendo a incorreção na fixação do FAP relativo à autora no exercício de 2010 e determinando a restituição dos valores pagos a mais.
Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações.
Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 07/07/2015
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001268-55.2010.4.04.7000/PR
ORIGEM: PR 50012685520104047000
RELATOR | : | Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO |
PRESIDENTE | : | Rômulo Pizzolatti |
PROCURADOR | : | Dra. CARMEN HESSEL |
SUSTENTAÇÃO ORAL | : | DR. Matheus Monteiro Morosini (APTE BOTICÁRIO)VIDEOCONFERÊNCIA DE CURITIBA |
APELANTE | : | INSTITUTO O BOTICÁRIO |
ADVOGADO | : | FLÁVIO ZANETTI DE OLIVEIRA |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/07/2015, na seqüência 226, disponibilizada no DE de 25/06/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
APÓS A LEITURA DO RELATÓRIO, E DA SUSTENTAÇÃO ORAL, PEDIU VISTA A RELATORA, PARA RETOMADA DO FEITO, FICANDO SOBRESTADO O JULGAMENTO.
PEDIDO DE VISTA | : | Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO |
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária de Turma
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 04/08/2015
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001268-55.2010.4.04.7000/PR
ORIGEM: PR 50012685520104047000
RELATOR | : | Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO |
PRESIDENTE | : | RÔMULO PIZZOLATTI |
PROCURADOR | : | Dr. WALDIR ALVES |
APELANTE | : | INSTITUTO O BOTICÁRIO |
ADVOGADO | : | FLÁVIO ZANETTI DE OLIVEIRA |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO DA RELATORA NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA FAZENDA NACIONAL E NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO AUTOR PEDIU VISTA O DES. RÔMULO PIZZOLATTI. AGUARDA A JUÍZA CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES.
VOTO VISTA | : | Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO |
PEDIDO DE VISTA | : | Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI |
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária de Turma
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Voto-Vista - Processo Apresentado em Mesa
Certidão de Julgamento
Data da Sessão de Julgamento: 07/07/2015
Relator: Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO
Pediu vista: Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO
APÓS A LEITURA DO RELATÓRIO, E DA SUSTENTAÇÃO ORAL, PEDIU VISTA A RELATORA, PARA RETOMADA DO FEITO, FICANDO SOBRESTADO O JULGAMENTO.
Pedido de Vista em 04/08/2015 17:37:00 (Gab. Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI)
(Magistrado(a): Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI).
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 18/08/2015
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001268-55.2010.4.04.7000/PR
ORIGEM: PR 50012685520104047000
RELATOR | : | Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO |
PRESIDENTE | : | RÔMULO PIZZOLATTI |
PROCURADOR | : | Dra. ANTÔNIA LÉLIA NEVES SANCHES |
APELANTE | : | INSTITUTO O BOTICÁRIO |
ADVOGADO | : | FLÁVIO ZANETTI DE OLIVEIRA |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDA EM PARTE A RELATORA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA FN E, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO AUTOR, NOS TERMOS DO VOTO DO DES. RÔMULO PIZZOLATTI, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI |
VOTO VISTA | : | Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI |
VOTANTE(S) | : | Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES |
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária de Turma
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