Apelação Cível Nº 5028616-38.2016.4.04.7000/PR
RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
APELANTE: POTENCIAL PETROLEO LTDA (AUTOR)
ADVOGADO: CLÁUDIA SALLES VILELA VIANNA (OAB PR026744)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
RELATÓRIO
Potencial Petróleo Ltda. ajuizou ação ordinária contra a União pugnando pelo reconhecimento da inaplicabilidade e a inexigibilidade do FAP - Fator Acidentário de Prevenção.
Ao final (evento 75, SENT1), a demanda foi julgada improcedente por entender o juiz da causa pela legitimidade da aplicação do Fator Acidentário de Prevenção - FAP. A parte autora foi condenada ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios, fixados em 10% do valor atribuído à causa.
Os embargos de declaração interpostos pela demandante foram rejeitados (evento 84, SENT1).
Em suas razões recursais (evento 90, APELAÇÃO1), a autora formulou os seguintes pedidos:
5 - DO PEDIDO
Diante do exposto, requer de Vossas Excelências:
5.1 - o provimento do presente recurso para o fim de reformar integralmente a r. sentença para o fim de reconhecer a inconstitucionalidade FAP e de sua metodologia indicadas na exordial da Apelante e reforçadas na presente apelação, suprindo-se a omissão da r. decisão de Primeiro Grau, por este Egrégio Tribunal, nos termos do CPC, art. 535, nos seguintes termos:
5.2 - A inaplicabilidade e a inexigibilidade da alíquota FAP , pelo reconhecimento da inconstitucionalidade incidental da Lei 10.666/03, art. 10, por:
5.2.1 - ter subtraído da regra matriz do tributo aspecto essencial e delegado este para norma de hierarquia inferior ferindo, desta forma a CF/88, art. 150, I (princípio da legalidade em sentido estrito); bem como por indicar apuração de tributo de forma discricionária pela autoridade administrativa, ferindo a segurança jurídica, pois esta passa a ter em suas mãos o poder de aumentar ou reduzir tributo, conforme fundamentos dispostos na exordial e nessa apelação;
5.3.2 - tratar igualmente sujeitos passivos desiguais ao comparar índices acidentários de empresas de mesmo CNAE, com violação direta às disposições do caput do art. 5º e do inciso II do art. 150 da Constituição Federal (isonomia), conforme fundamentos constantes da exordial e da presente peça recursal.
5.4 - A inaplicabilidade e a inexigibilidade da alíquota FAP , pelo reconhecimento da inconstitucionalidade incidental do Dec. 3.048/99, art. 202-A e da Resolução CNPS 1.308/2009 por:
5.4.1 - criar critério e sistemática de aumento ou diminuição de tributo atentando contra os mais elementares fundamentos do direito constitucional tributário, usurpando poderes da Lei, ferindo a CONSTITUIÇÃO FEDERAL, art. 150, I e art. 59 combinados com o CTN, art. 97, II e art. 99, conforme fundamentos constantes da exordial e da presente peça recursal.;
5.4.2 - tratar igualmente sujeitos passivos desiguais ao comparar índices acidentários de empresas de mesmo CNAE, com violação direta às disposições do caput do art. 5º e do inciso II do art. 150 da Constituição Federal (isonomia), conforme fundamentos constantes da exordial e da presente peça recursal.;
5.4.3 - valer-se de elementos pretéritos para fins de majoração do tributo em contrariedade ao princípio da irretroatividade tributária (CF/88, art. 150, III, a), conforme fundamentos constantes da exordial e da presente peça recursal;
5.4.4 - encobrir uma sanção com a nomenclatura de tributo, em afronta ao art. 3º do CTN, conforme fundamentos constantes da exordial e da presente peça recursal.;
5.4.5 - representar tributo de feição confiscatória seja no tocante à sua equivalência a uma penalidade, seja no sentido da excessiva onerosidade ferindo o princípio do não confisco (CF/88, art. 150, IV), conforme fundamentos constantes da exordial e da presente peça recursal.
5.4.6 - ineficiência da metodologia do FAP por violação direta à razoabilidade e à proporcionalidade da medida que pretende adotar o Executivo (CF/88, art. 37, caput), conforme fundamentos constantes da exordial e da presente peça recursal.
5.4.7 - deixar de observar os princípios da ampla defesa, contraditório, legalidade, proporcionalidade e razoabilidade, constantes dos artigos 5º e 37 da CF/88, conforme fundamentos constantes da exordial e da presente peça recursal.;
5.4.8 - usar um mesmo fato de base para tributação em dois momentos (dois anos seguidos), configurando um gritante exacerbamento da tributação, punindo, indiretamente, o cidadão em duplicidade por um único fato (conforme fundamentos constantes da exordial e da presente peça recursal.);
5.5 - A inaplicabilidade e a inexigibilidade da alíquota FAP , pelo reconhecimento da inconstitucionalidade incidental da Instrução Normativa 31/2008, por não observar a ampla defesa, o contraditório e a legalidade (CF/88, arts 5º e 37) na caracterização administrativa dos acidentes de trabalho, bem como da Resolução CNPS 1.308/2009 e do art. 202-A deo Decreto nº 3.048/99 por utilizar tais ocorrências no cálculo do FAP;
5.6 - A inaplicabilidade e a inexigibilidade da alíquota FAP, pelo reconhecimento da inconstitucionalidade incidental das Resoluções CNPS 1.308/2009, 1.309/2009 e 1.316/2010 por instituírem travas para o acesso ao desconto previsto no art. 10 da Lei nº 10.666/2003, violando assim o princípio da legalidade (CF/88, art. 37).
Com contrarrazões, vieram os autos a este tribunal.
É o relatório.
VOTO
De início, observo que as duas alegações apresentadas pela demandante - de ilegitimidade do FAP por ofensa ao princípio da legalidade tributária e majoração de tributo que serve para sancionar o contribuinte - já foram afastadas pela Corte Especial deste tribunal, no julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nº 5007417-47.2012.404.0000, a cujos fundamentos me reporto, adotando-os como razão de decidir. A síntese desse julgamento é a seguinte:
CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. RISCOS AMBIENTAIS DO TRABALHO. LEI Nº 10.666, ART. 10. REDUÇÃO E AUMENTO DE ALÍQUOTAS. É constitucional a redução ou aumento das alíquotas da contribuição social destinada ao financiamento da aposentadoria especial e dos benefícios por incapacidade laboral decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, na forma determinada pelo art. 10 da Lei nº 10.666, de 2003. (TRF4, ARGINC 5007417-47.2012.404.0000, Corte Especial, Relator p/ Acórdão Rômulo Pizzolatti, D.E. 07/11/2012)
Entendo, pois, que é constitucional o art. 10 da Lei nº 10.666, de 2003, no que atribuiu ao Poder Executivo o aumento (ou a diminuição) das alíquotas atinentes à contribuição social conhecida como SAT - Seguro de Acidentes do Trabalho (Lei nº 8.212, de 1991, art. 22, II), assim como é legal a instituição, pelo art. 202-A do Decreto nº 3.048, de 1999, do FAP - Fator Acidentário de Proteção.
Ademais, não vislumbro ofensa ao princípio da publicidade, pois os dados utilizados no cálculo do FAP foram devidamente divulgados, podendo ser acessados na página da Previdência Social na internet, desde 30-09-2009.
Diferentemente do que alega a autora, o devido processo legal não lhes confere direito a acesso a informações atinentes a outros contribuintes, pois o sigilo desses dados é garantido pela Constituição. O devido processo legal, no caso, é garantido tanto em nível administrativo, pela contestação do FAP, como judicialmente, com o controle da legalidade dos atos administrativos.
Insurge-se, ainda, a autora, contra o cômputo no cálculo do FAP dos "acidentes de trajeto" e dos acidentes que não geraram benefício previdenciário.
Ora, considerando que o FAP tem como finalidade última a redução dos riscos e a proteção dos trabalhadores, com a consequente diminuição dos afastamentos em decorrência de infortúnios de ordem laboral, não se verifica ilegalidade que autorize o afastamento do cálculo do índice dos acidentes que não geraram afastamento ou concessão de benefício, bem como aqueles ocorridos no trajeto entre o local de trabalho e a residência do empregado (os quais são equiparados pela lei previdenciária a acidente de trabalho).
Insta salientar que os acidentes in itinere devem ser considerados na apuração do FAP, não só porque a legislação previdenciária prevê que eles são eventos acidentários, mas também porque fazem parte dos riscos ambientais do trabalho, sendo certo que as empresas também devem zelar pelo período em que o trabalhador se desloca de sua casa para o trabalho.
Acresce, ainda, que a Resolução n.º 1.329/2017 (a qual excluiu expressamente os acidentes de trajeto e dos acidentes que não geraram benefício previdenciário no cálculo do FAP) não invalida a metodologia anterior, produzindo efeitos somente a partir do ano de 2018.
Também a ausência de comunicação formal à empresa acerca da atribuição de nexo epidemiológico e de emissão de CAT - Comunicação de Acidente de Trabalho não importa, contudo, violação à ampla defesa e ao contraditório. Isso porque as empresas têm acesso, por meio da página eletrônica do Ministério da Previdência Social, aos registros de acidente/doença do trabalho que restaram caracterizados em decorrência do nexo epidemiológico, bem como aos CAT's emitidos.
De rachaçar, da mesma forma, a alegação de ilegalidade/inconstitucionalidade das Resoluções n° 1.308/09, 1.309/09 e 1.316/10 do MPS/CNPS, por terem instituído requisitos não previstos na lei para redução da alíquota.
A Lei 10.666, de 2003, concedeu ao Executivo poder regulamentar expresso para que fosse estabelecida a metodologia de cálculo do FAP, propiciando o aumento ou redução da alíquota de cada empresa em razão do seu desempenho em relação à respectiva atividade econômica.
Evidentemente, não poderia o Poder Legislativo ver aplicado o FAP sem o concurso da atividade normativa do Poder Executivo, o qual possui melhores condições para estabelecer a forma de apuração do FAP, inclusive com o estabelecimento de requisitos para redução da alíquota. O que não se poderia admitir é que as disposições essenciais à cobrança da contribuição não fossem delineadas pelas Leis 8.212, de 1991, e 10.666, de 2003, o que inocorreu na hipótese aqui tratada.
De ressaltar que qualquer metodologia que fosse adotada seria questionada pelos contribuintes, pois ninguém deixará de enxergar defeitos naquilo com o que não concorda. Ademais, nenhuma fórmula é perfeita. O essencial é que a metodologia tenha fundamento racional, e seja aplicada a todos os contribuintes igualmente (o que se verifica na metodologia aqui examinada).
Também não há falar em violação ao princípio da irretroatividade, de que trata o art. 150, III, alínea "a", da Constituição Federal. Isso porque tal princípio aplica-se aos fatos geradores do tributo (in casu, pagamento de remuneração ao empregado), e não a elementos determinantes na atribuição da alíquota em concreto.
De igual forma, não se verifica ofensa ao princípio da vedação ao confisco (art.150, inc. VI, da Constituição Federal), porquanto não há notícia nos autos de que a atividade da autora tenha restado inviabilizada em razão dos custos relativos à contribuição analisada.
Em conclusão, não é inconstitucional a redução ou aumento de alíquotas da contribuição para o financiamento da aposentadoria especial e dos benefícios por incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, estabelecida pelo art. 10 da Lei nº 10.666, de 2003, conforme os riscos atribuíveis a cada empresa; tampouco é ilegal a estipulação do Fator Acidentário de Prevenção (FAP), pelo Regulamento da Previdência Social (Decreto nº 3.048, de 1999), para a aplicação de redução ou aumento dessas alíquotas.
Agiu acertadamente, pois, o juiz da causa ao julgar improcedente a demanda.
Encargos da sucumbência
Por força do § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios de 10% para 12% sobre o valor da causa.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
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Apelação Cível Nº 5028616-38.2016.4.04.7000/PR
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ADVOGADO: CLÁUDIA SALLES VILELA VIANNA (OAB PR026744)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
EMENTA
CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO (FAP). INSTITUIÇÃO E APLICAÇÃO. LEGITIMIDADE.
É legítima a instituição e aplicação do Fator Acidentário de Prevenção (FAP), com base no art. 10 da Lei nº 10.666, de 2003, e art. 202-A do Decreto nº 3.048, de 1999, com a redação dos decretos nºs 6.042, de 2007, e 7.126, de 2010.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 03 de setembro de 2019.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 06/08/2019
Apelação Cível Nº 5028616-38.2016.4.04.7000/PR
RELATOR: Juiz Federal LUIZ CARLOS CERVI
PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PROCURADOR(A): ALEXANDRE AMARAL GAVRONSKI
APELANTE: POTENCIAL PETROLEO LTDA (AUTOR)
ADVOGADO: CLÁUDIA SALLES VILELA VIANNA (OAB PR026744)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 06/08/2019, na sequência 186, disponibilizada no DE de 23/07/2019.
Certifico que a 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
ADIADO O JULGAMENTO.
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 03/09/2019
Apelação Cível Nº 5028616-38.2016.4.04.7000/PR
RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PROCURADOR(A): CÍCERO AUGUSTO PUJOL CORRÊA
APELANTE: POTENCIAL PETROLEO LTDA (AUTOR)
ADVOGADO: CLÁUDIA SALLES VILELA VIANNA (OAB PR026744)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 03/09/2019, na sequência 213, disponibilizada no DE de 20/08/2019.
Certifico que a 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 2ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 01:33:18.