CONTRIBUIÇÕES AO FGTS. BASE DE CÁLCULO. TRF4. 5003316-74.2016.4.04.7000

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

INTERSEPT VIGILANCIA E SEGURANCA LTDA - ME e outra ajuizaram mandado de segurança, objetivando a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que as obriguem a recolher o FGTS sobre os valores pagos aos seus empregados a titulo de: (i) os valores pagos nos quinze primeiros dias de afastamento por auxílio doença e auxilio acidente; (ii) terço constitucional de férias; (iii) férias gozadas e proporcionais; (vi) salário maternidade; (v) aviso prévio indenizado e reflexos; (vi) horas extras e adicional de horas extras; (vii) adicionais de insalubridade, periculosidade, transferência e noturno.

O pedido liminar foi deferido parcialmente para autorizar à impetrante o depósito judicial do FGTS que tenha que recolher incidente sobre o auxílio doença (15 primeiros dias), o aviso prévio indenizado, o vale transporte pago em pecúnia, as férias proporcionais, o abono de férias e o adicional de férias (evento 8).

Devidamente processado o feito, sobreveio sentença denegando a segurança, com o seguinte dispositivo:

Apela a parte impetrante, sustentando, que a legislação estabelece que a base de cálculo do FGTS é a mesma da contribuição previdenciária da empresa, incidente sobre a folha de salário, com previsão no artigo 195, I, da CF, e no artigo 22 da Lei nº 8.212/91, correspondente às remunerações pagas pelas empresas aos seus empregados. Alega que há pagamentos que são devidos aos empregados sem que retribuam o trabalho, não sendo legítima a incidência da contribuição ao FGTS.

Foram apresentadas contrarrazões.

É o relatório.

O conflito gira em torno da inclusão na base de cálculo da contribuição para o FGTS dos valores pagos a título de: (i) os valores pagos nos quinze primeiros dias de afastamento por auxílio doença e auxilio acidente; (ii) terço constitucional de férias; (iii) férias gozadas e proporcionais; (vi) salário maternidade; (v) aviso prévio indenizado e reflexos; (vi) horas extras e adicional de horas extras; (vii) adicionais de insalubridade, periculosidade, transferência e noturno.

O FGTS, segundo Sérgio Pinto Martins, constitui "um depósito bancário destinado a formar uma poupança para o trabalhador, que poderá ser sacada nas hipóteses previstas na lei, principalmente quando é demitido sem justa causa, Outrossim, servem os depósitos como forma de financiamento para aquisição de moradia pelo Sistema Financeiro de Habitação" (em "Direito do Trabalho", 21ª ed., p. 453).

O FGTS está expressamente previsto na CF/88 (art. 79, inciso III) e é regido pela Lei n.º 8.036/1990, que em seu artigo 15 dispõe:

Como se observa, o citado fundo é composto pelos depósitos efetuados, todos os meses, pelos empregadores, em conta bancária vinculada. O montante do depósito é calculado através da aplicação do percentual de 8% sobre a remuneração paga a cada empregado.

O sentido e o alcance do termo "remuneração", entendo seja a chave para a melhor solução judicial ao caso concreto, já que deve ser devidamente sopesado, para que se proceda, então, à sua correta interpretação e aplicação.

Aliado ao conceito de remuneração, também deve ser corretamente interpretada a extensão das exclusões (de tal conceito) que a própria Lei nº 8.036/90 relaciona, mais especificamente, no § 6º do seu art. 15, quando se reporta ao § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. Veja-se a redação do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991:

Com efeito, segundo o art. 15, caput, da Lei nº 8.036/90, a base de cálculo do FGTS é a remuneração paga ou devida ao empregado, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os artigos 457 e 458 da CLT e a gratificação de natal. E, quando o legislador optou por excluir, do conceito de remuneração, as mesmas parcelas estabelecidas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, apesar da aproximação de conceitos, não pretendeu igualar as contribuições (contribuição previdenciária e contribuição ao FGTS).

De fato, a natureza jurídica das contribuições efetuadas pelo empregador ao Fundo foi objeto de posicionamentos diversos no âmbito da doutrina e jurisprudência. Todavia, o STF manifestou-se no sentido de que os recolhimentos para o FGTS têm natureza de contribuição trabalhista e social, e não previdenciária:

A afirmação dessa premissa revela-se pertinente para afastar a aplicabilidade dos precedentes do STJ que abordam a incidência de contribuição previdenciária sobre as parcelas através de um prisma previdenciário, isto é, com um interpretação sistemática aplicada a um sistema atuarial com princípios próprios.

A contribuição para o FGTS não se confunde com a contribuição previdenciária, pois, como já afirmou o Excelso STF, sua natureza é trabalhista e social.

Noutros termos, faz-se necessária proteção global do interesse trabalhista e, assim, o crédito dos presentes autos deve, sempre que possível, maximizar a sua base de cálculo. Aliás, essa é a melhor exegese do comando constitucional (artigo 7º, II, CF/88), quando afirma ser, o FGTS, um direito social do trabalhador, isso enquanto meio para lhe garantir determinadas situações no presente e no futuro.

De outro lado, convém salientar que as bases de cálculo são diferentes: remuneração (FGTS) e salário-de-contribuição (contribuições previdenciárias). Nos termos do artigo 2º da Lei Complementar nº 110/2001, a base de cálculo da contribuição ao FGTS é a folha de salários. Entretanto, a folha de salários deve ser contornada pelos conceitos aplicados à remuneração dentro de uma natureza trabalhista e social, nunca previdenciária.

Embora não se aplique às contribuições ao FGTS o entendimento da jurisprudência quanto às contribuições previdenciárias, o STJ entende que estas últimas incidem sobre os valores pagos a título de férias gozadas, horas extras, adicional de insalubridade e de periculosidade.

Se o STJ entende que sobre essas parcelas incide contribuição previdenciária, evidentemente incide contribuição ao FGTS. Ou seja, quanto a essas parcelas, não há possibilidade de êxito na demanda, seja qual for o enfoque que se analise a questão.

De acordo com o art. 15 da Lei n.º 8.036/90, a contribuição ao FGTS incide sobre a remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal. Os arts. 457 e 458 da CLT têm o seguinte teor:

O § 6º do art. 15 da Lei n.º 8.036/90 preceitua que não se incluem na remuneração as parcelas elencadas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91. Esse dispositivo tem a seguinte redação:

Os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, férias gozadas e respectivo terço de férias, adicionais de insalubridade, periculosidade e hora-extra, não estão expressamente excluídos da base de cálculo da contribuição ao FGTS pela legislação de regência. Não procede o pedido quanto a esses valores. Tratando-se de direito social, prevalece a interpretação que mais favoreça o trabalhador.

Nesse sentido, recente decisão do STJ:

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/12/2016, na seqüência 447, disponibilizada no DE de 30/11/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.