CONTRIBUIÇÕES AO FGTS. BASE DE CÁLCULO. TRF4. 5023873-23.2014.4.04.7107

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

O feito foi assim relatado na origem:

Sobreveio sentença denegando a segurança, nos seguintes termos:

Apelou a parte impetrante. Alega, preliminarmente, que "a competência para julgar mandados de segurança em que a União é parte e envolvem a contribuição ao FGTS é da Justiça Federal, precisamente, no caso, a competência para o julgamento é da uma das Varas Federais Tributárias de Porto Alegre". No mérito, defende que a legislação estabelece que a base de cálculo do FGTS é a mesma da contribuição previdenciária da empresa, incidente sobre a folha de salário, com previsão no artigo 195, I, da CF, e no artigo 22 da Lei nº 8.212/91, correspondente às remunerações pagas pelas empresas aos seus empregados. Alega que há pagamentos que são devidos aos empregados sem que retribuam o trabalho, não sendo legítima a incidência da contribuição ao FGTS.

Com contrarrazões, vieram os autos eletrônicos conclusos.

É o relatório.

Sustenta a impetrante que a competência seria da vara tributária.

No processamento das ações no primeiro grau de jurisdição deste Regional, a matéria (contribuição - FGTS - base de cálculo) não é da competência das varas especializadas em direito tributário.

Todavia, nesta Corte, por força de disposição expressa do Regimento Interno, é a Primeira Seção a competente para o julgamento dos respectivos recursos.

Destarte, é de ser rejeitada a preliminar.

O conflito gira em torno da inclusão na base de cálculo da contribuição para o FGTS dos valores pagos a título de: (a) aviso prévio indenizado e respectivo décimo terceiro proporcional, (b) auxílio-doença ou acidente nos quinze primeiros dias de afastamento, (c) férias gozadas e respectivo terço constitucional e (d) férias indenizadas.

O FGTS, segundo Sérgio Pinto Martins, constitui "um depósito bancário destinado a formar uma poupança para o trabalhador, que poderá ser sacada nas hipóteses previstas na lei, principalmente quando é demitido sem justa causa, Outrossim, servem os depósitos como forma de financiamento para aquisição de moradia pelo Sistema Financeiro de Habitação" (em "Direito do Trabalho", 21ª ed., p. 453).

 

O FGTS está expressamente previsto na CF/88 (art. 79, inciso III) e é regido pela Lei n.º 8.036/1990, que em seu artigo 15 dispõe:

Como se observa, o citado fundo é composto pelos depósitos efetuados, todos os meses, pelos empregadores, em conta bancária vinculada. 0 montante do depósito é calculado através da aplicação do percentual de 8% sobre a remuneração paga a cada empregado.

 

O sentido e o alcance do termo "remuneração", entendo seja a chave para a melhor solução judicial ao caso concreto, já que deve ser devidamente sopesado, para que se proceda, então, à sua correta interpretação e aplicação.

 

Aliado ao conceito de remuneração, também deve ser corretamente interpretada a extensão das exclusões (de tal conceito) que a própria Lei nº 8.036/90 relaciona, mais especificamente, no § 6º do seu art. 15, quando se reporta ao § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. Veja-se a redação do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991:

 

 

Com efeito, segundo o art. 15, caput, da Lei nº 8.036/90, a base de cálculo do FGTS é a remuneração paga ou devida ao empregado, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os artigos 457 e 458 da CLT e a gratificação de natal. E, quando o legislador optou por excluir, do conceito de remuneração, as mesmas parcelas estabelecidas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, apesar da aproximação de conceitos, não pretendeu igualar as contribuições (contribuição previdenciária e contribuição ao FGTS).

 

De fato, a natureza jurídica das contribuições efetuadas pelo empregador ao Fundo foi objeto de posicionamentos diversos no âmbito da doutrina e jurisprudência. Todavia, o STF manifestou-se no sentido de que as recolhimentos para o FGTS têm natureza de contribuição trabalhista e social, e não previdenciária:

 

A afirmação dessa premissa revela-se pertinente para afastar a aplicabilidade dos precedentes do STJ que abordam a incidência de contribuição previdenciária sobre as parcelas através de um prisma previdenciário, isso é, com um interpretação sistemática aplicada a um sistema atuarial com princípios próprios.

 

A contribuição para o FGTS não se confunde com a contribuição previdenciária, pois, como já afirmou o Excelso STF, sua natureza é trabalhista e social.

 

Noutros termos, faz-se necessária proteção global do interesse trabalhista e, assim, o crédito dos presentes autos deve, sempre que possível, maximizar a sua base de cálculo. Aliás, essa é a melhor exegese do comando constitucional (artigo 7º, II, CF/88), quando afirma ser, o FGTS, um direito social do trabalhador, isso enquanto meio para lhe garantir determinadas situações no presente e no futuro.

 

 De outro lado, convém salientar que as bases de cálculo são diferentes: remuneração (FGTS) e salário-de-contribuição (contribuições previdenciárias). Nos termos do artigo 2º da Lei Complementar nº 110/2001, a base de cálculo da contribuição ao FGTS é a folha de salários. Entretanto, a folha de salários deve ser contornada pelos conceitos aplicados à remuneração dentro de uma natureza trabalhista e social, nunca previdenciária.

Embora não se aplique às contribuições ao FGTS o entendimento da jurisprudência quanto às contribuições previdenciárias, o STJ entende que estas últimas incidem sobre os valores pagos a título de férias gozadas, horas extras, salário maternidade, adicional noturno, de insalubridade e de periculosidade.

Se o STJ entende que sobre essas parcelas incide contribuição previdenciária, evidentemente incide contribuição ao FGTS. Ou seja, quanto a essas parcelas, não há possibilidade de êxito na demanda, seja qual for o enfoque que se analise a questão.

De acordo com o art. 15 da Lei n.º 8.036/90, a contribuição ao FGTS incide sobre a remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal. Os arts. 457 e 458 da CLT têm o seguinte teor:

O § 6º do art. 15 da Lei n.º 8.036/90 preceitua que não se incluem na remuneração as parcelas elencadas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91. Esse dispositivo tem a seguinte redação:

Os valores pagos a título de aviso prévio indenizado e décimo-terceiro proporcional, 15 primeiros dias de auxílio-doença e férias gozadas e respectivo terço constitucional não estão expressamente excluídos da base de cálculo da contribuição ao FGTS pela legislação de regência. Não procede o pedido quanto a esses valores. Tratando-se de direito social, prevalece a interpretação que mais favoreça o trabalhador.

De outra parte, no que diz respeito às férias indenizadas e respectivo terço constitucional, tenho que inexiste interesse processual, uma vez que tal verba já está excluída da base de cálculo da contribuição ao FGTS por expressa disposição legal (art. 15, § 6º, da Lei n.º 8.036/90 c/c art. 28, § 9º, alínea "d", da Lei 8.212/91), pelo que caberia à impetrante comprovar que a autoridade competente está desrespeitando os ditames legais, do que ela não se desincumbiu.

A segurança não deve ser concedida.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/03/2015, na seqüência 65, disponibilizada no DE de 23/02/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO.