APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5015334-46.2015.4.04.7200/SC
RELATOR | : | RÔMULO PIZZOLATTI |
APELANTE | : | JOIA COMBUSTIVEIS LTDA |
ADVOGADO | : | KARULA GENOVEVA BATISTA TRENTIN LARA CORRÊA |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DESTINADAS A TERCEIROS E AO SAT. PAGAMENTO DOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR INCAPACIDADE. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS USUFRUÍDAS. ADICIONAL DE QUEBRA DE CAIXA.
1. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições sociais destinadas a terceiros e ao SAT, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.
2. Não incide contribuição previdenciária sobre o pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade, aviso-prévio indenizado e terço constitucional de férias gozadas.
3. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de quebra de caixa.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da autora e dar parcial provimento à apelação da União e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 19 de abril de 2016.
Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8220597v3 e, se solicitado, do código CRC AF0D7A26. | |
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APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5015334-46.2015.4.04.7200/SC
RELATOR | : | RÔMULO PIZZOLATTI |
APELANTE | : | JOIA COMBUSTIVEIS LTDA |
ADVOGADO | : | KARULA GENOVEVA BATISTA TRENTIN LARA CORRÊA |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Jóia Combustíveis Ltda. ajuizou ação ordinária contra a União a fim de ver reconhecida a inexigibilidade de contribuição ao SAT/RAT e destinada a terceiros sobre os valores pagos a seus empregados a título de aviso-prévio indenizado, terço constitucional de férias, valores pagos nos primeiros quinze dias de afastamento por incapacidade e auxílio de quebra de caixa. Por fim, pediu a restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda.
Ao final (evento 21, SENT1), a demanda foi julgada procedente nos seguintes termos:
ANTE O EXPOSTO: 01. No mérito, em relação às verbas adiante nominadas, extingo o processo forte no art. 269-I do CPC, e JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido para, nos termos dos fundamentos: (A) declarar (1) incidenter tantum, a inconstitucionalidade da legislação de regência que exige contribuição previdenciária patronal ao SAT/RAT e contribuição a terceiros do sistema S (INCRA e Salário-educação) incidentes sobre (a) terço constitucional de férias gozadas, (b) aviso prévio indenizado e respecito reflexo no décimo terceiro, (c) quinze dias precedentes ao auxílio doença/acidente, face natureza indenizatória delas que as colocam fora do campo de incidência da exação sub examine;, e (2) inexistência de relação jurídica a obrigar a parte impetrante ao recolhimento da contribuição sobre as rubricas precedentes; (B) determinar que a Autoridade Fiscal se abstenha, a partir da intimação desta sentença, de exigir da parte autora o recolhimento das contribuições elencadas no item 'A' sobre as rubricas ali relacionadas; (C) declarar indevidos os recolhimentos das contribuições elencadas no item 'A' sobre as rubricas ali relacionadas, pagos no período de cinco anos precedentes à data do ajuizamento desta demanda; (D) declarar o direito de o contribuinte, após o trânsito em julgado (CTN: 170-A), repetir o indébito, via compensação com parcelas de contribuição da mesma espécie (entenda-se aí SAT/RAT com SAT/RAT, salário-educação com salário-educação e INCRA com INCRA), aditado unicamente de juros contados pela taxa SELIC acumulada mensalmente a partir do mês subseqüente a cada recolhimento indevido até o mês anterior ao da compensação e de um por cento relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada (Lei 8.212: 89, § 4º), reservado à RFB direito de fiscalizar as regularidades das importâncias compensadas, respeitado o lustro decadencial (CTN: 150, § 4º). Alternativamente à compensação, poderá a parte impetrante renunciar expressamente a ela e requerer a expedição de precatório caso em que o quantum será apurado em liquidação de sentença; (E) declarar devidas, nos termos dos fundamentos, as contribuições incidentes sobre (a) auxílio quebra de caixa. 02. Decisão sujeita ao reexame necessário; decorrido prazo legal sem interposição de recurso voluntário, subam os autos. Interposta apelação, a Secretaria receba-a no efeito devolutivo, colha contrarrazões e a remeta ao E. TRF4. 03. Sucumbente majoritariamente condeno a ré ao pagamento de honorários advocatícios fixados em dez por cento sobre o valor da condenação. 04. A Secretaria oportunamente arquive. 05. P.R.I.
Apelaram as partes. Em suas razões recursais (evento 25, APELAÇÃO1), a União defende a exigibilidade da contribuição destinada a terceiros sobre o terço constitucional de férias, aviso-prévio indenizado e valores pagos nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade. Assevera que toda remuneração auferida pelo empregado integra o salário-de-contribuição, nos termos do art. 28, inc. I, à exceção, exclusivamente, das hipóteses taxativamente previstas no art. 28, § 9º, por força do disposto no art. 22, § 2º, todos da Lei da Lei 8.212, de 1991. Afirma que a natureza salarial não advém da prestação efetiva ou potencial de serviços pelo empregado, mas do conjunto de obrigações assumidas pelo empregador em decorrência do vínculo empregatício. Sustenta que, de acordo com a Instrução Normativa RFB 900/2008, é vedada a compensação de contribuições destinadas a terceiros.
A parte autora, por sua vez, pede a reforma da sentença a fim de que seja declarada a inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre o adicional de quebra de caixa.
Com contrarrazões de ambas as partes, vieram os autos a este tribunal.
É o relatório.
VOTO
Admissibilidade
As apelações devem ser admitidas, por serem recursos próprios, formalmente regulares e tempestivos.
Também é de ser admitida a remessa oficial, nos termos do art. 475, inc. I, do Código de Processo Civil.
Prescrição
No caso dos autos, como a parte autora já limitou o pedido de restituição/compensação aos últimos cinco anos, não se cogita de reconhecimento da prescrição.
Mérito da causa
Está assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) o entendimento, adotado em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (RESP 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques), no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária (e nem de contribuição ao SAT e destinadas a terceiros) sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado a título de terço constitucional referente às férias gozadas, aviso-prévio indenizado e primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade. O acórdão do STJ está assim sintetizado:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
(...)
1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).
Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas" .
(...)
2.2 aviso prévio indenizado.
A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).
A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento.
(...)
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.
No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 - com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.
(...)
(STJ, REsp 1.230.957 / RS, Primeira Seção, DJe 18-03-2014).
Portanto, é indevida a incidência de contribuição ao SAT e destinadas a terceiros sobre as verbas em questão.
No que se refere ao adicional de quebra de caixa, assim preceitua o art. 457, §1º e 458 da Consolidação das Leis do Trabalho:
Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953)
§ 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953)
[...]
Art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)
Como se vê, a verba referente ao adicional de quebra de caixa possui natureza salarial, de modo a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária.
Na fundamentação do voto proferido no julgamento da APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003789-03.2011.404.7205, julg. em 26-06-2012, foi elucidada a questão sobre a referida verba nos seguintes termos:
Acerca do assunto, segundo o magistério de Ivan Kertzman: "Adicional de quebra de caixa são valores pagos mensalmente a empregados responsáveis pela administração do caixa das empresas que atuam na área comercial, a exemplo dos supermercados e das lojas de material de construção. Este adicional tem natureza tipicamente salarial, devendo, assim, sobre ele incidir contribuição previdenciária." (Kertzman, Ivan Mascarenhas: Curso Prático de Direito Previdenciário, 3º Ed. Salvador: JusPodivm, 2007).
Esse mesmo entendimento vem sendo adotado por esta Turma, como se pode ver, a título de exemplo, os julgados assim sintetizados:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. QUEBRA-DE-CAIXA. A verba paga pelo empregador a título de quebra-de-caixa possui natureza salarial, de modo a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003919-05.2011.404.7104, 2a. Turma, POR UNANIMIDADE, EM 06/09/2012)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. HORAS-EXTRAS. QUEBRA DE CAIXA. AVISO PRÉVIO. COMPENSAÇÃO. TAXA SELIC. 1. Em relação ao terço constitucional de férias, o tratamento jurídico é diferente no regime jurídico único e no RGPS, pois neste sistema ele é considerado para definição do valor da renda mensal dos benefícios previdenciários, na forma do art. 29, § 3°, da Lei n° 8.213/91, combinadamente com o § 4° do art. 214 do Decreto 3.048/99, incidindo, pois, a contribuição previdenciária. 2. No caso vertente, há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de horas extras e quebra de caixa. 3. Diante da natureza indenizatória, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado. 4. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos artigos 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95 e 89 da Lei nº 8.212/91, respeitando o disposto no artigo 170-A do CTN. 5. Aplica-se a Taxa SELIC sobre o indébito tributário, a partir do mês de janeiro de 1996 (precedentes do STJ). Tratando-se de indexador misto, abrange a recomposição do valor da moeda e a incidência dos juros. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003789-03.2011.404.7205, 2a. Turma, POR UNANIMIDADE, EM 29/06/2012)
Assim, é devida a incidência de contribuição ao SAT e destinadas a terceiros sobre o adicional de quebra de caixa, devendo ser mantida a sentença no ponto.
Direito de restituição dos valores pagos indevidamente pelo contribuinte
Sendo indevida a contribuição da parte autora sobre parte das verbas analisadas, está a União obrigada a restituir os valores recolhidos a tal título, conforme for apurado em execução, os quais devem ser acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC (Lei nº 8.212, de 1991, art. 89, §4º, redação da Lei nº 11.941, de 2009).
Cumpre ressaltar que a Instrução Normativa RFB nº 1.300, de 2012, expressamente veda a compensação das contribuições destinadas a terceiros, em seu art. 59 ("É vedada a compensação, pelo sujeito passivo, das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos"), proibição que se deve à inviabilidade prática de se compensar créditos tidos com a Receita Federal com débitos relativos a tributos que, embora por ela administrados, são destinados a outras entidades e fundos. Quanto ao ponto, é de ser provida a apelação da União e a remessa oficial.
Honorários advocatícios
Inicialmente, cumpre ressaltar que a questão deve ser regida pela legislação vigente à época da decisão recorrida, não sendo o caso, pois, de aplicação do novo Código de Processo Civil (Lei 13.105, de 2015).
Assim, vencida a Fazenda Pública, aplica-se quanto aos honorários advocatícios o art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil, segundo o qual o juiz deve arbitrá-los mediante apreciação equitativa, atendendo o disposto nas alíneas "a" a "c" do seu §3º, sendo por isso descabida a fixação de honorários em percentual sobre o valor da condenação.
Portanto, considerando os indicativos das alíneas "a" a "c" do §3º do art. 20 do CPC, fixo equitativamente os honorários advocatícios em R$ 3.000,00, devendo esse valor ser atualizado desde o presente julgamento pelo IPCA-E. Quanto ao ponto, é de ser provida a remessa oficial.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da autora e dar parcial provimento à apelação da União e à remessa oficial.
Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 19/04/2016
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5015334-46.2015.4.04.7200/SC
ORIGEM: SC 50153344620154047200
RELATOR | : | Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI |
PRESIDENTE | : | OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA |
PROCURADOR | : | DR. LAFAYETE JOSUÉ PETTER |
APELANTE | : | JOIA COMBUSTIVEIS LTDA |
ADVOGADO | : | KARULA GENOVEVA BATISTA TRENTIN LARA CORRÊA |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/04/2016, na seqüência 133, disponibilizada no DE de 04/04/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTORA E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL, COM RESSALVA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DES. FEDERAL OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA E JUÍZA FEDERAL CLÁUDIA DADICO QUANTO AO CRITÉRIO DE FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI |
: | Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO | |
: | Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA |
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária de Turma
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Destaque da Sessão - Processo Pautado
Ressalva em 16/04/2016 16:53:27 (Gab. Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA)
Honorários. Fundamentação.
(Magistrado(a): Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA).
Ressalva em 18/04/2016 16:35:56 (Gab. Des. Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH)
Ressalva quanto à fundamentação dos honorários
(Magistrado(a): Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO).
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