PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. MARCO INICIAL. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 5002195-35.2016.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, determinando a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa total e permanente, condenando a parte autora ao pagamento das custas e despesas processuais e dos honorários advocatícios arbitrados em R$700,00 (setecentos reais), suspendendo a exigibilidade em razão da AJG.

A parte autora apela, requerendo a concessão da aposentadoria por invalidez desde a DER de 01/02/10 ou de 15/12/10, tendo em vista a sua idade e as dificuldades para a reabilitação profissional, face as suas condições pessoais.

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

A parte autora requereu tutela de urgência, diante do cancelamento administrativo de seu benefício.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa total e permanente.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurada e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade pela segurada, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial, em 07/08/15 (E83), da qual se extraem as seguintes informações sobre o quadro clínico da parte autora:

a) enfermidades: afirma o perito que a autora Apresenta quadro de lombalgia e depressão...No momento da avaliação com mobilidade lombar prejudicada pela contratura muscular...;

b) incapacidade: diz o perito que observando os dados subjetivos não é possível afirmar que a autora encontra-se permanentemente inválida...Não há irreversibilidade do quadro...Temporária...Sim. Parcial, com redução de 10% da capacidade total para a atividade habitual...Sem restrições para atividades que não envolvam flexão de coluna lombar...Ainda, refere que a autora é capaz de exercer sua atividade habitual desde que observe a restrição para flexão prolongada da coluna lombar...;

c) tratamento/reabilitação: refere o perito que autora possui Contratura muscular leve. Passível de controle total com o uso da medicação indicada pelo médico-assistente...Sim. Em uso de anti-inflamatório, anti-depressivo, relaxante muscular, analgésico...Ainda não atingiu a dose máxima preconizada.

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora. Vejamos (E1, E12, E82, E118):

a) idade: 50 anos (nascimento em 18/05/1966);

b) profissão: empregada doméstica;

c) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílio-doença de 06/05/01 a 30/06/07, de 08/01/10 a 11/07/10 e de 08/12/10 a 23/08/16 (concessão judicial); ajuizou a ação em 10/10/13;

d) atestado médico de janeiro/2010, o qual declara que a autora foi submetida à cirurgia de Gastroplasia por Obesidade mórbida (CID - E60), não devendo fazer esforço físico por 90 dias; atestado médico de junho/2010, o qual refere que autora encontra-se impossibilitada de trabalhar por, no mínimo, 30 dias, em razão de CID H830; atestado médico de setembro/2010, o qual refere que autora faz acompanhamento ambulatorial em pós operatório de gastroplastia; atestado médico de março/2010, o qual informa que autora foi submetida à cirurgia bariátrica, devendo ser afastada de suas atividades laborais; atestado médico de outubro/2010, o qual refere que autora estava em tratamento psiquiátrico ambulatorial de CID F32.1, necessitando avaliação pericial para auxílio-doença; atestado médico de dezembro/2010, o qual refere que autora encontrava-se em tratamento psiquiátrico ambulatorial de CID F32.1; atestado médico de fevereiro/2011, o qual refere que autora esteve em consulta e que deveria permanecer internada de 05 à 07 de fevereiro, em razão de CID A09; atestado médico do fevereiro/2011, o qual declara que autora esteve em atendimento psicológico; atestado médico de fevereiro/2011, que afirma que autora está em acompanhamento de nutricionista após a cirurgia bariátrica; atestado médico de junho/2011, o qual declara que autora faz acompanhamento pós operatório; atestado médico de junho/2011, que encaminha a autora à avaliação pericial em razão de CIDS F33, E78.0 e H83.0; atestado médico de setembro/2011, o qual refere que autora possui quadro de depressão após cirurgia bariátrica, utilizando medicamentos receitados por psiquiatra; atestado médico de novembro/2011, o qual informa a presença da autora no Centro Regional de Especialidades em razão de CID Z00.0; atestado médico de fevereiro/2012, o qual refere que autora encontra-se em tratamento psiquiátrico ambulatorial, necessitando de avaliação pericial para auxílio-doença em razão de CID F32.1; atestado médico de fevereiro/2012, o qual refere que autora apresenta CID F31.5 após cirurgia bariátrica, estando em acompanhamento psiquiátrico; laudo médico de 2015, o qual refere que a autora é portadora de CID: M75.1, M54.4, M54.2 e M19.9, estando em acompanhamento médico desde 2012 e em tratamento com medicações e fisioterapia, não apresentando, no entanto, melhora dos sintomas, o que configuraria, desta forma "incapacidade total e permanente para o trabalho"; atestados médicos de 2016, os quais referem que autora seria portadora de CID F33.0 e F13.2;

e) laudo do INSS de 03/03/10, cujo diagnóstico foi de CID F509 (transtorno de alimentação não especificado); idem os laudos de 23/04/10 e de 09/06/10; laudo de 12/01/11, cujo diagnóstico foi de CID F321 (episódio depressivo moderado); idem os laudos de 03/05/11, 30/06/11 e 08/11/11.

A ação foi julgada improcedente, em razão da falta de comprovação da incapacidade laborativa total e definitiva. Todavia, o apelo da parte autora merece parcial provimento.

O conjunto probatório indica que a segurada está incapacitada definitivamente para o seu labor habitual, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque, é imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais da segurada, como a sua idade (50 anos), a presumível pouca instrução, o tipo de labor desenvolvido (empregada doméstica) e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para as pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que a postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.

Ainda, não cabe falar em inexistência da incapacidade, tendo em vista que além da autora ter gozado de auxílio-doença por muitos anos, o próprio laudo judicial refere que existe restrição para atividades que envolvam flexão da coluna, o que torna a profissão de empregada doméstica incompatível com a doença desenvolvida pela parte autora.

Assim, demonstrado pelo conjunto probatório que a demandante é portadora de enfermidades que a incapacitam total e definitivamente para o trabalho, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-e adequadamente no mercado de trabalho, é de ser reformada a sentença a fim de que seja convertido o benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial (07/08/15), descontados os valores recebidos pela parte autora a título de auxílio-doença na via administrativa no período ora reconhecido.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

 

 

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

A parte autora requer a tutela antecipatória de urgência visando à imediata implantação do benefício requerido. Contudo, devido ao caráter provisório da tutela antecipada, ainda que a parte autora tenha implementado os requisitos necessários ao seu deferimento, se mostra mais indicada a concessão da tutela específica, uma vez que se cuida de medida de caráter definitivo.

 

  

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação. 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/12/2016, na seqüência 444, disponibilizada no DE de 29/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009.