CONVERSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. ADICIONAL DE 25%. TRF4. 5002112-27.2014.4.04.7012...

1. Comprovado, por meio de perícia judicial, que o segurado falecido estava total e definitivamente incapaz para o trabalho desde a concessão do auxílio-doença, por ser portador de doença neurológica grave, de caráter degenerativo e sem cura, que o levou ao óbito, cabível a conversão do benefício em aposentadoria por invalidez desde então, com os reflexos correspondentes na pensão por morte.

2. Sendo titular de aposentadoria por invalidez, e comprovada a necessidade de auxílio de terceiros para atividades diárias, é devido o adicional de 25% previsto no art. 45, da Lei nº 8.213/91, a contar do pedido administrativo posterior, em que demonstrado o perssuposto para o respectivo pagamento.

3. Apelação e provida.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por Vilma Moreira de Paula em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, na qual refere que seu falecido marido era portador de esclerose lateral amiotrofica, tendo recebido auxílio-doença desde 07-08-2009 até seu óbito (02-09-2013). Assevera que seu cônjuge fazia jus à aposentadoria por invalidez, inclusive com o adicional de 25% previsto no artigo 45 da Lei n° 8.213/91, diante da gravidade da doença que o acometia, tendo requerido administrativamente tais vantagens, que lhe foram negadas pela Autarquia Prevenciária. Requer a viúva, então, a procedência da ação para ver convertido o auxílio-doença em aposendoria por invalidez, com a majoração permitida por lei.

A sentença (evento 62) julgou improcedente o pedido, extinguindo o feito, na forma do artigo 269, inciso I, do CPC. Condenou a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, atualizados nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. Condenou, ainda, a parte autora ao pagamento dos honorários periciais, ressaltando que a satisfação dos ônus sucumbenciais fica suspensa em face da A.J.G. Sem custas processuais.

Nas razões de apelação (evento 68), a parte autora alega que houve o requerimento administrativo de conversão do auxílio-doença protocolado em 21-12-2012 (evento 1-PROCADM3), tendo sido marcada perícia para o dia 19-03-2013 e tendo o autor vindo a óbito em 02-09-2013, sem que houvesse resposta administrativa, por inércia e irresponsabilidade do INSS. Pede a reforma da sentença com o reconhecimento do direito à conversão do benefício em aposentadoria e ao acréscimo de 25% pretendido entre 07-08-2009 e 02-09-2013.

Sem contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

Observo que inicialmente a controvérsia diz respeito à comprovação da incapacidade total e definitiva do segurado, a fim de converter o seu benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez e o consequente reconhecimento do direito à percepção do adicional de 25% sobre os proventos da aposentadoria, com reflexos na pensão por morte de que a autora é beneficiária.

Assim, passo à análise da incapacidade do segurado falecido.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

A qualidade de segurado e a carência mínima são incontestes, razão pela qual considero atendidos estes requisitos.

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação (art. 473 do CPC) e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (eventos 36 e 53), em 22 de janeiro de 2015, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente:

a- enfermidade: esclerose lateral amiotrófica;

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: total;

d- prognóstico da incapacidade: definitiva e irreversível, remontando a 07-08-2009, data reconhecida pelo próprio INSS, em que houve o deferimento do auxílio-doença.

O perito esclarece que desde a data da concessão do auxílio-doença já havia a necessidade do auxílio permanente de terceiros.

Percebe-se que em 2009, qundo da concessão do auxílio-doença, o autor fazia jus à aposentadoria por invalidez, já que o quadro que o acometia era gravíssimo, por se tratar de doença degenerativa, sem cura e com prognóstico bastante reservado, tanto que desde o diagnóstico até o óbito foram apenas quatro anos, sendo ressaltando que o segurado permaneceu restrito ao leito por longo período, já que não mais tinha condições de realizar qualquer movimento.

As fontes de pesquisa esclarecem que a média de sobrevivência dos pacientes após o início dos sintomas é de 3 a 5 anos. Deve-se considerar ainda, que, mesmo pessoas que possam ter maior longevidade, as limitações impostas pela doença, mesmo nos estágios iniciais, requer dos pacientes muitas adaptações a serem realizadas por uma equipe multidisciplinar (fisiatras, fisioterapeutas, terapeuta ocupacional) para a realização mais fácil e segura de atividades da vida diária.

Diagnosticada a doença, cabia ao INSS a concessão da aposentadoria por invalidez, uma vez que se tratava de patologia irreversível e multiprofissional.

Tendo o segurado em 21-12-2012 requerido, conforme comprovado pelo documento juntado no evento 1 (PROCADM3) a conversão do benefício em aposentadoria por invalidez, caberia ao INSS no mínimo neste momento conceder-lhe o benefício adequado.

Assim, deverá o INSS converter o auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, desde que concedido, em 07/08/2009, pagando à autora, viúva e dependente legal do segurado falecido, as diferenças correspondentes.

Passo à análise do pedido do adicional de 25%.

Sobre a possibilidade de concessão do acréscimo de 25%, a Lei n. 8.213/91 assim dispõe:

Da leitura do citado dispositivo legal depreende-se que somente é cabível o recebimento do acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) pelos segurados titulares de aposentadoria por invalidez que necessitem de assistência permanente de outra pessoa.

No caso em tela, como se viu da perícia citada quando da análide da incapacidade, restou comprovado que o segurado necessitava do auxílio de terceiros para a realização dos atos da vida cotidiana.

Não tendo ficado determinado que este auxílio permanente já existisse quando do início da incapacidade, em 2009, a melhor solução é determinar-se a implantação do adicional de 25% a partir da data do requerimento administrativo formulado em 21-12-2012, pois exaustivamente comprovada, aí, a necessidade de auxílio permanente de terceiros ao segurado para a realização de atos da vida cotidiana.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei n. 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

O INSS é isento do pagamento das custas quando demandado na Justiça Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (acórdão), nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

À vista do provimento do apelo da parte autora, reformada a sentença para reconhecer o direito à concessão de aposentadoria por invalidez ao segurado falecido desde a data da implantação do auxílio-doença, 07-08-2009, com incidência do adicional de 25% a partir do pedido administrativo formulado em 21-12-2012, ambos até o óbito, com reflexos da aposentadoria por invalidez sobre o benefício de pensão titulado. Invertidos os ônus sucumbenciais.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo da parte autora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/02/2016, na seqüência 814, disponibilizada no DE de 27/01/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA.