PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. AFASTAMENTO DA ATIVIDADE. DO DIREITO À APOSENTADORIA E ÀS PARCELAS VENCIDAS. HONORÁRIOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação de rito ordinário proposta por CLEOMAR MATOS SILVEIRA (nascido em 30/12/1969), contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando: 1) liminarmente, a condenação do INSS em deferir o pedido formulado pelo autor; 2) o reconhecimento do labor especial no período de 08/04/1991 a 02/06/2016; 3) a conversão do tempo comum em que o requerente trabalhou sem exposição a agentes agressivos ou não conseguiu resgatar documentos para a comprovação da insalubridade (de 01/09/1989 a 01/04/1991), em tempo especial pelo fator de 0,71; 4) a concessão de aposentadoria especial e o pagamento das parcelas devidas desde a DER (02/06/2016), acrescidas de juros de 1% ao mês e correção monetária; 5) subsidiariamente, a aposentadoria por tempo de contribuição com a conversão do tempo especial em comum pelo fator 1,4; 6) a arguição de inconstitucionalidade incidental do art. 57, § 8º, da Lei 8.213/1991; 7) a condenação do INSS ao pagamento de indenização pelos danos extra patrimoniais em razão da desídia do réu, dos dissabores gerados pelo evento e pela necessidade de reprimir o ofensor, impondo-lhe conteúdo pedagógico e preventivo; 8) o deferimento de eventual necessidade de reafirmação da DER; e 9) a condenação do INSS ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 20% sobre o valor das parcelas atrasadas.

Na sentença (Evento 30 - SENT1), prolatada em 17/11/2017, o juízo a quo: a) afastou a condenação do INSS ao pagamento de danos morais e reconheceu a falta de interesse processual do autor quanto aos períodos de 08/04/1991 a 05/03/1997 e de 19/11/2003 a 02/06/2016, porquanto já reconhecidos administrativamente como especiais e; b) resolveu o mérito dos demais pedidos, julgando-os parcialmente procedentes, para: b.1) afastar a ocorrência de prescrição; b.2) condenar o INSS a: b.2.1) averbar como tempo especial o período de 06/03/1997 a 18/11/2003; b.2.2) pagar à parte autora o benefício de aposentadoria especial (DER em 02/06/2016), a partir do momento em que o autor deixasse o exercício de atividade sujeita a agentes nocivos, restando relegado para a fase de liquidação, ou de aposentadoria integral por tempo de contribuição, desde a DER (em 02/06/2016). O julgador consignou que, nas parcelas vencidas, incidiam os encargos: i) correção monetária: desde o vencimento de cada prestação, pelo mesmo índice utilizado para os reajustamentos dos benefícios do RGPS, sendo o INPC a partir de 04/2006, substituído pelo IPCA-E em 07/2009; e ii) juros de mora: desde a citação, pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança. O magistrado assinalou que, considerando a natureza continuada das relações previdenciárias e a proibição da desaposentação (LBPS, art. 18 e STF, RE 381367, rel. Min. Marco Aurélio; REs 661256 e 827833, rel. Min. Luís Roberto Barroso, julg. em 26/10/2016), se implantada uma aposentadoria diversa da discutida nesta lide, das espécies por tempo de contribuição, por idade e especial, a parte autora deveria escolher entre a manutenção desse benefício ou a substituição pela aposentadoria deferida nos presentes autos, procedendo-se ao encontro de contas da integralidade das prestações, já que eram inacumuláveis. Deste modo, deveria a parte autora escolher entre o benefício ora deferido e o recebimento das respectivas prestações vencidas e vincendas ou a manutenção da aposentadoria implantada pelo INSS. O juízo determinou que: a) se concedida a aposentadoria especial, quanto aos honorários advocatícios, não havia condenação pecuniária atual e não era possível mensurar o proveito econômico obtido. Verificada a sucumbência parcial e a proibição da compensação dessa verba, o julgador condenou as partes ao pagamento de honorários advocatícios fixados no percentual mínimo da faixa de valor no § 3° do artigo 85 do CPC 2015 correspondente ao valor da causa atualizado pelo IPCA-E. Aos honorários seriam acrescidos os juros moratórios desde a intimação para o cumprimento da sentença, quando constituída a mora, pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança (Lei nº 9.494/1997, art. 1º-F, com a redação da Lei nº 11.960/2009; STF, RE 579431, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2017, public. 30/06/2017, Repercussão Geral Tema 96; RE 870947, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 20/09/2017, Repercussão Geral Tema 810; STJ, EDcl no AgRg no REsp 1563325/RJ, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 21/02/2017, DJe 07/03/2017; REsp 1131492/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 13/10/2015, DJe 27/10/2015; AgRg no REsp 1420306/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 02/12/2014, DJe 17/12/2014). Os honorários devidos pela parte autora eram de titularidade dos advogados públicos (§ 19), mas a exigibilidade da verba restou suspensa em virtude da AJG; b) se concedida aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, os honorários advocatícios seriam fixados no percentual mínimo de cada uma das faixas de valor no § 3° do artigo 85 do CPC 2015. O INSS pagaria honorários em favor do advogado da parte autora, contadas as prestações devidas até a data da sentença, sendo aplicáveis os mesmos critérios de atualização monetária e juros desde então. Por sua vez, a parte autora pagaria honorários em favor dos advogados públicos, observada a diferença entre o valor da pretensão máxima deduzida na petição inicial e o da efetivamente deferida, também nesta data. Na atualização monetária e nos juros de mora da base de cálculo dos honorários seriam considerados os critérios postulados pela parte autora ou, na sua falta, os mesmos estabelecidos nesta sentença, os quais continuariam incidindo até o efetivo pagamento (Lei nº 9.494/1997, art. 1º-F, com a redação da Lei nº 11.960/2009; STF, RE 579431, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2017, public. 30/06/2017, Repercussão Geral Tema 96; RE 870947, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 20/09/2017, Repercussão Geral Tema 810; STJ, EDcl no AgRg no REsp 1563325/RJ, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 21/02/2017, DJe 07/03/2017; REsp 1131492/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 13/10/2015, DJe 27/10/2015; AgRg no REsp 1420306/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 02/12/2014, DJe 17/12/2014). A exigibilidade dessa verba, contudo, restou suspensa em virtude da AJG. Sem custas, porque a parte autora é beneficiária da AJG e o INSS é isento. Sentença não sujeita à remessa necessária.

CLEOMAR MATOS SILVEIRA interpôs o recurso de apelação. Apontou que, apesar do juízo reconhecer o direito à concessão do benefício previdenciário, restou afastada a possibilidade de conversão do tempo de serviço comum em especial, bem como deixou consignada a constitucionalidade do § 8º do art. 57, da Lei 8.213/1991, determinando a concessão do benefício previdenciário a partir da data em que deixasse o exercício da atividade sujeita a agentes nocivos. Requereu: 1) a conversão do período de 01/09/1989 a 01/04/1991 pelo fator 0,71; 2) o reconhecimento da inconstitucionalidade do parágrafo 8°, do artigo 57, da Lei n° 8.213/91, nos termos da Arguição de Inconstitucionalidade n°. 5001401-77.2012.404.0000/TRF; 3) a manutenção da condenação do INSS à concessão da aposentadoria especial ao apelante a contar da DER (02/06/2016), sendo-lhe garantido o pagamento das parcelas atrasadas, ainda que o TRF4 não afaste a inconstitucionalidade do parágrafo 8°, do artigo 57, da Lei n° 8.213/91; e 4) o afastamento da sucumbência recíproca, com a condenação do INSS ao pagamento da integralidade dos honorários advocatícios, esses fixados no patamar de, no mínimo, 10% sobre o valor da condenação.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Sentença não sujeita à remessa necessária.

O apelo do demandante restringe-se:

- à conversão tempo comum em especial no período de 01/09/1989 a 01/04/1991 pelo fator 0,71;

- o reconhecimento da inconstitucionalidade do parágrafo 8°, do artigo 57, da Lei n° 8.213/91, nos termos da Arguição de Inconstitucionalidade n° 5001401-77.2012.404.0000/TRF;

- a manutenção da condenação do INSS à concessão da aposentadoria especial ao apelante a contar da DER (02/06/2016), sendo-lhe garantido o pagamento das parcelas atrasadas;

- o afastamento da sucumbência recíproca, com a condenação do INSS ao pagamento da integralidade dos honorários advocatícios, esses fixados no patamar de, no mínimo, 10% sobre o valor da condenação.

Até 27/10/1995 a legislação do Regime Geral de Previdência Social admitia conversão do tempo de serviço comum em especial para cumprimento dos requisitos da aposentadoria especial, conforme a redação original do § 3º do art. 57 da Lei 8.213/1991. Essa vantagem foi excluída pela vigência da Lei 9.032/1995 (TRF4, Sexta Turma, APELREEX 2009.70.01.002087-6, rel. Celso Kipper, D.E. de 17/12/2009; TRF4, Sexta Turma, APELREEX 2008.70.09.002222-2, rel. João Batista Pinto Silveira, D.E. de 14/10/2009).

O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento no regime do art. 543-C do CPC, estabeleceu que a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (STJ, Primeira Seção no regime do art. 543-C do CPC, EDcl no REsp 1310034/PR, rel. Herman Benjamin, j. 26nov.2014, DJe de 02/02/2015). O preceito é aplicável aos que preencheram as condições para aposentadoria especial após a edição da Lei 9.032/1995, e portanto não se beneficiam da conversão do tempo de serviço comum em especial para fins de aposentadoria.

Desta forma, não é possível a conversão de tempo comum em especial nesta hipótese.

A Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 24/05/2012, reconheceu a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da LBPS, por considerar que "a restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência." A ementa do julgado foi grafada nos seguintes termos:

Portanto, reconhecida a inconstitucionalidade do referido dispositivo, prevalece nesta Corte o entendimento de que a data de início do benefício da aposentadoria especial deve ser fixada na DER, em interpretação do disposto no art. 57, § 2º, c/c o art. 49, II, ambos da Lei nº 8.213/91, que assim dispõem:

Com o entendimento vigente, portanto, não há falar em exigência de afastamento do segurado da atividade que o exponha a agentes nocivos para que faça jus ao início do recebimento do benefício.

Ressalto, outrossim, que não se desconhece a existência do Tema nº 709 do STF, no qual foi reconhecida a existência de repercussão geral quanto à questão da necessidade de afastamento do trabalhador da atividade nociva para fins de concessão da aposentadoria especial (Tema nº 709). No entanto, o RE nº 791.961/RS (que substituiu RE nº 788.092/SC como representativo da controvérsia) ainda não teve seu mérito julgado.

Observo que o juízo examinou o pedido de aposentadoria especial reconhecendo que o autor superava os 25 anos de tempo especial na DER, possuindo direito à aposentadoria especial pretendida. Como restou condicionada a implementação das prestações mensais da aposentadoria especial a partir da comprovação do não exercício da atividade sujeita a agentes nocivos, fora também examinado o pedido alternativo da aposentadoria por tempo de contribuição.

Afastada a exigência de afastamento do segurado da atividade que o exponha a agentes nocivos, o segurado jus ao início do recebimento do benefício da aposentadoria especial e da parcelas vencidas desde a DER (02/06/2016).

Para aferição da distribuição dos ônus sucumbenciais, necessário se faz apurar em que parcela cada uma das partes efetivamente decaiu, considerando-se, dentre os fatores, quem deu causa ao ajuizamento da demanda.

Na inicial, o demandante afirmou que havia formulado o pedido de aposentadoria especial com pedido subsidiário, sendo que, até o ajuizamento do presente feito, não havia sido examinado seu requerimento.

Observo que o protocolo do pedido administrativo do autor é datado de 02/06/2016. Houve data de agendamento para 30/09/2016, sendo que a resposta da decisão foi elaborada em 20/01/2017.

Na inicial, a demandante requereu os seguintes pedidos: 1) o reconhecimento do tempo laborado sob condições especiais nos períodos de 08/04/1991 a 02/06/2016; 2) a conversão do tempo comum em especial de 01/09/1989 a 01/04/1991; 3) a concessão de aposentadoria especial e o pagamento das parcelas devidas desde a DER (02/06/2016), acrescidas de juros de 1% ao mês e correção monetária; 5) a arguição de inconstitucionalidade incidental do art. 57, § 8º, da Lei 8.213/1991; 6) a condenação do INSS ao pagamento de indenização pelos danos extra patrimoniais; 7) a condenação do INSS ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 20% sobre o valor das parcelas atrasadas.

No caso, ainda que o INSS tenha reconhecido o período de 08/04/1991 a 05/03/1997 e de 19/11/2003 a 02/06/2016, esse reconhecimento operou-se posteriormente ao ajuizamento, devendo ser contabilizado como procedente ao demandante para a fixação dos honorários advocatícios.

Com o parcial provimento do apelo do autor, entendo por restar afastada a sucumbência recíproca. No caso em tela, como o autor sucumbiu minimamente e sendo constatado que o INSS decaiu da maior porção, os honorários advocatícios devem ser fixados em dez por cento sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas nos termos da Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência", e da Súmula 111 do STJ (redação da revisão de 06/10/2014): "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença".

A Terceira Seção deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região definiu a questão da implantação imediata de benefício previdenciário, tanto em casos de concessão quanto de revisão de benefício:

Neste caso, reconhecido o direito ao benefício, impõe-se a implantação imediata.

A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargos de declaração em todos os casos em que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação do art. 128, ou do inc. I do art. 475-O, tudo do Código de Processo Civil de 1973 (art. 141, ou ao § 5º do art. 520 do Código de Processo Civil de 2015), e art. 37 da Constituição, aborda-se desde logo a matéria.

Não se cogita de ofensa ao art. 128, ou ao inc. I do art. 475-O, do Código de Processo Civil de 1973 (art. 141, ou ao § 5º do art. 520 do Código de Processo Civil de 2015), porque a hipótese, nos termos do precedente da Terceira Seção desta Corte, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida, como está expresso na ementa acima transcrita.

A invocação do art. 37 da Constituição, por outro lado, é despropositada. Sequer remotamente se verifica ofensa ao princípio da moralidade pela concessão de benefício previdenciário por autoridade judicial competente.

Desta forma, em vista da procedência do pedido e do que estabelecem os arts. 461 e 475-I do Código de Processo Civil de 1973 (arts. 497 e 513 do Código de Processo Civil de 2015), bem como dos fundamentos expostos na questão de ordem cuja ementa foi acima transcrita, deve o INSS implantar o benefício em até quarenta e cinco dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado desta decisão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Deve ser dado parcial provimento ao apelo do demandante para: 1) repelir a exigência de afastamento do segurado da atividade que o exponha a agentes nocivos para que faça jus ao início do recebimento do benefício e às parcelas vencidas desde a DER (02/06/2016); 2) afastar a sucumbência recíproca de fixar os honorários advocatícios em dez por cento sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas.

Determinada a implantação imediata do benefício.

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento ao apelo.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/03/2018, na seqüência 541, disponibilizada no DE de 01/03/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO.