PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ NA VIA ADMINISTRATIVA. EXTINÇÃO DO FEITO COM JULGAMENTO DO MÉRITO QUANTO AO PER...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, extinguir o feito com julgamento do mérito por reconhecimento parcial do pedido, de ofício, em razão da concessão do benefício de aposentadoria por invalidez na via administrativa no curso da presente ação e, quanto ao período anterior, manter a sentença quanto à concessão do auxílio-doença desde a DER (11-11-11) e dar provimento ao recurso da parte autora para condenar o INSS a converter o auxílio-doença em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial até a data da concessão administrativa dessa aposentadoria, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de remessa oficial e de apelações de sentença que, mantendo a tutela antecipada deferida, julgou procedente o pedido de auxílio-doença desde a DER, condenando o INSS ao pagamento das parcelas atrasadas com correção monetária e juros na forma da Lei 11.960/09, das despesas e dos honorários advocatícios de 10% do valor das parcelas vencidas até a data da sentença.

A parte autora apela requerendo a concessão de aposentadoria por invalidez, sustentado, em suma, que restou comprovada nos autos a sua incapacidade laborativa total e definitiva, inclusive pelo INSS que lhe concedeu a aposentadoria por invalidez na via administrativa.

O INSS recorre, sustentando, em síntese, que o feito deve ser extinto sem julgamento do mérito por falta de interesse de agir/perda de objeto, pois após a propositura da ação, foi concedido o benefício em favor do requerente... Importa, ademais, refutar qualquer pretensão de que o processo prossiga em relação a eventuais créditos devidos ao autor entre os períodos de cessação e fruição dos benefícios. Ora, praticamente desde no ano de 2010 o autor encontra-se em gozo de benefício por incapacidade de forma ininterrupta.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que, mantendo a tutela antecipada deferida, julgou procedente o pedido de auxílio-doença desde a DER.

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurado e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial por ortopedista em 17-08-13, a qual apurou as seguintes informações sobre o quadro clínico da parte autora (fls. 211/214):

a) enfermidade: diz o perito que Sim. Lombalgia CID M54.4, Tendinose bilateral CID M65.8, Artrose pós traumática Ombro direito. CID M19.1. As alterações da coluna são de origem degenerativa, a tendinose e a artrose são adquiridas;

b) incapacidade: responde o perito que A incapacidade é temporária somente para a coluna, com repouso adequado e tratamento de 60 (sessenta) e 90 (noventa) dias;

c) tratamento/recuperação/reabilitação: refere o perito que Trabalhar como segurança ou porteiro em prédios comerciais ou residenciais, como vendedor em lojas... cuidar de pequenas hortas e comercializar os produtos, atendente..., criar e cuidar de pequenos animais... Atividades nas quais não se exponha a grandes esforços por tempo prolongado ou atividades em que tenha de realizar movimentos repetitivos por tempo prolongado.

Da análise dos autos, colhem-se as seguintes informações a respeito da parte autora:

a) idade: 58 anos (nascimento em 10-01-58 - fl. 101v);

b) profissão: agricultor (fls. 23/25 e 124/125);

c) histórico de benefícios: o autor gozou de vários auxílios-doença entre 1997 e 2011, sendo os últimos de 13-03-10 a 29-04-11 e de 23-05-11 a 08-11-11 (fls. 20/29 e 86/150); a presente ação foi ajuizada em 28-02-12 e, em 01-03-12, foi deferida a tutela antecipada (fls. 56/57, 65); o INSS converteu esse auxílio-doença em aposentadoria por invalidez na via administrativa desde 10-10-13 (fl. 225);

d) atestados de ortopedista de 01-07-10 (fl. 09), de 21-11-11 (fl. 10), de 12-08-11 (fl. 11), de 03-11-11 (fl. 12), de 19-11-10 (fl. 13), de 27-09-10 (fl. 14), de 13-03-10 (fl. 18), de 07-05-10 (fl. 19); atestado médico de 16-11-11 (fl. 15);

e) exames de 2008/11 (fls. 30/54);

f) laudo do INSS de 22-03-10 (fl. 141v), cujo diagnóstico foi de CID M54.5 (dor lombar baixa); idem o de 02-06-10 (fl. 142), de 21-07-10 (fl. 142v), de 05-10-10 (fl. 143) e de 02-12-10 (fl. 143v); laudo de 08-06-11 (fl. 144), cujo diagnóstico foi de CID M75.3 (tendinite calcificante do ombro); idem o de 21-07-11 (fl. 144v), de 24-08-11 (fl. 145), de 08-11-11 (fl. 145v), de 09-11-11 (fl. 146) e de 22-11-11 (fl. 146v).

Diante de tal quadro, foi concedido o auxílio-doença desde a DER (11-11-11 - fl. 22).

O conjunto das provas indica que existe incapacidade laborativa total e permanente do postulante, sem qualquer possibilidade de reabilitação e consequente reinserção no exigente mercado de trabalho formal. Isso porque, é imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais do segurado, como a sua idade, a presumível pouca instrução e a limitada experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que o postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.

Assim, a parte autora faz jus à aposentadoria por invalidez, pois demonstrado nos autos pelo conjunto probatório, que o requerente é portador de moléstias que o incapacitam para o exercício de suas atividades laborativas, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho, dando-se provimento ao recurso da parte autora nesse ponto.

O INSS recorre, sustentando, em síntese, que o feito deve ser extinto sem julgamento do mérito por falta de interesse de agir/perda de objeto, pois após a propositura da ação, foi concedido o benefício em favor do requerente... Importa, ademais, refutar qualquer pretensão de que o processo prossiga em relação a eventuais créditos devidos ao autor entre os períodos de cessação e fruição dos benefícios. Ora, praticamente desde no ano de 2010 o autor encontra-se em gozo de benefício por incapacidade de forma ininterrupta.

Sem razão, no entanto.

Quando o autor ingressou com a ação, em 28-02-12, havia interesse de agir, pois o seu benefício tinha sido cessado na via administrativa em 08-11-11 e indeferido seu pedido de prorrogação de 11-11-11. O fato de o INSS ter convertido na via administrativa o auxílio-doença (que foi deferido em sede de tutela antecipada em 01-03-12) em aposentadoria por invalidez desde 10-10-13 não implica perda de objeto, ao contrário, o feito é de ser extinto com julgamento do mérito por reconhecimento parcial do pedido, nos termos do art. 269, II do CPC/73 e art. 487, III, "a" do NCPC.

Cuidando-se de questão de ordem pública, segundo orientação do STJ, devem ser adequados de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12).

Assim, conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009)

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3.ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1.º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1.º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5.ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

A isenção das despesas judiciais, especialmente na condução de Oficiais de Justiça, prevista pela Lei Estadual n° 13.471/2010, foi declarada inconstitucional pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 70038755864, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Arno Werlang, Julgado em 03/10/2011), de modo que cabe reconhecer-lhe os decorrentes efeitos erga omnes e ex tunc - ressalvada a eventual situação de coisa julgada, onde isenção pelo decisório reconhecida somente pode ser excluída pela pertinente rescisória. Como mera admissibilidade de efeitos, e não nova declaração de inconstitucionalidade, não se aplica a cláusula da reserva de plenário.

De outro lado, não acompanho a compreensão de inconstitucionalidade da isenção de custas para entes públicos, prevista pela mesma Lei Estadual n.° 13.471/2010 (admitida na Arguição de Inconstitucionalidade n.º 70041334053, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator para Acórdão: Des. EDUARDO UHLEIN, Julgado em 04/06/2012), matéria ainda pendente de decisão na ADI 4584/STF, porque limitada e proporcional a isenção criada, que não afasta parcela representativa das custas e o faz em prol de entes voltados à satisfação social (similarmente admitiu o Supremo Tribunal Federal isenção criada pelo Estado de Minas Gerais em favor de entidades beneficentes de assistência social - ADI 1624, Relator CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, vu 08/05/2003) e porque a destinação dos tributos (no caso das custas, taxas, às atividades específicas da Justiça - art. 98, § 2.º CF, incluído pela EC n.º 45/04) não lhe altera a competência legislativa (e de isenção), como se dá na análoga situação de imposto de renda de servidores estaduais e municipais.

Está o INSS, pois, isento das custas processuais, mas obrigado ao pagamento das despesas judiciais, notadamente na condução de Oficiais de Justiça.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/05/2016, na seqüência 137, disponibilizada no DE de 19/04/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU EXTINGUIR O FEITO COM JULGAMENTO DO MÉRITO POR RECONHECIMENTO PARCIAL DO PEDIDO, DE OFÍCIO, EM RAZÃO DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ NA VIA ADMINISTRATIVA NO CURSO DA PRESENTE AÇÃO E, QUANTO AO PERÍODO ANTERIOR, MANTER A SENTENÇA QUANTO À CONCESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA DESDE A DER (11-11-11) E DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA PARA CONDENAR O INSS A CONVERTER O AUXÍLIO-DOENÇA EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ DESDE A DATA DO LAUDO JUDICIAL ATÉ A DATA DA CONCESSÃO ADMINISTRATIVA DA APOSENTADORIA.