Apelação Cível Nº 5019493-70.2017.4.04.7100/RS
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
APELANTE: DIRCEU CARNEIRO BRAITBACH (Sucessor) (EXEQUENTE)
ADVOGADO: DAISSON SILVA PORTANOVA (OAB RS025037)
APELANTE: CONCEICAO DOS SANTOS CARNEIRO (Sucessão) (EXEQUENTE)
APELANTE: MARCIA CARNEIRO BRAITBACH (Sucessor) (EXEQUENTE)
ADVOGADO: DAISSON SILVA PORTANOVA (OAB RS025037)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (EXECUTADO)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação em face da sentença que acolheu a impugnação do INSS e julgou extinta a execução, com fulcro no art. 485, IV c/c os arts. 783 e 771, parágrafo único, todos do Código de Processo Civil. Condenada a parte impugnada ao pagamento de honorários advocatícios, ao procurador da parte adversa, fixados nos percentuais mínimos dos incisos do § 3º, sobre o valor da causa atualizado, considerando o § 4º, III e a determinação dos §§ 2º e 5º todos do art. 85 do CPC, cuja execução restou suspensa, nos termos do disposto no art. 98, §3º do CPC.
Em suas razões de apelação sustenta a exequente, em síntese, que na evolução do benefício o INSS não aplicou o excedente ao teto previdenciário, o que fez com que apurasse uma renda mensal menor do que a que a beneficiária recebe atualmente. Aduz que é nula a sentença que fundamenta a matéria na Súmula 260 do TFR, pois se está diante de um benefício pretendido no buraco negro, o qual faz incidir a legislação infraconsticional ou legal pós Constituição de 1988. Assevera, ainda, que deve ser tomado como premissa maior, em face aos benefícios concedidos pós Constituição (inclusive no buraco negro), para fins de identidade e igualdade material no que concernte a comparação do direito ao melhor benefício, os salários-de-benefícios reajustados.
Com contrarrazões, vieram os autos para julgamento.
É o relatório.
VOTO
No caso dos autos, o pedido inicial foi de retroação da DIB para obtenção de melhor benefício. Portanto, trata-se de execução de título executivo judicial que determinou a revisão da RMI do NB 086.544.670-9, mediante alteração dos critérios de cálculo da RMI, considerando-se o direito adquirido ao melhor benefício em 03/1991 (DIB fictícia).
Na ação de cumprimento, a parte autora apresentou seus cálculos, impugnados pelo INSS ao argumento de que a RMI na DIB original do benefício é mais vantajosa, e os valores maiores somente foram alcançados em razão da aplicação do coeficiente-teto.
Com efeito, a identificação do melhor benefício - objeto da condenação do INSS nos autos - deve ter como parâmetro a renda mensal inicial na data da DIB ficta e na data da DIB real, e não o salário de benefício na data da DIB ficta e na data da DIB real. Isto porque, ao pretender retroagir a DIB da aposentadoria para um período em que já tinha direito adquirido ao benefício, o autor não apenas adotará um outro período básico de cálculo, na definição dos salários de contribuição, como também reduzirá seu tempo final de serviço, o que pode ter reflexos nos casos de aposentadoria proporcional.
Quanto aos reflexos sobre os novos tetos, posteriormente introduzidos pelas Emendas Constitucionais 20 e 41, o parâmetro deve ser, de fato, o salário de benefício, mas tal salário de benefício será aquele que compuser a RMI do melhor benefício. Não é possível pretender-se escolher o melhor salário de benefício. O que a condenação assegurou foi o direito ao melhor benefício, leia-se, melhor RMI, a partir do momento em que o autor atingiu o direito à aposentadoria.
O fundamento da revisão assegurada nos autos é o direito ao melhor benefício, a ser identificado comparando-se a RMI na DIB real com a RMI na DIB ficta. Se, trazidas para uma mesma data (a da DER do benefício real), as duas RMIs que foram calculadas em suas respectivas épocas e à luz dos pressupostos legais correspondentes, se verificasse que a RMI na DIB ficta resultou maior que a RMI na DIB real, haveria, em tese, possibilidade de o segurado buscar também diferenças - por efeito reflexo - decorrentes dos novos tetos (Tema 76 do STF).
Como registrado pelo STF no julgamento do RE 630.501 - tema 334, assegurar o melhor benefício não pressupõe criar regime jurídico híbrido, utilizando-se legislação superveniente para fins de comparação:
(...)
Recalcula-se o benefício fazendo retroagir hipoteticamente a DIB (data de Início do Benefício) à data em que á teria sido possível exercer o direito à aposentadoria e a cada um dos meses posteriores em que renovada a possibilidade de exercício do direito, de modo a verificar se a renda seria maior que a efetivamente obtida por ocasão do desligação do emprego ou do requerimento. Os pagametnos, estes sim, não retroagem à nova DIB, pois dependentes do exercício do direito.
O marco para fins de comparação é, pois, a data do desligamento ou do requerimetno original, sendo consderado melhor benefício aquele que acorresponda, á época, ao maior valor em moeda correndte nacional.
Observados tais c ritérios, se a retroação da DIB não for mais favorável ao segurado, não há que se admitir a revisão do benefício, ainda que se invoque conveniência decorrente de critérios supervenientes de recomposição ou reajuste diferenciado dos benefícios.
Não poderá o contribuinte, pois, pretender a revisão do seu benefício para renda mensal inicial inferior, sob o fundamento de que, atualmente, tal lhe seria vantajoso, considerado o art. 58 do ADCT, que determinou a recomposição dos benefícios anteriores à promulgação da Constituição de 1988 considerando tão somente a equivalência ao salário minimo.
O fato de o art. 58 do ADCT ter ensejado que benefício inicial maior tenha passado a corresponder, em alguns casos, a um benefício atual menor é inusitado, mas não permite à revisão retroativa sob fundamento do direito adquirido.
A invocação do direito adquirido, ainda que implique eleitos futuros, exige que se olhe para o passado. Modificações legislativas posteriores não justificam a revisão pretendida, não servindo de referência para que o segurado pleiteie retroação da DIB (Data de início do Benefício).
(...)
Não é possível, pois, considerar legislação superveniente para fins de comparação. As alterações de teto, que prestigiam o salário de benefício, assim se qualificam, como também foi qualificada a aplicação do art. 58 do ADCT, no voto condutor do precedente em referência.
Interpretando a própria decisão, o STF reafirmou não ser possível fazer a comparação da melhor renda com elementos posteriores à possível data ficta (RE 1229740, Relator Min. MARCO AURÉLIO).
Reconheço que em julgados anteriores, interpretando de forma conjunta as decisões do STF nos temas 76 e 334, decidiu-se que a comparação deveria ser feita entre os salários de benefício na DIB ficta e na DIB original, e não sobre os valores de RMI.
Analisando mais profundamente aquelas decisões, à vista dos novos elementos trazidos pelas partes ao debate, concluo que não é possível proceder-se daquela forma, sob pena de serem desprezados fatores fundamentais que concorrem para o valor da RMI e que não são retratados pelo salário de benefício, como é o caso, por exemplo, do coeficiente de cálculo que expressa o tempo de serviço.
Assim, ainda que para fins de aplicação do tema 76 (novos tetos), seja necessário considerar o salário de benefício, a identificação do melhor benefício (tema 334) deverá observar o valor da renda mensal inicial, inclusive com os efeitos dos tetos então vigentes.
Nesse sentido o acórdão da Sexta Turma, assim ementado:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REDISCUSSÃO. MELHOR BENEFÍCIO. TEMAS 334 E 76 DO STF. AGREGAÇÃO DE FUNDAMENTOS. PROVIMENTO PARCIAL.
1. Os embargos de declaração pressupõem a presença de omissão, contradição, obscuridade ou erro material na decisão embargada.
2. A contradição suscetível de ser afastada por meio dos aclaratórios é interna ao julgado, e não aquela que se estabelece entre o entendimento a que chegou o juízo à luz da prova e do direito e a interpretação pretendida por uma das partes.
3. Para identificação do melhor benefício, não é possível que se proceda à comparação entre os salários de benefício na DIB ficta e na DIB original, ao invés de se proceder à comparação entre as rendas mensais iniciais - RMIs, sob pena de serem desprezados fatores fundamentais que concorrem para o valor final do benefício e que não são retratados pelo salário de benefício enquanto grandeza, como é o caso, por exemplo, do coeficiente de cálculo que expressa o tempo de serviço. Assim, ainda que para fins de aplicação do tema 76 do STF (novos tetos), seja necessário considerar o salário de benefício, para fins de revisão da renda mensal em manutenção, a identificação do melhor benefício (tema 334 do STF), outra espécie de revisão - direcionada ao valor inicial do benefício, deverá considerar a comparação rendas mensais iniciais.
4. Hipótese em que o valor da RMI na DIB ficta resultou menor que na DIB real, não havendo valores a executar.
5. Com a superveniência do CPC/2015, a pretensão ao prequestionamento numérico dos dispositivos legais, sob alegação de omissão, não mais se justifica.
6. O princípio da fundamentação qualificada das decisões é de mão dupla. Se uma decisão judicial não pode ser considerada fundamentada pela mera invocação a dispositivo legal, também à parte se exige, ao invocá-lo, a demonstração de que sua incidência será capaz de influenciar na conclusão a ser adotada no processo.
7. Tendo havido exame sobre todos os argumentos deduzidos e capazes de influenciar na conclusão adotada no acórdão, os embargos devem ser rejeitados.
(ED em AC nº 5031880-88.2015.4.04.7100/RS, Des.Federal Taís Schilling Ferraz julgado em 02/09/2020)
Logo, não merece acolhida o recurso da parte exequente.
Honorários advocatícios
Uma vez que a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC), aplica-se a majoração prevista no artigo 85, § 11, desse diploma, observados os ditames dos §§ 2º a 6º quanto aos critérios e limites estabelecidos.
Assim, majoro a verba honorária em 20% sobre o percentual fixado na sentença, restando suspensa a exigibilidade em razão da AJG deferida.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DONIZETE GOMES, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002819536v2 e do código CRC 4ef211d3.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5019493-70.2017.4.04.7100/RS
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
APELANTE: DIRCEU CARNEIRO BRAITBACH (Sucessor) (EXEQUENTE)
ADVOGADO: DAISSON SILVA PORTANOVA (OAB RS025037)
APELANTE: CONCEICAO DOS SANTOS CARNEIRO (Sucessão) (EXEQUENTE)
APELANTE: MARCIA CARNEIRO BRAITBACH (Sucessor) (EXEQUENTE)
ADVOGADO: DAISSON SILVA PORTANOVA (OAB RS025037)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (EXECUTADO)
EMENTA
previdenciário. cumprimento de sentença. RETROAÇÃO DA DIB. parâmetro para identificação do melhor benefício. teto.
1. A identificação do melhor benefício deve ter como parâmetro a renda mensal inicial na data da DIB ficta e na data da DIB real, e não o salário de benefício na data da DIB ficta e na data da DIB real. Isto porque, ao pretender retroagir a DIB da aposentadoria para um período em que já tinha direito adquirido ao benefício, o segurado não apenas adotará um outro período básico de cálculo, na definição dos salários de contribuição, como também reduzirá seu tempo final de serviço, o que pode ter reflexos nos casos de aposentadoria proporcional. 2. Assegurar o melhor benefício, como registrado pelo STF no julgamento do RE 630.501, não pressupõe criar regime jurídico híbrido, utilizando-se legislação superveniente para fins de comparação. Alterações de teto, que prestigiam o salário de benefício, assim se qualificam, como também foi qualificada a aplicação do art. 58 do ADCT no voto condutor do precedente em referência. Portanto, ainda que, para fins de aplicação dos novos tetos introduzidos pelas Emendas Constitucionais 20/98 e 41/03, seja necessário considerar o salário de benefício, a identificação do melhor benefício deverá observar o valor da renda mensal inicial, inclusive com os efeitos dos tetos então vigentes. 3. Tendo o título em execução assegurado o direito ao melhor benefício, leia-se, melhor RMI, a partir do momento em que o autor atingiu o direito à aposentadoria, quanto aos reflexos sobre os novos tetos, posteriormente introduzidos pelas Emendas Constitucionais 20 e 41, o parâmetro deve ser o salário de benefício que compuser a RMI do melhor benefício, não sendo possível, assim, pretender-se a escolha do melhor salário de benefício.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 30 de novembro de 2021.
Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DONIZETE GOMES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002819537v2 e do código CRC 967deddf.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 23/11/2021 A 30/11/2021
Apelação Cível Nº 5019493-70.2017.4.04.7100/RS
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): THAMEA DANELON VALIENGO
APELANTE: DIRCEU CARNEIRO BRAITBACH (Sucessor) (EXEQUENTE)
ADVOGADO: DAISSON SILVA PORTANOVA (OAB RS025037)
APELANTE: CONCEICAO DOS SANTOS CARNEIRO (Sucessão) (EXEQUENTE)
APELANTE: MARCIA CARNEIRO BRAITBACH (Sucessor) (EXEQUENTE)
ADVOGADO: DAISSON SILVA PORTANOVA (OAB RS025037)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (EXECUTADO)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 23/11/2021, às 00:00, a 30/11/2021, às 16:00, na sequência 317, disponibilizada no DE de 11/11/2021.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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