PREVIDENCIÁRIO. CUMULAÇÃO. AUXÍLIO-SUPLEMENTAR. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REPETIÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS. IMPROPRIEDADE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, à remessa oficial e ao recurso adesivo, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, visando ao restabelecimento do auxílio suplementar por acidente de trabalho que foi cassado quando o autor passou a receber aposentadoria por idade.

A MM. Juíza de 1º grau julgou procedente o pedido, nos termos do seguinte dispositivo:

Apela o INSS, visando à reforma total do provimento judicial, sob a alegação, em síntese, da impossibilidade de cumulação dos benefícios.

Apresentadas as contrarrazões, seguiu-se recurso adesivo do autor, pugnando pela não devolução dos valores recebidos cumulativamente, caso venha a ser modificada a sentença, em vista da sua boa-fé.

Com contrarrazões do INSS, subiram os autos a este Tribunal.

É o breve relatório.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

Por fim, é importante ressaltar que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, por força do art. 145 do CPC, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª TURMA, Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/04/2013 e APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª TURMA, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/02/2013.

A Julgadora de 1º grau assim decidiu:

Com efeito, este Tribunal já firmou entendimento no sentido de que a vitaliciedade do auxílio-acidente foi mantida somente até a vigência da Lei nº 9.528/97, que permitiu a inclusão dos valores percebidos a título de auxílio-acidente no cálculo do salário-de-contribuição. O acúmulo do auxílio-acidente com qualquer espécie de aposentadoria do regime geral passou a ser vedado, nos termos dos parágrafos do art. 86, os quais passo a transcrever:

Pois bem, no caso em tela, o benefício acidentário foi concedido a partir de 30/05/1987 e a aposentadoria por idade, por sua vez, a partir de 27/07/2004, posteriormente à vigência da Lei nº 9.528, de 10-12-1997, sobressaindo, portanto, a orientação no sentido da não acumulação dos benefícios.

Por oportuno, trago à colação os seguintes precedentes do STJ:

Vejamos, também, o recente precedente deste TRF:

Como se vê, a jurisprudência é farta no sentido de que a vedação ao recebimento cumulativo de auxílio suplementar por acidente do trabalho ou do auxílio-acidente com a aposentadoria apenas não atinge os benefícios se ambos (benefício acidentário e de aposentadoria) forem concedidos antes da vigência da Lei nº 9.528/97, tendo em vista o princípio tempus regit actum, o que não é o caso dos autos.

Desta forma, imprópria a cumulação de benefícios pretendida.

A Lei nº 8.213/1991, na hipótese de descontos de valores indevidamente pagos, incidentes sobre a renda mensal do benefício, estabelece o seguinte:

Por sua vez, o Regulamento da Previdência - Decreto nº 3.048/1999 reza que:

Contudo, resta pacificado na 3ª Seção deste Tribunal, o entendimento acerca da impossibilidade de repetição dos valores recebidos de boa-fé pelo segurado, dado o caráter alimentar das prestações previdenciárias.

O fato de se entender pela irrepetibilidade de valores recebidos de boa-fé não implica, por si só, negativa de vigência quer ao art. 115 da Lei n.º 8.213/91 - que trata das hipóteses de descontos diretamente na fonte de pagamento dos benefícios -, quer aos princípios da legalidade, da moralidade, da presunção de legalidade das leis e da boa-fé objetiva (arts. 5º, LIV, 37, caput, e 97 da Constituição Federal).

Nesse sentido, as seguintes decisões desta Corte:

É verdade que no âmbito do Superior Tribunal de Justiça há julgados reconhecendo a possibilidade de restituição de valores indevidamente recebidos, ainda que de boa-fé. Todavia, a divergência na jurisprudência daquele Tribunal refere-se, sobretudo, às hipóteses de valores recebidos por força de tutela antecipada, não sendo o caso dos autos.

Portanto, diante do princípio da irrepetibilidade ou da não-devolução dos alimentos, não há que se falar em cobrança dos valores pagos indevidamente sem a demonstração de existência de má-fé na percepção.

Calha registrar que não se está a afirmar a inconstitucionalidade do artigo 115 da Lei nº 8.213/91. Apenas reputa-se incabível o desconto dos valores em se tratando de recebimento de boa-fé. Vale dizer, houve interpretação da norma infraconstitucional à luz da Carta Maior

Quando muito, poder-se-ia cogitar de interpretação conforme a Constituição, a propósito da qual já entendeu o Supremo Tribunal Federal que não se confunde com a declaração de inconstitucionalidade da norma a que se refere o art. 97 da Constituição.

A propósito:

De qualquer sorte, esclareço este entendimento não implica ofensa aos artigos 37 e 97 da Constituição Federal, e art. 876 do Código Civil, haja vista que, como esclarecido antes, limitou-se a interpretar o artigo 115 da Lei nº 8.213/91.

Provida a apelação do INSS e a remessa oficial para o fim de, cassando-se a sentença de 1º grau, julgar-se improcedente o pedido, invertidos os ônus de sucumbência, observando-se a AJG concedida. Provido o recurso adesivo do autor, obstando-se eventual devolução dos valores recebidos de boa-fé.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação do INSS, à remessa oficial e ao recurso adesivo do autor.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/01/2015, na seqüência 252, disponibilizada no DE de 14/01/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, À REMESSA OFICIAL E AO RECURSO ADESIVO DO AUTOR.