PREVIDENCIÁRIO. ART. 45 DA LEI DE BENEFÍCIOS. ACRÉSCIMO DE 25% INDEPENDENTEMENTE DA ESPÉCIE DE APOSENTADORIA. NECESSIDADE DE ASSISTÊNCIA PERMANENTE DE OUT...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação em que o autor, titular de aposentadoria por idade, objetiva a concessão do acréscimo de 25%, previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/91, sobre o valor de seu benefício, em virtude do agravamento de sua doença, fazendo-se necessário o auxílio de acompanhante.

Sentenciando, o MM. Juiz assim decidiu:

Irresignada, a parte autora interpôs apelação reiterando o seu pedido inicial, ou seja, requerendo o INSS seja condenado a conceder o acréscimo de 25% previsto no art. 45 da Lei de Benefícios.

Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Trata-se de ação em que o autor, titular de aposentadoria por idade, objetiva a concessão do acréscimo de 25%, previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/1991, sobre o valor de seu benefício, em virtude do agravamento de sua doença, fazendo-se necessário o auxílio de acompanhante.

A Lei de Benefícios determina a concessão do acréscimo de assistência permanente nos seguintes termos:

Conforme se verifica da redação desse dispositivo da Lei nº 8.213/1991, a possibilidade de acréscimo de 25% ao valor percebido pelo segurado, em caso de este necessitar de assistência permanente de outra pessoa, é prevista regularmente para beneficiários da aposentadoria por invalidez, sem a previsão de extensão nos casos de benefício diverso. E nessa direção foi a decisão do magistrado a quo, julgando improcedente o pleito do autor pela ausência de previsão expressa na lei.

Contudo, proponho reflexão mais ampliada do sentido da norma e sua finalidade, bem como a adoção de preceitos constitucionais e internacionais de proteção e concretização dos direitos humanos, em que se incluem os sociais, de natureza previdenciária e assistencial.

DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA E A PROTEÇÃO À VIDA:

Estender o adicional remuneratório para acompanhamento de terceiro à aposentadoria por tempo de contribuição, dentro de uma interpretação mais literal ou formalista, poderia indicar alcance além dos ditames legais, por não haver norma positiva autorizando a concessão do acréscimo ao aposentado por tempo de contribuição.

Todavia, entendo que além de uma análise sistêmica da norma, combinada com os preceitos basilares de proteção e finalidade do sistema previdenciário, o tema merece abordagem sob a ótica do direito que se busca proteger: o adicional de assistência de terceiro ao segurado inválido.

Nesse plano, a proteção complementar almejada pela norma é a vida, onde o norte deve ser a doença e suas decorrências, que importam na exigência do apoio de um terceiro para conferir o mínimo de dignidade humana e sobrevivência, segundo o preceito constitucional da cobertura do risco social - art. 201, inciso I, da Carta Federal. Para tanto, a lei criou um adicional financeiro no benefício previdenciário, objetivando dar cobertura econômica ao auxílio de um terceiro contratado ou familiar para apoiar o segurado nos atos diários que necessite de guarida, quando sua condição de saúde não suporte a realização de forma autônoma.

O fato de a Lei de Benefícios, no seu art. 45, associar o acréscimo de 25% no valor do benefício somente nas situações de invalidez, demonstra, por um lado, uma hipótese objetiva de cabimento, mas, de outra banda, indica que a origem da proteção foi lincar com a situação mais flagrante da necessidade de apoio suplementar pela condição de inválido. Entretanto, a melhor interpretação não pode ser restritiva ao direito de proteção da dignidade da pessoa humana, sob pena de estar em desconformidade com o conceito de proteção ao risco social previdenciário.

A melhor exegese da norma orienta, ainda, a interpretação sistemática do princípio da isonomia, em que o fato de a invalidez ser decorrente ou episódio posterior a aposentadoria, não pode excluir a proteção adicional ao segurado que passa a ser inválido e necessitante do auxílio de terceiro, como forma garantir o direito à vida, à saúde e à dignidade humana.

A aplicação restrita do dispositivo legal em debate acarreta violação ao princípio da isonomia e, por conseguinte, à dignidade da pessoa humana, posto que estaria se tratando iguais de maneira desigual, de modo a não garantir a determinados cidadãos as mesmas condições de prover suas necessidade básicas, em especial quando relacionadas à sobrevivência pelo auxílio de terceiros diante da situação de incapacidade física.

Qual a diferença entre o aposentado por invalidez que necessita do auxílio permanente de terceiro e de outro aposentado por qualquer das modalidades de aposentadoria previstas em lei, que sofre de uma doença diagnosticada depois e que remeta a necessidade do mesmo apoio de terceiro? NENHUMA, salvo o momento da ocorrência da "grande invalidez"!

Óbvio que pelo fato de a pessoa idosa ter uma tendência maior ao adoecimento ou agravamento de eventuais enfermidades, essa interpretação extensiva e conforme os preceitos basilares da proteção e efetividade dos direitos fundamentais da pessoa humana deve merecer a cautela de aplicação a situações excepcionais, em que a condição de invalidez é incontroversa, bem como com a necessidade de assistência permanente de terceiro.

Aliás, o caráter personalíssimo do acréscimo postulado (porque é calculado em relação ao benefício originário e cessa coma morte do aposentado), é complementado pelo rol de situações previstas no Anexo I, do Decreto nº 3.048/1999, sem falar que essa relação não pode ser considerada exaustiva, desde que comprovada outra hipótese por meio de perícia médica.

Compreender de forma diversa seria levar ao absurdo de exigir que o cidadão peça a conversão ou transformação da sua condição de aposentado por idade e/ou tempo de contribuição para aposentadoria por invalidez, já que mantém a qualidade de segurado por estar em gozo do benefício (art. 14 da Lei nº 8.213/91). Tudo isso com o objetivo posterior de pleitear o adicional de acompanhamento de terceiro.

Ou seja, por que usar uma maratona judicial para mudar sua natureza de beneficiário do sistema previdenciário, quando a causa que lhe confere o direto à proteção adicional decorre da gravidade de sua doença? Esta sim é o fundamento a ser protegido pelo direito normativo, a fim de garantir direito à vida com mínimas condições de saúde!

Nesse diapasão, merece registro passagem comentada pelo Ministro Peçanha Martins do Superior Tribunal de Justiça, ao defender a possibilidade de extensão do benefício com proventos integrais a servidor público que sofre de um mal de idêntica gravidade àqueles mencionados no rol do § 1º do 186, da Lei 8.112/90, citando o Ministro José Delgado:

Afora a busca do tratamento isonômico entre iguais (segurados inválidos), tem-se ainda a possibilidade da interpretação sob o argumento da analogia ou o argumento a contrário. Sob a ótica desta interpretação, ficamos limitados à hipótese da proteção complementar prescrita expressamente pela lei, ou seja, na situação de aposentadoria por invalidez. Já pelo argumento da analogia, estende-se a interpretação para casos similares ou que possuam idêntica proteção, como a situação de invalidez posterior à aposentadoria, com incontroversa comprovação da necessidade de auxílio permanente de terceiro, como no caso em tela.

Portanto, no plano lógico-formal, esses dois argumentos, que conduzem a resultados completamente diferentes, têm a mesma legitimidade. Não se trata de mera escolha ao gosto e sabor do intérprete, mas verificação combinada com o fim jurídico-político do preceito protetivo da norma, mormente por versar de direito social (previdenciário) imanente à concretização do preceito maior da dignidade da pessoa humana.

E nesse sentindo é o ensinamento de KARL ENGISH ao estudar o pensamento jurídico, a partir de uma visão sistêmica e aplicação prática:

Mesmo assim não é muito fácil determinar, em cada caso concreto, a justa relação entre o argumento de analogia e da interpretação mais literal (a contrário), até porque também existe uma linha fronteiriça entre interpretação e analogia.

Se a interpretação assenta-se na regra de que ela encontra o seu limite onde o sentido possível das palavras já não dá cobertura a uma decisão jurídica (HECK: "O limite das hipótese de interpretação é o 'sentido possível da letra'"), é neste ponto que começa a indagação de um argumento de analogia. Por isso que K. ENGISH defende que "de um modo geral podemos dizer: a analogia insere-se por detrás da interpretação, por detrás mesmo da interpretação extensiva" (Ob. Cit., p. 294)

Por isso que, mesmo entendendo que uma interpretação extensiva da regra legal solvesse a questão sub judice, acrescento o fundamento da aplicação analógica dos preceitos jurídicos, a fim de não deixar dúvidas sobre a aplicabilidade da proteção assistencial invocada pelo autor.

Dessa forma, utilizando uma analogia teleológica, pode-se descobrir o pensamento fundamental da vontade do legislador ou, melhor ainda, a finalidade objetiva da norma, que pelo seu significado tem os fins inerentes ao preceito da proteção da vida do cidadão (no caso, do aposentado), fundada na apreensão do seu respectivo sentido. Com isso, tanto se pode, pela analogia da lei, partir de uma regra isolada e dela retirar um pensamento fundamental aplicável a casos semelhantes, como pela analogia do Direito, que surge da pluralidade de normas jurídicas, desenvolver princípios mais gerais e aplicar a casos que não cabem em nenhuma norma jurídica.

Em qualquer das analogias interpretativas, seja da regra pontual (art. 45 da Lei de Benefícios), ou do direito protegido (vida do segurado pela assistência complementar de terceiro), obtêm-se elementos sólidos de extensão da norma para o aposentado que se torna inválido posteriormente, diante da sua finalidade de caráter social e proteção à vida.

Corrobora tudo isso o entendimento da interpretação mais favorável da norma, em especial quando se lida com a efetivação de direitos sociais, como no caso, os de natureza previdenciária, ainda mais com coloração assistencial. Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, também tem afirmado a interpretação teleológica e finalística da norma, mesmo que dispondo sobre temas diversos:

No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal: "A interpretação teleológica ao dispositivo supramencionado revela que a intenção do legislador foi o de punir aqueles que buscam furtar-se ao cumprimento da pena alternativa" (STF, Primeira Turma, HC 95370, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, j. 31/03/2009).

Se não bastasse essa compreensão, ainda poderia ser agregado que o acréscimo de 25% ao benefício previdenciário possui natureza assistencial, tanto que o próprio dispositivo legal remete à expressão "da assistência permanente de outra pessoa", que combinado com o princípio da "universalidade de atendimento significa, por seu turno, a entrega das ações, prestações e serviços de seguridade social a todos os que necessitem, tanto em termos de previdência social - observado o princípio contributo - como no caso da saúde e da assistência social." (Castro; Lazzari, 2010, p. 114 - g. n.).

Quanto à fonte de custeio do acréscimo de assistência complementar e da possibilidade ora sustentada, de aplicação extensiva ao art. 45 da Lei de Benefícios, a lei não faz menção a nenhum lastro contributivo específico, provavelmente pela sua natureza assistencial, que garante a prestação pelo Estado, independentemente de contribuição à seguridade social (art. 203, CF). Oportuna nesse aspecto, o registro anotado no trabalho acadêmico de Maria Eugênia Bento de Melo, produzido junto à Universidade do Sul de Santa Catarina:

No mesmo diapasão aponta outro estudo desenvolvido em especialização de Direito Previdenciário:

Com isso, também fica afastada a eventual alegação de conflito com o § 5º do art. 195 da Lei nº 8.213/91 da CF: "Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total". Se não existe fonte específica para o principal - adicional de 25% aos aposentados por invalidez - nem para as demais hipóteses especiais a serem estendidas, incidirá tal exigência. E, como já dito, a falta de previsão específica de custeio decorre do seu caráter assistencial.

Diante desse enfoque, também entendo que independente da modalidade em que se tenha aposentado o segurado, uma vez comprovada a condição de inválido e a real necessidade permanente de assistência de outra pessoa, o segurado terá direito ao acréscimo previsto no art. 45 da Lei de Benefícios. Trata-se, como assinalado no tópico anterior, da busca da melhor interpretação da norma pela sua finalidade protetiva e com efeito prospectivo, objetivando conferir maior vigência aos princípios que regem a seguridade e assistência social.

Portanto, afora a busca da melhor efetividade ao direito protegido, em que caberá ao julgador solucionar a causa atento aos fins da norma aplicável ao caso concreto, incide adicionalmente o aspecto assistencial ao complemento do benefício de aposentadoria, redobrando a necessidade de flexibilização da regra, com norte na proteção à saúde e à vida do segurado.

É normal a lógica de a produção legislativa suceder às tendências e necessidades da sociedade. Por isso que as normas legais disciplinam as relações da comunidade a partir do diagnóstico pretérito e, mesmo devendo ser atualizadas com a evolução histórica, decorrente das mutações econômicas, sociais e políticas, de regra, não acompanham as mutações da vida em sociedade.

A disciplina previdenciária em apreço tem seu mérito ao agregar um plus remuneratório ao aposentado por invalidez que, por decorrência da gravidade da sua doença ou deficiência física, necessita do auxílio permanente de terceiro. Sem discutir a suficiência do acréscimo financeiro na aposentadoria, pelo menos propicia a contratação de terceiro ou compensação de disponibilização de familiar que abdica do seu trabalho (total ou parcial) para auxiliar o segurado inválido.

Entretanto, com o passar do tempo, apresentam-se situações novas que merecem idêntica proteção, como o caso de invalidez posterior à aposentadoria obtida por idade ou tempo de contribuição. Daí a necessidade de atualizar a norma previdenciária, a fim de conferir maior efetividade ao direito protegido, no caso, a vida pela gravidade da doença: invalidez.

Atento a esse descompasso, o atuante Senador Paulo Paim, com destaque no tema previdenciário pela sua permanente luta na defesa dos aposentados e pensionistas, já apresentou projeto de lei - PL nº 493/2011 - alterando o art. 45 da Lei de Benefícios, já remetido à Câmara dos Deputados (PL nº 4.282/2012). Vejamos a proposta da nova disciplina legislativa:

Assim, enquanto a atualização legislativa está a caminho, cabe a verificação da possibilidade de extensão do benefício, a partir da prova inconteste de cada caso concreto. E nesse ponto, se não contemplado o direito na via administrativa e judicializada a questão, cumpre papel de relevante sensibilidade social ao julgador, no sentido de melhor aproximar a norma da realidade social.

Com isso, antecipa-se o operador do direito à evolução legislativa, pautado pelo atendimento dos requisitos de fato e adotando princípios gerais de direito, como a analogia e a isonomia, antes sustentadas. Mais ainda, muitas vezes a jurisprudência contribui decisivamente para apressar o legislador no aperfeiçoamento do sistema normativo previdenciário.

Mesmo já suficientes as razões para o deferimento do pleito, esse registro constitui mais uma demonstração da necessidade de conferir interpretação mais favorável da lei para melhor solver o caso concreto, em especial quando a prova é induvidosa e estamos diante da concretização de direitos sociais, como os de natureza previdenciária e assistencial.

Além da utilização dos princípios estruturantes dos direitos sociais já incorporados à fundamentação dessa decisão, a não atualização da legislação ordinária pode ser resolvida, de forma complementar, com a aplicação das normas internacionais sobre os direitos das pessoas com deficiência.

A Constituição da República, pelo art. 5º, §§ 1º e 2º, atribui status diferenciado no plano do direito interno aos Direitos Fundamentais decorrentes de tratados internacionais, mediante sua incorporação ao ordenamento jurídico brasileiro e exigibilidade imediata e direta no campo do ordenamento jurídico nacional, na linha sustentada por Flávia Piovesan:

Afora esse tratamento especial do constituinte de 1988 aos direitos e garantias individuais, a Emenda Constitucional nº 45/2004, ao inserir o § 3º no art. 5º da Carta Magna, alçou equivalência de emenda constitucional aos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, se aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros.

Ao mesmo tempo, o Brasil é signatário da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, acolhida formalmente no ordenamento jurídico nacional pelo Decreto nº 6.949, de 25 de agosto de 2009, que afirma que seu conteúdo, incluído o Protocolo Facultativo, "serão executados e cumpridos tão inteiramente como neles se contém" (art. 1º). Antes disso, o Governo brasileiro depositou instrumento de ratificação junto à Organização das Nações Unidas, em 1º de agosto de 2008, após aprovação do Congresso Nacional do Decreto Legislativo nº 186/08 (DOU DE 10/07/2008), observando o novo rito de maioria qualificada e votação em dois turnos, previsto no § 3º do art. 5º da Constituição Federal.

Com esses atos de efetivo exercício da soberania nacional, o Brasil reconhece que toda a pessoa faz jus a todos os direitos e liberdades estabelecidos na referida Convenção, "reafirmando a universalidade, a indivisibilidade e a inter-relação de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, bem como a necessidade de garantir que todas as pessoas com deficiência os exerçam plenamente, sem discriminação" (Preâmbulo, letra "c").

Em diversas previsões dessa Convenção, reiteram-se os comandos tradicionais da histórica Declaração Universal dos Direitos Humanos, com a particularidade de promover a igualdade, a partir do reconhecimento "que a discriminação contra qualquer pessoa, por motivo de deficiência, configura violação da dignidade e do valor inerentes ao ser humano" (Preâmbulo, letra "h").

Os fundamentos prosseguem na afirmação da igualdade, incorporando "que a família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem o direito de receber a proteção da sociedade e do Estado e de que as pessoas com deficiência e seus familiares devem receber a proteção e a assistência necessárias para tornar as famílias capazes de contribuir para o exercício pleno e eqüitativo dos direitos das pessoas com deficiência" (Preâmbulo, letra "x" - grifei).

Dentro do propósito (artigo 1) da Convenção, é destacada a necessidade de "promover, proteger e assegurar o exercício pleno e eqüitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência", sempre em respeito a dignidade humana.

E existe maior necessidade de dignidade humana que receber o apoio para enfrentar os encargos extras da invalidez? Nesse ponto, cabe anotar que o estado de invalidez atribui condição de pessoa deficiente, o que no caso em tela, é incontroversa pela prova presente nos autos.

A concretização dos direitos humanos e fundamentais da pessoa deficiente deve contemplar os diferentes aspectos, como de ordem econômica, social e cultural, a fim de que determinada deficiência - como a limitação para atos da vida civil decorrente da invalidez - não constitua discriminação contra essas pessoas. E como se deve dar a efetiva proteção legal contra a discriminação por qualquer motivo?

No caso em apreço a discriminação é constada na regra normativa (art. 45 da LBPS) que não contempla o direito de assistência adicional ao segurado somente porque a invalidez foi posterior à aposentadoria.

A solução para esse vácuo legal está na aplicação de diversos preceitos da Convenção Internacional sobre Direitos da Pessoa com Deficiência, quando: i) confere proteção da integridade física e mental da pessoa deficiente para ter igualdade de condições com os demais (art. 17); ii) assegura acesso a serviços de saúde, incluindo serviços de reabilitação ( art. 25 ); iii) prevê a inclusão na comunidade e em todas os aspectos da vida social (art. 26, b), que pode ser concretizada pelo auxílio de terceiros ao inválido.

Mais que essas previsões gerais e principiológicas, já suficientes a extensão do direito em debate, a Convenção, no seu artigo 28, ao dispor sobre o padrão de vida e proteção social adequados, reporta o dever de assegurar as pessoas com deficiência e suas famílias, particularmente mulheres, crianças e idosos, "à assistência do Estado em relação a seus gastos ocasionados pela deficiência, inclusive treinamento adequado, aconselhamento, ajuda financeira e cuidados de repouso" (letra "c"). E, prosseguindo, no plano da seguridade social, os Estados Partes da Convenção devem "assegurar igual acesso de pessoas com deficiência a programas e benefícios de aposentadoria" (letra "e") - grifei.

Claro que a defesa da transposição dos preceitos e disposições convencionais de origem internacional ao plano interno e concreto das relações interpessoais decorre de sua eficácia legal pela constitucionalização das normas de direitos humanos. Contudo, sou ainda mais radical no sentido de que a norma internacional prevalece sobre a norma constitucional, mormente quando subscrita pelo Estado e incorporadas depois da EC nº 45/2004.

No caso brasileiro, as proteções à pessoa deficiente e idosa não enfrentam contraposição no ordenamento constitucional brasileiro, mas sim complementação, como se observam dos arts.: i) 23, II e 24, XIV - competência legislativa comum e concorrente dos entes federados em cuidar da saúde e assistência da proteção e garantias das pessoas portadoras de deficiência; ii) 203, IV e V - dever do Estado prestar assistência social à pessoas portadoras de deficiência, para promoção de sua integração à vida comunitária e garantia de renda básica; e, especialmente, iv) § 1º do art. 201, que permite a adoção de critérios diferenciados na concessão de aposentadoria para segurados portadores de deficiência.

Afora a omissão legislativa na regulamentação desses preceitos constitucionais, verifica-se a restrição da legislação ordinária em debate - art. 45 da LBPS, ao prever o adicional ao valor da remuneração apenas ao aposentado por invalidez. Mas nesse ponto, a supremacia dos direitos e garantias individuais internacionalmente consagrados, conforme já registrado, remetem a aplicação da norma mais benéfica ao ser humano, seja ela interna ou internacional (MELLO, Celso A. O parágrafo 2º do artigo 5º da Constituição Federal. In: TORRES, Ricardo Lobo. Teoria dos direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 27).

Em síntese, a proteção às pessoas com deficiência, como no caso de invalidez, agravada pela velhice e necessidade de apoio permanente de outra pessoa, deve ser efetivada com a aplicação dos direitos à saúde, combate à discriminação e respeito à dignidade, previstos e acolhidos na Convenção Internacional pelo Brasil, em complemento às disposições antes referidas, que atendem os objetivos fundamentais da Carta Federal de erradicar as desigualdades sociais e promover o bem de todos, sem quaisquer formas de discriminação (art. 3º, incisos III e IV, CF).

Por tanto, filio-me ao entendimento segundo o qual os tratados de direitos humanos - como a Convenção dos Direitos das Pessoas Portadoras de Deficiência - possuem estatura constitucional, ainda mais quando submetidos ao procedimento estabelecido pela EC nº 45/2004, tendo em vista que esta percepção melhor se coaduna com as concepções contemporâneas na ordem internacional. Considerando que equivalem às emendas constitucionais, são, em matérias de direitos humanos, cláusulas pétreas (art. 60, § 4º, IV, CF).

Nessa perspectiva, os conflitos ocasionados entre tratado e a Constituição devem ser solucionados pela aplicação da norma mais favorável à vítima da violação do direito humano, titular do direito, como tarefa hermenêutica de incumbência do julgador. Exemplo disso são as decisões das cortes internacionais pela prevalência da maior proteção aos direitos humanos, decidindo, inclusive, que um Estado tenha que adequar as suas normas constitucionais e legais aos valores consagrados na Convenção Americana, como foi ocaso "La Última tentación de Cristo" (Olmedo Bustos y otros Vs. Chile).

Portanto, esse derradeiro fundamento, mesmo que aparentemente dispensável por toda a fundamentação até aqui despendida, faz-se para demonstrar a grandeza e necessidade de afirmar a igualdade e isonomia no tratamento da assistência permanente de outra pessoa, previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/91, quando acometido de invalidez, mesmo que posterior à aposentação, em nome da proteção à vida e saúde do segurado, que a própria norma deve proteger e, por consequência, estender sua aplicação concreta.

Para arremate das conclusões, mesmo verificando pouca abordagem concreta da doutrina sobre o tema e jurisprudência desse Tribunal, não desconheço precedente de aplicação restritiva do benefício complementar previsto no art. 45 da Lei de Benefícios (Apelação cível nº 2001.72.07.002588-4, 5ª Turma - TRF4, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, d.j.u. 11/02/2004). Por outro lado, anoto recente decisão do Juiz Federal Andrei Pitten Velloso, que assim se manifestou:

No mesmo sentido, destaco conclusão do voto-vista - mesmo que vencido - do Juiz Jose Antonio Savaris, que na esteira de diversos outros precedentes deste Tribunal e do Superior Tribunal de Justiça, sustentou um posicionamento pró-ativo do julgador na aplicação da lei aos casos concretos, mediante ajustamento das diretrizes gerais diante das exigências de justiça oferecidas pelo caso, para flexibilizar os requisitos legais em nome do postulado da igualdade e, em face de uma evidente situação de necessidade, bem como para evitar consequências iníquas ou desarrazoadas:

Nesse quadro, associando-me à compreensão de que, na aplicação das normas legais, só pode ser buscado o seu fim social quando passível de mais de uma interpretação, hipótese em que o magistrado deverá optar pela que mais satisfaz a finalidade da norma e concretize os direitos sociais. E, no plano previdenciário, o papel do julgador reveste-se de maior compromisso com a realidade social, não devendo seguir de fronte baixa o que textualmente diz a legislação, mas utilizar o seu poder-dever de constituir a norma para o caso concreto, dentro do espaço de construção jurisprudencial pautada pela equidade, na tarefa de aperfeiçoamento do sistema de proteção social, com base na igualdade e viabilização de meios de subsistência do segurado.

Da mesma forma, o preenchimento de lacuna pode ser solvido com a aplicação dos princípios gerais da isonomia, igualdade e combate à discriminação à pessoa deficiente, previstos nas convenções internacionais reconhecidas pelo Brasil, como forma de garantir dignidade à pessoa humana.

A parte autora, atualmente com 68 anos de idade, percebe aposentadoria por idade, devida ao trabalhador rural, desde 25/04/2002.

Para demonstrar a condição de invalidez e a necessidade permanente de outra pessoa para conduzir e realizar os atos da vida civil, foi realizada prova pericial (fls. 58/59), tendo o perito concluído que a parte autora é portadora de sequela de AVC, necessitando de assistência permanente de outra pessoa para a realização de suas atividades habituais.

Portanto, superado o atendimento destes requisitos materiais, resta definir se o adicional de apoio ao aposentado por invalidez pode ser estendido às demais hipóteses, como na categoria de aposentado por idade.

E neste plano, conforme extensivamente fundamentado no curso dessa análise, o adicional pleiteado é devido, porque:

i) objetiva proteger a vida do segurado, onde o evento da doença é que torna a invalidez dependente da necessidade de apoio de outra pessoa;

ii) a hipótese restritiva do art. 45 da Lei de Benefícios, deve ser afastada pelo direito de isonomia ao segurado, imanente à concretização do preceito maior da dignidade da pessoa humana;

iii) o fim jurídico-político do preceito protetivo da norma, mormente por versar de direito social (previdenciário), deve contemplar a analogia teleológica para indicar sua finalidade objetiva e conferir a interpretação mais favorável à pessoa humana;

iv) possui natureza assistencial, em face à ausência de nenhum lastro contributivo específico e na medida em que a Previdência deve cobrir todos os eventos da doença;

v) o julgador deve ter a sensibilidade social para se antecipar a evolução legislativa quando em descompasso com o contexto social, como forma de aproximá-la da realidade e conferir efetividade aos direitos fundamentais;

vi) a solução para esse vácuo legal também está na aplicação dos preceitos da Convenção Internacional sobre Direitos da Pessoa com Deficiência, já incorporados e internalizados ao ordenamento jurídico nacional, assegurando acesso à plena saúde e assistência social, em nome da proteção à integridade física e mental da pessoa deficiente, em igualdade de condições com os demais e sem sofrer qualquer discriminação.

Em suma, na esteira do ensinamento basilar do mestre Carlos Maximiliano, para o mesmo problema - necessidade de apoio permanente de terceiro - seja decorrente de incapacidade originária ou posterior, o remédio deve ser o mesmo: acréscimo do adicional de 25% ao benefício de aposentadoria, a fim de conferir tratamento igualitário.

Por fim, ressalvo que a aplicação extensiva deve ser adotada em situações especiais, como caso em tela, onde está incontroversa a condição de inválido do recorrente, pela comprovação do tratamento ortopédico e a exigência de ajuda de terceiros.

Nestes termos, merece reforma a sentença a fim de condenar o INSS ao pagamento do acréscimo de 25% a contar da data em que requerido administrativamente, qual seja, 26/10/2012 (fl. 22).

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Honorários advocatícios devidos pelo INSS no percentual de 10% das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

O INSS é isento do pagamento de custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010). Quando demandado perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, a autarquia responde pela metade do valor (art. 33, p. único, da Lei Complementar Estadual nº. 156/97). Contudo, esta isenção não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4).

Reforma-se a sentença, dando provimento à apelação da parte autora quanto à condenação do INSS ao pagamento do acréscimo de 25%, previsto no art. 45 da Lei de Benefícios, a contar da data em que requerido administrativamente, qual seja, 26/10/2012.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/10/2015, na seqüência 71, disponibilizada no DE de 14/09/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.