PREVIDENCIÁRIO. ART. 45 DA LEI DE BENEFÍCIOS. ACRÉSCIMO DE 25%. NECESSIDADE DE ASSISTÊNCIA PERMANENTE DE OUTRA PESSOA. COMPROVAÇÃO. TRF4...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar provimento à apelação e determinar a imediata implantação do adicional, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta pelo autor contra sentença, prolatada em 06-05-2016 (evento 55), que julgou improcedente o pedido de pagamento do adicional de 25% previsto no art. 45 da LBPS à aposentadoria por invalidez percebida pelo segurado.

 

Em suas razões recursais (evento 61), o segurado sustenta, em síntese, que a) há equívoco no parecer pericial uma vez que o autor tem a idade mental de uma criança, sendo evidente que não possui qualquer condição de gerir os atos da vida civil, dependendo totalmente de terceiros; b) o próprio autor referiu que sua irmã era responsável pelo controle de sua medicação, indicando a dependência de terceiros (diz que a medicação fica separada pela irmã em canecas e ele ingere); c) a esquizofrenia paranoide é uma grave e incurável doença psiquiátrica, sendo que é pouco provável que uma pessoa que já esteja acometida há tempos seja capaz de levar uma vida totalmente independente.

 

Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

  

É o relatório.

 

 

 

Trata-se de ação em que o autor, titular de aposentadoria por invalidez, objetiva a concessão do acréscimo de 25%, previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/1991, sobre o valor de seu benefício, em virtude do agravamento de sua doença, fazendo-se necessário o auxílio de acompanhante.

 

No caso em tela, o laudo pericial judicial assim respondeu ao quesito pertinente ao tema em discussão, no sentido de que a parte autora não se encontra incapacitada e, por conseqüência, não necessita de auxílio de terceiros, verbis:

 

 

De acordo com o art. 375 do NCPC, no que tange à prova, "O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial."

 

A necessidade de auxílio permanente, para fins de percepção do adicional de 25% é ínsita à própria natureza do transtorno psiquiátrico de que padece o autor (esquizofrenia paranoide). Corrobora essa conclusão a informação de que o réu necessita da irmã para administrar a dosagem de remédios e para preparar lanches e o jantar, ainda que por vezes o autor consiga preparar pequenas refeições.

 

Diante do conjunto de elementos de convicção carreado aos autos, entendo que o apelo do autor deve ser acolhido, ao menos em parte, reformando-se a sentença que indeferiu o acréscimo de 25% previsto no artigo 45 da LBPS, com efeitos a serem produzidos desde 14/10/2010 (data do requerimento, observada a prescrição qüinqüenal), já que se restou comprovada a necessidade de assistência permanente de terceiros.

 

No que tange à condição de incapacidade absoluta, para o fim de obstar o curso da prescrição, nos moldes do art. 198, I, do Código Civil, a conclusão supra não deixaa qualquer dúvida acerca da condição de absoluta incapacidade de autodeterminação do demandante, com o que não se lhe aplicaria o prazo prescricional reconhecido na sentença.

 

Embora a redação do art. 3º do Código Civil tenha sido alterada pela Lei 13.146/2015 ("Estatuto da Pessoa com Deficiência"), para definir como absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil apenas os menores de 16 anos - situação essa na qual não se encontra o demandante -, e o inciso I do art. 198 do Código Civil disponha que a prescrição não corre contra os incapazes de que trata o art. 3º, entendo que a vulnerabilidade do indivíduo - inquestionável no caso do autor - não pode jamais ser desconsiderada pelo ordenamento jurídico, ou seja, o Direito não pode fechar os olhos à falta de determinação de alguns indivíduos e tratá-los como se tivessem plena capacidade de interagir em sociedade em condições de igualdade.

 

Veja-se que, no próprio parecer do projeto de lei que deu origem ao Estatuto da Pessoa com Deficiência apresentado no Senado Federal, foi referido que:

 

 

A Lei 13.146/2015, embora editada com o propósito de promover uma ampla inclusão das pessoas portadoras de deficiência, ao contrário, justamente aniquila a proteção dos incapazes, rompendo com a própria lógica dos direitos humanos.

 

Com efeito, a teoria das incapacidades existe para proteger o incapaz, ou seja, protege-se o indivíduo que não tem idade suficiente ou que padece de algum mal que lhe impede de discernir bem sua conduta, ressaltando-se que a proteção não se dá apenas em relação aos outros indivíduos e contra as situações da vida, mas, também (e talvez, sobretudo), em relação ao próprio incapaz, o qual pode representar um risco a si mesmo em algumas situações. Ao suprimir a incapacidade absoluta do portador de deficiência psíquica ou intelectual, o Estatuto contempla, da pior e mais prejudicial forma possível, o pressuposto de igualdade nele previsto, dando o mesmo tratamento para os desiguais.

 

No artigo "A destruição da teoria das incapacidades e o fim da proteção aos deficientes", publicado no site migalhas.com.br, em 08/04/2016, os autores Vitor Frederico Kümpel e Bruno de Ávila Borgarelli afirmam:

 

 

Voltando ao caso dos autos, é evidente, pelas conclusões ora externadas, que o demandante não possui discernimento para a prática dos atos da vida civil e, em razão disso, deve ser rigorosamente protegido pelo ordenamento jurídico, não podendo ser prejudicado pela fluência do prazo prescricional.

 

No artigo "Crítica à nova sistemática da incapacidade de fato segundo a Lei 13.146/15", publicado no site Jus Navigandi (jus.com.br), em 09/2015, os autores Marlon Tomazette e Rogério Andrader Cavalcanti Araújo, ao tratarem da questão da suspensão da prescrição e da decadência para o incapaz, afirmam:

 

Por fim, ante a condição de absolutamente incapaz do demandante, deverá o Juízo a quo promover-lhe a nomeação de curador especial, nos termos do disposto no art. 72, inciso I, do NCPC.

 

Logo, não estão prescritas as parcelas anteriores ao quinquênio que antecede o ajuizamento da ação (isto é, antes de 17/04/2010).

 

Isso posto, passo ao exame dos consectários.

 

 

 

 

Não obstante a determinação do artigo 491 do NCPC no sentido de que "na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso", tal deliberação resta inviabilizada, neste momento, em razão da pendência do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 pelo STF e dos recursos representativos de controvérsia (Resp 1495146/MG, 1495144/RS e 1492221/PR) pelo STJ (Tema 905).

 

Por conseguinte, ainda que o percentual de juros e o índice de correção monetária devam ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública (INSS), difere-se, excepcionalmente, para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária, no ponto, nos termos da deliberação proferida pelo STJ (EDcl no MS 14.741/DF , Rel. Ministro JORGE MUSSI, Terceira Seção, DJe 15/10/2014).

 

 

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

 

Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 15% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC. 

 

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

 

 

Reforma-se a sentença que deixou de concedeu à parte autora o acréscimo de 25%, desde a data da requisição administrativa, não ocorrendo a prescrição em razão da incapacidade do autor.

 

 

 

 

Peço vênia para divergir.

 

No caso dos autos, busca a parte autora o pagamento do adicional de 25% previsto no art. 45 da LBPS à aposentadoria por invalidez percebida pelo segurado.

 

O Voto do i. Relator reforma a sentença de improcedência, em oposição às conclusões periciais, também reconhecendo que o autor é absolutamente incapaz e determina a nomeação de curador pelo juízo a quo, afastando a prescrição.

Conforme laudo pericial, firmado pela perita Dra. Letícia C. S. Diamante, a parte autora não necessita de auxílio de terceiros, nos seguintes termos:

 

Cabe, ainda, reproduzir a ressalva quanto à capacidade do autor para realizar suas atividades cotidianas:

É certo que a prova pericial tem como função elucidar os fatos trazidos à lide. Por isso, inclusive, a observância ao princípio do contraditório - como no caso dos autos, em que se oportunizou tanto a formulação de quesitos como de manifestação sobre os dados técnicos apresentados. Não importa, por outro lado, que não satisfaça a uma das partes, porque destina-se, efetivamente, ao Juízo, a quem incumbe aferir a necessidade ou não de determinada prova assim como de eventual e respectiva complementação.

 

De qualquer forma, conforme revelam os precedentes jurisprudenciais, esta Corte já firmou o entendimento de que pareceres médicos oficiais do INSS gozam de presunção de legitimidade, afastável, apenas, por contundente prova em contrário. Da mesma forma dá-se a valoração dos laudos periciais confeccionados por experts designados pelo Juízo. Por outro lado, não logram a mesma sorte, contudo, aqueles atestados médicos e documentos análogos carreados aos autos unilateralmente. Senão, vejamos:

 

 

Na hipótese dos autos, portanto, não há motivos para se afastar das conclusões do perito do juízo, que não constatou a necessidade de assistência permanente de terceiros para os atos da vida diária do autor, razão pela qual as mesmas devem ser prestigiadas.

 

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/10/2016, na seqüência 276, disponibilizada no DE de 27/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO RELATOR DANDO PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, O VOTO DIVERGENTE DA JUÍZA FEDERAL ANA PAULA DE BORTOLI NEGANDO-LHE PROVIMENTO, E O VOTO DO JUIZ FEDERAL HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JR. ACOMPANHANDO O RELATOR, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO NCPC, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 22/11/2016, MEDIANTE NOVA INCLUSÃO DO PROCESSO EM PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/11/2016, na seqüência 1347, disponibilizada no DE de 03/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA ACOMPANHANDO O RELATOR, E O VOTO DA JUÍZA FEDERAL MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO ADICIONAL, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDAS AS JUÍZAS FEDERAIS ANA PAULA DE BORTOLI E MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO.