Apelação Cível Nº 5052334-16.2020.4.04.7100/RS
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5052334-16.2020.4.04.7100/RS
RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
APELANTE: RICARDO SCHUTZ (AUTOR)
ADVOGADO: DANIELA SCHNEIDER COUTO (OAB RS102466)
ADVOGADO: JESSICA DA ROSA DA SILVA (OAB RS119021)
APELADO: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta em face de sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos nos seguintes termos:
III. Dispositivo
Ante o exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na exordial, extinguindo a ação com julgamento do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para condenar a CEF ao pagamento do valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de indenização por danos morais.
Sobre o valor da condenação incidirá, a partir da data desta sentença, correção monetária pelo IPCA-E, acrescido de juros moratórios de 1% ao mês, que fluirão desde o evento danoso (Súmula nº 54 do STJ), nos termos da fundamentação.
Ante a sucumbência mínima da Ré e a previsão contida no art. 86, parágrafo único do CPC, condeno a parte Autora pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios à parte Ré, os quais fixo, por equidade, em R$8.000,00 (oito mil reais), atualizáveis monetariamente até a data do efetivo pagamento pelo IPCA-E/IBGE (art. 85, §8º do CPC). Destaco que o referido quantum encontra amparo nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e em precedentes da Corte Regional (v.g AC 5053535-82.2016.4.04.7100 e AC 5004767-32.2015.404.7110) no que toca à fixação dos honorários.
Sentença publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.
Interposto(s) o(s) recurso(s), intime-se a parte contrária para contra-razões e, na sequência, encaminhem-se os autos ao e. TRF da 4ª Região.
Transitada em julgado, certifique-se e, nada mais sendo requerido, dê-se início ao cumprimento de sentença.
Em suas razões recursais a parte autora sustentou que: (1) a CEF deve arcar com o prejuízo que teve, no valor de R$630.000,00; (2) a indenização por dano moral deve ser majorada. Nestes termos, pede a reforma da sentença.
Sem contrarrazões, vieram os autos para julgamento.
É o relatório.
VOTO
A r. sentença foi exarada nos seguintes termos:
I - Relatório
RICARDO SCHUTZ, por suas procuradoras, ajuizou a presente ação em face de CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF objetivando, em suma, a devolução de valores investidos em consórcio celebrado junto à Caixa Consórcios S/A no ano de 2006, que fora pago até o ano de 2017.
Argumenta que o montante dispendido (R$181.030,00) teria sido resgatado de forma fraudulenta, por terceiros, na cidade de São Paulo/SP, mediante a abertura de conta corrente em seu nome junto à Instituição Financeira Demandada. Sustenta, ainda, que esperava utilizar esse valor como investimento no mercado imobiliário, onde atua como construtor, e que se viu obrigado a cancelar duas operações já contratadas. Postula, ao final, além da repetição da quantia, a condenação da CEF ao pagamento de indenização por danos morais e materiais decorrentes dos transtornos daí decorrentes, já que a Ré não teria se acautelado suficientemente para prevenir a fraude praticada dentro da sua instituição e permitiu a apropriação indevida dos valores. Atribuiu à causa o valor de R$861.030,00.
Redistribuídos os autos a esta Vara Especializada (ev. 3), acolheu-se a competência e foi determinada a emenda à inicial (ev. 8).
Após a manifestação do Autor e o recolhimento das custas iniciais (ev. 12), foram indeferidos os pedidos de tutela provisória de urgência e postergada a remessa dos autos ao CEJUSCON para realização de audiência prévia de conciliação (ev. 14).
Da decisão, a parte Autora interpôs o recurso de Agravo de Instrumento (Processo nº. 5048096-11.2020.4.04.0000), ao qual foi negado provimento pelo TRF da 4ª Região.
Citada, a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL apresentou contestação (ev. 28). Aventou, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva ad causam., sob a alegação de que não teve ingerência quanto ao pedido de resgate dos valores, cuja negociação envolveu o Autor e a administradora do consórcio. Quanto ao mérito, repetiu tais argumentos, sustentando que o pagamento foi efetuado pela Caixa Consórcios, atendendo à requisição do Autor e que não tem responsabilidade pelo fato de terceiros terem recebido os valores em seu nome. Ademais disso, afirmou que não ficaram demonstrados os danos alegadamente sofridos para, ao final, pugnar pela improcedência dos pedidos.
Instada pelo Juízo, a Demandada juntou a documentação correlata à abertura da conta corrente em nome do Autor e ao saque dos valores ora debatidos (ev. 44).
A parte Autora, então, renovou os pedidos de antecipação dos efeitos da tutela (ev. 46).
Indeferidos os pedidos antecipatórios (ev. 46), a instrução probatória foi encerrada e os autos vieram conclusos para sentença.
É o relatório. Passo a decidir.
II - Fundamentação
Preliminar - Da Legitimidade Passiva Ad Causam da Caixa Econômica Federal
A questão da legitimidade passiva ad causam ventilada prefacialmente pela Caixa Econômica Federal confunde-se com o mérito do reclamo, razão pela qual será apreciada juntamente com este.
Ressalta-se que o Autor imputa à Ré, expressamente, responsabilidade pelo evento danoso ao efetuar, indevidamente, a abertura de uma conta corrente em seu nome, causando-lhe os prejuízos descritos na peça portal.
Nesse contexto, as condições da ação devem ser analisadas in status assertionis, ou seja, a partir das informações constantes na inicial, forte na teoria da asserção. Com base nesta teoria, amplamente recepcionada pelos Tribunais Superiores, ao invés de reconhecer a ausência de pretensão resistida, ou a ilegitimidade ad causam - o que deveria ter sido apreciado quando do recebimento da inicial -, deve ser apreciado o mérito da forma como a lide foi intentada.
Sobre o tema, colaciono excerto didaticamente sintetizado no Informativo nº 502, do STJ, relativo ao período de julgados de 13 a 24 de agosto de 2012:
EMBARGOS INFRINGENTES. MATÉRIA FORMALMENTE PROCESSUAL. TEORIA DA ASSERÇÃO.
A Turma decidiu que cabem embargos infringentes contra acórdão que, por maioria, acolhe preliminar de ilegitimidade passiva e reforma sentença para extinguir a ação sem julgamento do mérito. Assim, em respeito ao devido processo legal, o art. 530 deve ser interpretado harmoniosa e sistematicamente com o restante do CPC, admitindo-se embargos infringentes contra decisão que, a despeito de ser formalmente processual, implicar análise de mérito. Para a Min. Relatora, adotando a teoria da asserção, se, na análise das condições da ação, o juiz realizar cognição profunda sobre as alegações contidas na petição, depois de esgotados os meios probatórios, terá, na verdade, proferido juízo sobre o mérito da controvérsia. Na hipótese, o juiz de primeiro grau se pronunciou acerca da legitimidade passiva por ocasião da prolação da sentença, portanto depois de toda a prova ter sido carreada aos autos. REsp 1.157.383-RS,Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 14/8/2012. (REsp 1157383/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/08/2012, DJe 17/08/2012)
Rechaço, pois, a preliminar.
Mérito
Da Incidência da Legislação Consumerista
Nos termos do art. 3º, § 2º, da Lei nº 8.078/90 (CDC), as atividades de natureza bancária, financeira e de crédito se inserem no conceito de serviços prestados pelo fornecedor.
Outrossim, resta pacificada orientação no sentido da aplicação do CDC às instituições financeiras, conforme enunciado da Súmula 297, do STJ. Nesse ponto, anote-se, que sendo CEF uma prestadora de serviços, está sujeita às determinações do CDC, mesmo na condição de gestora do FGTS.
Considerando o serviço prestado pela CEF e o objeto de discussão no presente feito, a lide há de ser analisada à luz do Código de Defesa do Consumidor.
Quanto à responsabilidade civil que se pretende imputar à Ré, esta é de natureza objetiva, sendo regulada pelo art. 14, caput, do CDC, nos seguintes termos:
Art. 14 - O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
(...)
§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:
I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Infere-se do dispositivo acima transcrito que a caracterização da responsabilidade civil objetiva nas relações de consumo subordina-se à presença simultânea dos seguintes requisitos: (a) defeito do serviço prestado ou informações insuficientes/inadequadas sobre sua fruição e riscos; (b) dano patrimonial ou moral; (c) nexo de causalidade entre o dano causado e o serviço prestado.
Com efeito, não assumem relevância, pois, indagações pertinentes à presença de comportamento culposo, sendo imprescindível, tão somente, uma atividade e, em consequência, um dano.
Feitas essas considerações, passa-se à análise do caso vertente.
Da Fraude na Abertura da Conta Corrente em nome do Autor
Por meio da presente ação, a parte Autora objetiva a devolução de R$181.030,00 investidos em consórcio celebrado junto à Caixa Consórcios S/A, os quais teriam sido resgatados de forma fraudulenta por terceiros mediante a abertura de conta corrente em seu nome junto à Caixa Econômica Federal.
Em síntese, a parte Autora relata que os valores foram investidos entre os anos de 2006 e 2017. Assevera que, no desde o ano de 2019 vem diligenciando junto à Administradora o resgate do montante. Discorre, por fim, que em setembro de 2020, ao procurar a Agência da CEF de Montenegro/RS, onde possui conta corrente, descobriu o saque fraudulento cometido por terceiros.
Examinando a petição inicial e a documentação correlata, verifico que a presente demanda tem origem na celebração de um Contrato de Adesão à Consórcio Imobiliário (ev. 1, CONTR3), firmado entre o Autor e a Caixa Consórcios S/A, pessoa jurídica de direito privado distinta da Instituição Financeira Demandada.
O objeto central da ação diz respeito à fraude no resgate de valores relativos ao aludido consórcio. Para tanto, o fraudador teria promovido a abertura indevida de conta corrente em nome do Autor junto à Caixa Econômica Federal, para a qual o montante foi posteriormente transferido.
Ao que se depreende da prova carreada aos autos, a devolução dos valores referentes à Cota 0219-00, do Grupo 000411, do Consórcio Imobiliário contratado pelo Autor, foi efetuada no dia 17/01/2020, por meio de depósito em conta poupança nº 129935-0 aberta na Agência 1006 da Caixa Econômica Federal, localizada no bairro Vila Formosa, na cidade de São Paulo/SP (ev. 44, COMP2).
Ao tomar conhecimento do ocorrido, no mês de setembro de 2020, o Demandante buscou a DPPA de Montenegro/RS para noticiar os fatos, o que ensejou a lavratura o Boletim de Ocorrência nº 4893/2020/153316 (ev. 1, BO5), no dia 15/09/2020. Além disso, registrou o Protocolo de Contestação de Abertura de Conta de Depósitos (ev. 1, OUT4, p.3) junto à Agência de Montenegro/RS, onde era correntista, a fim de demonstrar que o crédito da sua cota foi depositado, indevidamente, em conta aberta e movimentada por terceira pessoa.
Diante dos elementos probatórios apresentados, em especial das cópias do procedimento de contestação administrativa anexadas ao evento 44, verifica-se que, de fato, a conta bancária em questão foi aberta com uso de documentos falsos do Autor-consorciado (ev. 44, COMP11).
Essa informação não é contestada pela Caixa. Aliás, é por ela corroborada, em dois momentos. Primeiro, em sua defesa, ao alegar uma suposta "falha na comunicação entre o autor e a Caixa Consórcios", o que possibilitou que terceiros obtivessem os dados do Autor e recebessem os valores em seu nome (ev. 28, CONTES1, p.4). Segundo, pelo resultado da análise administrativa, que concluiu pelo encerramento da conta por utilização de documentos e/ou informações falsas, conforme comunicado ao Autor em Ofício datado de 23/11/2020 (ev. 44, COMP9).
No caso, a referida conta recebeu, no dia 20/01/2020, crédito de consórcio convertido em espécie solicitado por terceiros, no montante de R$181.030,04. Referido crédito foi sacado pelo fraudador no decorrer dos meses de janeiro e fevereiro, conforme o extrato de movimentação da conta anexada aos autos (ev. 44, COMP8), em prejuízo do consorciado.
Assim sendo, não há dúvidas de que a conta em que efetuado o depósito não pertencia ao Demandante.
Indenização Material - Pagamento do Resgate das Cotas
Quanto ao pagamento de indenização por danos materiais, o art. 402 do Código Civil estabelece que Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu (danos emergentes), o que razoavelmente deixou de lucrar (lucros cessantes).
No caso em apreço, os danos materiais reclamados compreendem a restituição do montante resgatado (R$181.030,00), bem como os dois negócios que o Autor deixou de realizar por não poder dispor do valor a que teria direito, totalizando R$630.000,00.
Já a fim de precisar a efetiva causa do dano e quem terá o dever de indenizar, o Código Civil de 2002 adotou a teoria da causalidade imediata, que pode ser extraída do art. 403, segundo o qual "as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual" (com grifos). Assim, deve-se considerar apenas o que a parte prejudicada tenha deixado de perceber em razão do fato danoso praticado pela Ré.
A despeito da fraude identificada no resgate de valores referentes ao aludido consórcio, reputo que a responsabilidade pelo escorreito pagamento dos créditos decorrentes de contratos de consórcio é da administradora, que é a gestora dos negócios dos grupos e a mandatária de seus interesses e direitos, na forma do art. 5º da Lei nº 11.795/08:
Art. 5º A administradora de consórcios é a pessoa jurídica prestadora de serviços com objeto social principal voltado à administração de grupos de consórcio, constituída sob a forma de sociedade limitada ou sociedade anônima, nos termos do art. 7o, inciso I.
§ 1º A administradora de consórcio deve figurar no contrato de participação em grupo de consórcio, por adesão, na qualidade de gestora dos negócios dos grupos e de mandatária de seus interesses e direitos.
Referida legislação trata, ainda, do direito do consorciado excluído não contemplado à restituição da importância paga ao fundo comum do Grupo, da seguinte forma:
Art. 30. O consorciado excluído não contemplado terá direito à restituição da importância paga ao fundo comum do grupo, cujo valor deve ser calculado com base no percentual amortizado do valor do bem ou serviço vigente na data da assembléia de contemplação, acrescido dos rendimentos da aplicação financeira a que estão sujeitos os recursos dos consorciados enquanto não utilizados pelo participante, na forma do art. 24, § 1º.
Assim, estabelecida a relação de crédito e posta a administradora, na qualidade de gestora dos negócios do grupo de consorciados, como responsável pelo pagamento, entendo que é dela a atribuição principal de identificar o credor e promover o pagamento a ele ou a quem de direito o represente. Isto porque, a Instituição Financeira (no caso, a CEF) apenas dispõe o meio para a realização do pagamento (depósito bancário), mas não tem papel na identificação do credor.
E não poderia ser diferente. O Contrato de Adesão - Consórcio Imobiliário Caixa (ev. 1, CONTR3) evidencia que a relação contratual atinente ao referido produto circunscreve-se exclusivamente ao Requerente e à Caixa Consórcios S/A, não possuindo a Caixa Econômica Federal vinculação jurídica com o negócio.
No ponto, reconheço haver entendimento jurisprudencial da Corte Regional do sentido de que a Caixa Econômica Federal deve figurar no polo passivo de ações que discutem a contratação de produtos oferecidos nas dependências do Banco, por seus funcionários, pela teoria da aparência (nesse sentido, cito a Apelação Cível nº 5019002-72.2017.4.04.7000, QUARTA TURMA, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, juntado aos autos em 01/10/2020).
De todo o modo, reconhecer que a Caixa Econômica Federal deva figurar no polo passivo sob tal fundamento, não significa reconhecer responsabilidade solidária entre as Rés por todo e qualquer defeito na prestação dos serviços atinentes ao produto contratado.
Aqui, vale frisar importante questão: a Caixa Consórcios S/A e a Caixa Econômica Federal são instituições distintas. Cada entidade possui personalidade jurídica própria, balanços contábeis distintos e oferecem serviços diversos. Note-se que estas duas empresas tampouco integram o mesmo grupo econômico: a Caixa Consórcios S/A, juntamente com outras empresas de Seguros, Previdência e Capitalização é uma empresa privada subsidiária do Grupo Caixa Seguros (vide <https://www.caixaseguradora.com.br/Paginas/home-geral.aspx>), do qual a empresa pública Caixa Econômica Federal é simples acionista, circunstância que, por si só, não faz confundir a personalidade jurídica de ambas.
Assim, por mais que se admita, a depender do caso concreto, o direcionamento da ação também em face da CEF, a responsabilidade de cada uma das pessoas jurídicas e suas atribuições na relação contratual em comento deve ser analisada em separado, especialmente para fins de pagamento pela indenização pretendida pelo Autor.
Foi por esta razão, inclusive, que este Juízo intimou a parte Autora a justificar o direcionamento da lide unicamente em face da CEF, já que a autorização para o resgate do montante consorciado teria partido da Administradora com quem o Autor contratou (evento 8). Por opção do Autor, no entanto, a Caixa Consórcios S/A sequer é parte na presente ação, o que certamente prejudicou a reunião de elementos seguros a apontar o grau de responsabilidade de cada uma das empresas envolvidas.
Retomando a análise do caso concreto, a prova reunida evidencia que o pedido de pagamento de cota excluída contemplada, registrado em 08/01/2020, mediante o preenchimento de dados do consorciado, foi analisado e aprovado em menos de 05 (cinco) dias através de ocorrência registrada em Portal da "Caixa Seguros" (evento 44, COMP5):
[...]
Como se vê, a autorização para o resgate partiu da Administradora, que certamente possuía o cadastro do consorciado com quem contratara. Ao que tudo indica, no entanto, a liberação da significativa monta ora reclamada ocorreu sem que a empresa administradora do consórcio adotasse as cautelas necessárias a respeito da exatidão dos dados informados pelo cliente, sublinhando-se que a conta de destino informada está sediada em estado da federação distinto daquele onde residia/reside o Autor.
Reforça tal conclusão o fato de a análise do pedido de encerramento da conta corrente junto à CEF já ter sido encerrado (ev. 44, COMP9), enquanto o pleito de contestação do resgate (que não é da alçada da Instituição Financeira) permanece em análise (ev. 44, COMP7), não dispondo a Requerida de maiores informações.
Nesse contexto, seja por sua vinculação contratual com o Autor, seja pela sua atuação negligente, entendo que a Caixa Consórcios S/A é a responsável pelo pagamento da importância resgatada do consórcio de sua titularidade, bem como pelos prejuízos daí decorrentes.
Em julgado análogo sobre o tema, já decidiu o E. TRF da 4ª Região:
ADMINISTRATIVO. CIVIL. LEGITIMIDADE PASSIVA DA EMPRESA DE CONSÓRCIO. CONTRATO DE CONSÓRCIO. CONSUMIDOR. ABERTURA DE CONTA CORRENTE COM DOCUMENTOS FRAUDADOS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO BANCO E DA EMPRESA DE CONSÓRCIO. DANOS MORAL E MATERIAL - OCORRÊNCIA. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE POR CULPA DE TERCEIRO (CASO FORTUITO EXTERNO). INOCORRÊNCIA. CREDOR PUTATIVO. INVALIDADE DO PAGAMENTO. SOLIDARIEDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. A ré Servopa Administradora de Consórcios Ltda é também responsável pelo dano causado à parte autora porquanto efetuou a terceiro fraudador o pagamento dos valores de consórcio que eram de titularidade do autor sem conferir a assinatura do requerimento escrito que serviu de base para o crédito do valor requerido na conta bancária do golpista e, principalmente, por não ter atentado para os dados apresentados na carteira de identidade do mesmo. Logo, deve ser rejeitada a preliminar de ilegitimidade passiva. 2. Restou demonstrado nos autos a ocorrência de negligência por parte da ré Servopa por não ter conferido os dados apresentados no requerimento com aqueles do consórcio. Mesmo que o contato tenha se dado somente via telefone, é inaceitável que seja liberada importância de tal monta mediante simples solicitação telefônica, pois tal conduta favorece a ocorrência de fraudes. Aliás, o risco da atividade da apelante se resume a atos e condutas próprias da sua atividade, como zelar para que o pagamento do crédito não seja direcionado a conta bancária de outra pessoa que não a do titular do consórcio, cuidado esse que deveria ser redobrado pelo fato de o negócio envolver quantias de grande vulto. E isso não foi feito. 3. Para que se caracterize a ocorrência de dano moral, deve a parte autora demonstrar a existência de nexo causal entre os prejuízos sofridos e a prática pela ré de ato ou omissão voluntária - de caráter imputável - na produção do evento danoso. 4. Presentes os requisitos ensejadores da responsabilidade civil objetiva, exsurge o dever de indenizar. 5. Condenação da ré Servopa Administradora de Consórcios Ltda. ao pagamento, a título de danos materiais, da importância de R$ 219.028,00 (duzentos e dezenove mil vinte e oito reais) em favor do autor, a ser corrigido monetariamente pelos índices oficiais adotados pela Justiça Federal a contar do pagamento administrativo indevido (02.05.2011). 6. Indenização por danos morais fixada em R$ 20.000,00, segundo a situação econômica e o grau de negligência das demandadas e em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade à ofensa, bem como em razão da dupla função de compensar o dano sofrido e punir o ofensor. 7. Não é válido o pagamento feito a credor putativo quando a empresa de consórcio não toma todas as diligências necessárias. 8. Hipótese em que se reconhece o direito da parte autora à restituição dos valores referentes aos danos materiais e também ao pagamento, a título de danos morais sofridos, de forma solidária pelas rés, nos termos do art. 942 do CC. 9. Considerando o disposto no artigo 20, §4º, do Código de Processo Civil, bem como a relevância da causa e o seu valor (R$ 219.028,00), e o bom trabalho desenvolvido pelo advogado, a verba sucumbencial fixada em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, abrangendo os danos material e moral, deve ser mantida. (TRF4, AC 5005395-47.2012.4.04.7200, TERCEIRA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 16/07/2014) [grifei]
Dessa forma, embora a parte Autora faça jus à restituição dos valores resgatados de forma fraudulenta, não cabe à Caixa Econômica Federal efetivar tal medida, mas à Caixa Consóricos S/A, que não foi integrada à lide. Esta demanda, aliás, permanece sob análise da Caixa Seguros na via administrativa, sem conclusão até a presente data, conforme informações juntadas pela Ré (ev. 44, COMP7).
Por esta razão, improcedem os pedidos de reparação por danos materiais veiculados na presente ação.
Do Dano Moral
A Constituição da República de 1988 consagrou a proteção ao bem moral, em seu artigo 5º, inciso X, in verbis:
São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
Consoante já salientado, a aplicabilidade do CDC ao caso é incontroversa, cabendo a aplicação do conceito de responsabilidade objetiva.
Em matéria de responsabilidade civil objetiva, para que esteja caracterizado o dever de indenizar do fornecedor pelos danos decorrentes da má prestação do serviço, o art. 14, do CDC, dispõe que devem estar presentes os seguintes pressupostos:
a) o ato ou fato ilícito;
b) o dano;
c) o nexo de causalidade entre o fato e o dano.
Assim, via de regra, para a configuração do dano moral é necessária a prova do dano, da conduta e do nexo causal, independentemente da existência de (lato sensu).
O dano moral, por seu turno, é prejuízo extrapatrimonial, caracterizado pelo sentimento que atinge bens incorpóreos, como a imagem, a honra, a vida privada, a autoestima.
Quanto ao ato/fato ilícito, de fato houve falha na prestação do serviço pelo Banco Réu, que na esteira da jurisprudência deve responder por eventuais danos causados em função cometidas no âmbito do sistema bancário:
ADMINISTRATIVO. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. ABERTURA FRAUDULENTA DE CONTA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. CASO EM QUE NÃO SE APLICA A INVERSÃO. DANO MORAL. PARCIAL PROCEDÊNCIA DO PEDIDO DO AUTOR. 1. Conforme consta do processo administrativo instaurado pela ré, e, posteriormente, juntado ao inquérito policial, a conta corrente em questão foi aberta na CEF, juntamente com contratos de cheque especial, cartão de crédito, CDC e CONSTRUCARD, e pedido de transferência do benefício do INSS para crédito nessa conta, que, posteriormente, verificou-se ser fraudulenta. 2. Aplica-se o CDC às instituições financeiras (STJ, súmula 297). O autor é equiparado a consumidor, por ter sido vítima do evento, nos termos do artigo 17, do CDC, tendo direito básico à facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com inversão do ônus da prova, a seu favor, quando verossímil a alegação ou quando for hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência (CDC, art. 6º, VIII). Trata-se de regra de julgamento, a ser aplicada pelo magistrado segundo os elementos probatórios trazidos aos autos, e na presença da verossimilhança da alegação ou hipossuficiência, o que, todavia, não é o caso dos autos. 3. Não obstante tenha faltado comprovar o autor a alegada restrição ao crédito, ficou devidamente demonstrada que o autor deixou de receber em sua conta corrente correta, no Banco do Brasil, o pagamento de dois meses do benefício previdenciário de aposentadoria. O dano é inegável, porquanto o autor, sem ter dado causa a isso, se viu, subitamente, privado de seus benefícios previdenciários, indispensáveis para prover a sua subsistência. 4. Mesmo que o réu procure agir com segurança e tomado as cautelas necessárias, o fato é que sua atividade causou um dano a um terceiro, devendo assumir os riscos a ela inerentes. 5. Sentença de parcial procedência mantida, com dano moral fixado em R$ 15.000,00. (TRF4, AC 5054355-72.2014.4.04.7100, TERCEIRA TURMA, Relatora MARGA INGE BARTH TESSLER, juntado aos autos em 08/10/2015)
Nesse sentido, a Súmula 479 do STJ, orienta que "As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias".
Conforme já fundamentado, o Autor foi vítima de uma fraude praticada por terceiros, que se valeram do uso de documentos falsos para efetuar a abertura de uma conta corrente em seu nome, em agência da Ré localizada em outro estado da federação (ev. 44, COMP11).
O procedimento de contestação registrado pelo Autor em 15 de setembro de 2020 (ev. 1, OUT4) foi finalizado em novembro de 2020, tendo a Requerida concluído "pelo encerramento da conta por utilização de documentos e/ou informações falsas" (ev. 44, COMP9).
No caso em tela, ficou devidamente demonstrado que o Banco não adotou, na origem, as medidas de segurança suficientes para impedir a fraude. O Autor, por seu turno, sem ter dado causa a isso, se viu privado de receber, de imediato, a vultosa quantia da cota de consórcio a que, ao que tudo indica, tinha direito, já que os valores acabaram depositados na aludida conta corrente. Ademais, quando do encerramento da conta, esta já estava zerada, após a utilização integral do crédito de consórcio depositado no dia 20/01/2020 (ev. 44, COMP8).
Assim sendo, em que pese o pagamento do resgate tenha sido ordenado pela empresa administradora do consórcio, conforme já explicitado, a abertura da conta corrente, por si só, trouxe relevantes consequências ao Demandante, que ultrapassaram a esfera do mero aborrecimento.
Nesse contexto, a CEF deve ser responsabilizada pelo abalo moral suportado pelo Autor em razão da abertura de conta corrente fraudulenta.
Quanto à fixação do quantum relativo ao dano moral verificado, exige-se que o magistrado tenha a cautela de evitar o enriquecimento sem causa do ofendido, punindo, de outro lado, a conduta do infrator, de modo a inibir a sua repetição. Além disso, as condições pessoais do autor, por ele medidas a partir do patrimônio material angariado, devem ser levadas em consideração na fixação do valor do dano, assim como o porte econômico da ré, porém sem que fique caracterizada excessividade.
No caso, também deve ser considerado que a reclamação do Autor somente foi formalizada junto à Ré no mês de setembro/2020 e, conforme referido, a CEF, no que toca às suas atribuições, foi ágil para investigar e concluir pela efetiva ocorrência da fraude.
Assim, levanto em conta tais critérios, tem-se por razoável e ponderada a fixação da indenização a título de danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
O valor da indenização deverá ser atualizado pelo IPCA-E (índice que melhor reflete a inflação acumulada no período), a contar da data da prolação desta sentença (Súmula 362, STJ), e ser acrescido de juros de mora de 1% ao mês, a contar do evento danoso (Súmula nº 54 do STJ) - no caso, a data da abertura da conta corrente (27/12/2019 - ev. 44, COMP11), que incidirão até a data em que foi comprovado o encerramento da conta (20/10/2020 - ev. 44, COMP8).
III. Dispositivo
Ante o exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na exordial, extinguindo a ação com julgamento do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para condenar a CEF ao pagamento do valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de indenização por danos morais.
Sobre o valor da condenação incidirá, a partir da data desta sentença, correção monetária pelo IPCA-E, acrescido de juros moratórios de 1% ao mês, que fluirão desde o evento danoso (Súmula nº 54 do STJ), nos termos da fundamentação.
Ante a sucumbência mínima da Ré e a previsão contida no art. 86, parágrafo único do CPC, condeno a parte Autora pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios à parte Ré, os quais fixo, por equidade, em R$8.000,00 (oito mil reais), atualizáveis monetariamente até a data do efetivo pagamento pelo IPCA-E/IBGE (art. 85, §8º do CPC). Destaco que o referido quantum encontra amparo nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e em precedentes da Corte Regional (v.g AC 5053535-82.2016.4.04.7100 e AC 5004767-32.2015.404.7110) no que toca à fixação dos honorários.
Sentença publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.
Interposto(s) o(s) recurso(s), intime-se a parte contrária para contra-razões e, na sequência, encaminhem-se os autos ao e. TRF da 4ª Região.
Transitada em julgado, certifique-se e, nada mais sendo requerido, dê-se início ao cumprimento de sentença.
No que diz com a indenização de danos materiais, assim decidiu, com acerto, o juiz singular:
A despeito da fraude identificada no resgate de valores referentes ao aludido consórcio, reputo que a responsabilidade pelo escorreito pagamento dos créditos decorrentes de contratos de consórcio é da administradora, que é a gestora dos negócios dos grupos e a mandatária de seus interesses e direitos, na forma do art. 5º da Lei nº 11.795/08:
Art. 5º A administradora de consórcios é a pessoa jurídica prestadora de serviços com objeto social principal voltado à administração de grupos de consórcio, constituída sob a forma de sociedade limitada ou sociedade anônima, nos termos do art. 7o, inciso I.
§ 1º A administradora de consórcio deve figurar no contrato de participação em grupo de consórcio, por adesão, na qualidade de gestora dos negócios dos grupos e de mandatária de seus interesses e direitos.
Referida legislação trata, ainda, do direito do consorciado excluído não contemplado à restituição da importância paga ao fundo comum do Grupo, da seguinte forma:
Art. 30. O consorciado excluído não contemplado terá direito à restituição da importância paga ao fundo comum do grupo, cujo valor deve ser calculado com base no percentual amortizado do valor do bem ou serviço vigente na data da assembléia de contemplação, acrescido dos rendimentos da aplicação financeira a que estão sujeitos os recursos dos consorciados enquanto não utilizados pelo participante, na forma do art. 24, § 1º.
Assim, estabelecida a relação de crédito e posta a administradora, na qualidade de gestora dos negócios do grupo de consorciados, como responsável pelo pagamento, entendo que é dela a atribuição principal de identificar o credor e promover o pagamento a ele ou a quem de direito o represente. Isto porque, a Instituição Financeira (no caso, a CEF) apenas dispõe o meio para a realização do pagamento (depósito bancário), mas não tem papel na identificação do credor.
Quanto à responsabilidade das instituições bancárias pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros, foi objeto de apreciação pelo STJ, em julgamento do REsp 1199782/PR, o qual foi julgado pelo rito dos recursos repetitivos, in verbis:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO PELA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS. DANOS CAUSADOS POR FRAUDES E DELITOS PRATICADOS POR TERCEIROS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. FORTUITO INTERNO. RISCO DO EMPREENDIMENTO.
1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno.
2. Recurso especial provido. (REsp 1199782/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2011, DJe 12/09/2011). (grifei)
No arbitramento da indenização advinda de danos morais, o julgador deve se valer do bom senso e razoabilidade, atendendo às peculiaridades do caso, não podendo ser fixado quantum que torne irrisória a condenação, tampouco valor vultoso que traduza enriquecimento ilícito.
A respeito do tema colaciono a seguinte ementa do STJ:
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. VALOR DA INDENIZAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. VEDAÇÃO. SÚMULA N. 7/STJ.
(...)
2. O valor da indenização sujeita-se ao controle do Superior Tribunal de Justiça, sendo certo que, na sua fixação, recomendável que o arbitramento seja feito com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nível socioeconômico dos autores e, ainda, ao porte econômico dos réus, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso e atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso.
3. In casu, o quantum fixado pelo Tribunal a quo a título de reparação de danos morais mostra-se razoável, limitando-se à compensação do sofrimento advindo do evento danoso.
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no Ag 884.139/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 18.12.2007, DJ 11.02.2008 p. 1)
Dentro destas circunstâncias, e levando-se em conta a natureza do dano, o princípio da razoabilidade, a impossibilidade de serem fixados valores que ocasionem o enriquecimento indevido e os parâmetros utilizados por este Tribunal em casos semelhantes, majoro o quantum indenizatório para R$10.000,00 (dez mil reais).
Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. BLOQUEIO DE CONTA BANCÁRIA. MEIO COERCITIVO PARA COBRANÇA DE DÍVIDA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA CEF. DANO MORAL - CABÍVEL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. O bloqueio de conta bancária pela CEF para cobrar dívida da correntista é meio coercitivo que transborda seu direito de credora.
2. Comprovado dano moral causado pela CEF, que se subsume no vexame e estresse desnecessário para a autora, cabe à instituição financeira o pagamento de indenização por danos morais.
3. Indenização fixada em R$ 10.000,00, de acordo com os parâmetros adotados por esta Corte em casos semelhantes.
4. Honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor da condenação, de acordo com jurisprudência deste Tribunal. (TRF4, Terceira Turma, AC nº 5009832-52.2012.404.7000, Relator Des. Fed. Fernando Quadros da Silva, j. 07.05.2014)
ADMINISTRATIVO. CIVIL. CEF. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. FRAUDE POR TERCEIRO NO RECEBIMENTO DE CARTÃO DE CRÉDITO. NEGLIGÊNCIA DA CEF. DEVER O OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR. DANO MORAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. QUANTIFICAÇÃO.
1. As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno (REsp 1199782/PR, julgado pelo rito dos recursos repetitivos).
2. O dano moral decorrente da inscrição indevida em cadastro de inadimplente é considerado in re ipsa, isto é, não se faz necessária a prova do prejuízo, que é presumido e decorre do próprio fato.
3. Na quantificação do dano moral devem ser sopesadas as circunstâncias e peculiaridades do caso, as condições econômicas das partes, a menor ou maior compreensão do ilícito, a repercussão do fato e a eventual participação do ofendido para configuração do evento danoso. A indenização deve ser arbitrada em valor que se revele suficiente a desestimular a prática reiterada da prestação de serviço defeituosa e ainda evitar o enriquecimento sem causa da parte que sofre o dano. (TRF4, Terceira Turma, APEL nº 5000351-33.2015.4.04.7106/RS, Relator Des. Fed. Marga Inge Barth Tessler, julgado em 31 de maio de 2016)
ADMINISTRATIVO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. CARTÃO CLONADO. FRAUDE. CONDUTA NEGLIGENTE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. DANO MORAL. CABIMENTO. VALOR DA REPARAÇÃO.
No arbitramento da indenização advinda de danos morais, o julgador deve valer-se de bom senso e razoabilidade, atendendo às peculiaridades do caso, não podendo ser fixado quantum que torne irrisória a condenação e nem tampouco valor vultoso que traduza enriquecimento ilícito. (TRF4, Terceira Turma, APEL nº 5044621-63.2015.4.04.7100/RS, Relator Des. Fed. Marga Inge Barth Tessler, julgado em 09 de dezembro de 2015)
Assim, acolho em parte a apelação para majorar o quantum indenizatório para R$ 10.000,00 (dez mil reais), nos termos da fundamentação.
Do prequestionamento
Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002728327v3 e do código CRC a138202e.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5052334-16.2020.4.04.7100/RS
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5052334-16.2020.4.04.7100/RS
RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
APELANTE: RICARDO SCHUTZ (AUTOR)
ADVOGADO: DANIELA SCHNEIDER COUTO (OAB RS102466)
ADVOGADO: JESSICA DA ROSA DA SILVA (OAB RS119021)
APELADO: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF (RÉU)
EMENTA
DANO MATERIAL E MORAL. SAQUE FRAUDULENTO EM CONTA BANCÁRIA. ABALO PSÍQUICO DEMONSTRADO. COMPROVAÇÃO DO NEXO CAUSAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO. MAJORAÇÃO.
É inquestionável que a situação vivenciada pela parte autora - para a qual em nada contribuiu - lhe causou transtorno de tal monta que suplanta o mero dissabor cotidiano, sendo passível de reparação, pois que perfeitamente configurado o abalo psíquico.
No arbitramento da indenização advinda de danos morais, o julgador deve se valer do bom senso e razoabilidade, atendendo às peculiaridades do caso, não podendo ser fixado quantum que torne irrisória a condenação, tampouco valor vultoso que traduza enriquecimento ilícito.
Indenização por danos morais reduzida, levando-se em conta a natureza do dano, o princípio da razoabilidade, a impossibilidade de serem fixados valores que ocasionem o enriquecimento indevido, os parâmetros utilizados por este Tribunal e pelo STJ em casos semelhantes.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 25 de agosto de 2021.
Documento eletrônico assinado por VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002728328v3 e do código CRC 0d9f7d40.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO TELEPRESENCIAL DE 25/08/2021
Apelação Cível Nº 5052334-16.2020.4.04.7100/RS
RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
PRESIDENTE: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
PROCURADOR(A): FÁBIO BENTO ALVES
APELANTE: RICARDO SCHUTZ (AUTOR)
ADVOGADO: DANIELA SCHNEIDER COUTO (OAB RS102466)
ADVOGADO: JESSICA DA ROSA DA SILVA (OAB RS119021)
APELADO: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 25/08/2021, na sequência 317, disponibilizada no DE de 13/08/2021.
Certifico que a 4ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 4ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Votante: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Votante: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
Votante: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
GILBERTO FLORES DO NASCIMENTO
Secretário
Conferência de autenticidade emitida em 03/09/2021 08:01:06.