DANO MATERIAL E MORAL. SAQUE FRAUDULENTO EM CONTA BANCÁRIA. ABALO PSÍQUICO DEMONSTRADO. COMPROVAÇÃO DO NEXO CAUSAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO. REDUÇÃO. TRF4....

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS, nos termos do art. 487, inciso I, do Novo Código de Processo Civil, para:

CONDENAR os réus CEF e INSS ao pagamento de indenização por dano moral, fixada no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), de forma solidária, corrigido nos termos da fundamentação;

CONDENAR os réus CEF e INSS ao pagamento de indenização por danos materiais, fixada no valor correspondente aos creditamentos feitos pelo réu INSS na Conta bancária n. 74.183-4, Operação 013 (Poupança), Agência 0384 (Cambé), da Caixa Econômica Federal, e efetivamente sacados pelo terceiro fraudador, a serem apurados em liquidação de sentença, de forma solidária, corrigido nos termos da fundamentação.

Deixo de condenar o réu INSS ao pagamento de custas, porque isento o ente público, nos termos do art. 4º, inciso I, da Lei n. 9.289/96. Todavia, condeno a ré CEF ao pagamento de metade das custas.

Independentemente do trânsito em julgado, retifique-se a autuação, alterando-se os assuntos processuais para (a) "Indenização por Dano Material, Responsabilidade do Fornecedor, DIREITO DO CONSUMIDOR"; (b) "Indenização por Dano Moral, Responsabilidade do Fornecedor, DIREITO DO CONSUMIDOR"; (c) "Indenização por Dano Material, Responsabilidade da Administração, DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO"; (d) "Indenização por Dano Moral, Responsabilidade da Administração, DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO".

Processo não sujeito à remessa necessária, nos termos da fundamentação.

Cuida-se de ação, sob o antigo rito ordinário, atualmente tratado sob o procedimento comum, que JOSÉ AMÍLTON DE MICHELLI move em face da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF e do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, na qual pede a condenação ao pagamento de indenização por danos material e moral em decorrência de fatos envolvendo o saque fraudulento de seu benefício previdenciário de aposentadoria especial (NB 46/162.200.898-4) por terceira pessoa.

Segundo a parte autora, apesar de ter seu benefício previdenciário concedido judicialmente, por estratégia sugerida por seu advogado, permaneceu meses sem sacar o benefício, cujo pagamento foi cessado administrativamente. Destaca que pessoa desconhecida, munida de documentos e assinatura falsos, abriu, em nome daquela, conta bancária perante a ré CEF, mediante a qual, após requerimento junto ao réu INSS, referida terceira pessoa sacou, em nome da parte autora, valores do benefício previdenciário.

Em sua contestação (CONT1, evento 7), a ré CEF sustentou genericamente que não praticou qualquer ato ilícito e que a parte autora não comprovou o sofrimento de danos oriundos da abertura da conta bancária.

Na data de decurso do prazo para contestar, 03/05/2016, o réu INSS ofereceu contestação (CONT1, evento 11). Defendeu, preliminarmente, ser parte ilegítima, alegando que o saque fraudulento ocorreu por conta das contas abertas pela ré CEF. No mérito, alega culpa exclusiva do terceiro que abriu a conta fraudulenta, afirmando que a autarquia previdenciária, apesar de ter se cercado de todas as cautelas necessárias, foi induzida em erro; deduz a culpa concorrente da parte autora, argumentando que ela teria contribuído para o evento danoso ao deixar de comunicar o desinteresse em sacar as parcelas do benefício previdenciário; que a parte autora não comprovou a ocorrência de dano moral; que os danos materiais devem ser apurados em liquidação de sentença.

Em sua réplica (RÉPLICA1, evento 14), a parte autora requereu fosse reconhecida a revelia do réu INSS; defendeu a legitimidade passiva do réu INSS; e, no mais, reforçou os argumentos já apresentados na peça vestibular.

Designada audiência de conciliação, a transação restou infrutífera (TERMOAUD1, evento 51).

Vieram os autos à conclusão.

É o relatório.

Não havendo necessidade de produção de outras provas, passa-se ao julgamento antecipado do mérito, nos termos do art. 355, inciso I, do Novo Código de Processo Civil.

O réu INSS ofereceu contestação (CONT1, evento 11) defendeu, preliminarmente, ser parte ilegítima, alegando que o saque fraudulento ocorreu por conta das contas abertas pela ré CEF.

A parte autora traz na inicial condutas praticadas pelo réu INSS que, acaso confirmadas, podem vir a ensejar sua responsabilidade civil. Assim, a alegação do réu INSS de que a culpa seria exclusiva da corré CEF se confunde com o próprio mérito da causa, devendo, portanto, ser analisada no tópico próprio ao mérito.

Desse modo, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pelo réu INSS.

Ainda que o réu INSS tenha oferecido contestação em 03/05/2016 (CONT1, evento 11), apresentou a peça defensiva a destempo. Conforme se observa na citação eletrônica promovida no evento 5, o prazo de 60 (sessenta) dias para o réu INSS contestar decorreu exatamente no dia 03/05/2016, data a partir da qual, em razão da ausência de contestação, deve ser ele considerado revel, nos termos do art. 344 do Novo Código de Processo Civil.

Por outro lado, tendo em vista que a corré CEF contestou tempestivamente a ação (CONT1, evento 7) e que o litígio versa sobre direitos indisponíveis, ante o interesse público de que se revestem, a revelia não produz o efeito de presunção de veracidade das alegações de fato formuladas pela parte autora, nos termos do art. 345, incisos I e II, do Novo Código de Processo Civil. Além disso, como o réu INSS está devidamente representado pela Procuradoria-Geral Federal, deve ser o órgão de defesa da autarquia previdenciária ser devidamente intimado dos atos processuais.

No caso dos autos, a parte autora, relativamente à ré CEF, demanda em razão de falha no serviço, que resultou na abertura fraudulenta de conta bancária em nome da parte autora por terceira pessoa.

Em vista da relevância da sadia manutenção das relações de consumo, o ordenamento jurídico pátrio é claro em dispor que as normas de proteção e defesa do consumidor constituem matéria de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5º, inciso XXXII, e 170, inciso V, da Constituição Federal, art. 48 de suas Disposições Transitórias e do art. 1º do Código de Defesa do Consumidor.

Não há dúvidas de que a CEF, na qualidade de instituição financeira, conforme a Lei n. 4.595/64, pode ser qualificada como fornecedora de serviços, nos termos do art. 3º, "caput" e § 2º, do Código de Defesa do Consumidor. Sobre o tema, a Súmula n. 297 do Superior Tribunal de Justiça já sinalizou que "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras". Tal também é o entendimento externalizado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.591/DF, em 07/09/2006.

De outro lado, a parte autora aparentemente se enquadra como consumidora por equiparação ("bystander"), na figura do art. 17 do Código de Defesa do Consumidor, por se tratar de terceiro que experimenta prejuízos decorrentes do serviço vinculado a relação consumerista que lhe é estranha. Afinal, a parte autora sustenta que terceira pessoa teria fraudulentamente aberto conta bancária em nome daquela, junto à ré CEF.

Uma vez polarizado o vínculo jurídico entre as partes sob a capa da relação de consumo, deve sua análise se dar sob a óptica das normas protetivas do consumidor, essencialmente previstas no Código de Defesa do Consumidor.

A responsabilidade civil deriva da agressão de um interesse jurídico pelo descumprimento de norma jurídica pré-existente, contratual ou não.

Fora do campo contratual, uma vez experimentados danos em razão da prática de ato ilícito (art. 186 e 187 Código Civil), surge a obrigação daquele que os causou de os reparar (art. 927 do Código Civil).

Logo, se comprovados a) a conduta ilícita, b) a ocorrência de dano, c) o nexo de causalidade entre ambos e d) a existência de dolo ou culpa, fica configurada a responsabilidade civil de reparar os danos decorrentes do ato ilícito.

No caso dos autos, a ré CEF abriu a Conta bancária n. 74.183-4, Operação 013 (Poupança), Agência 0384 (Cambé), em nome da parte autora, muito embora a pessoa que compareceu para a abertura da conta tivesse apresentado documentos falsos e assinado como se fosse a parte autora. O ponto, além de não ter sido controvertido por qualquer dos réus, foi reconhecido pela própria ré CEF administrativamente, segundo consta do Laudo Pericial de Exame Documentoscópico Grafotécnico (p. 4-6, INQ23, e p. 1-2, INQ24, ambos do evento 1). Assim, resta configurada a conduta ilícita, em razão da prestação de serviço defeituoso, nos termos do art. 14, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor (a.1).

Relativamente ao réu INSS, a ilicitude de sua conduta está consubstanciada na Transferência de Benefício em Manutenção - TBM do NB 46/162.200.898-4, mediante a qual o benefício da parte autora foi transferida da Agência da Previdência Social - APS de Apucarana/PR para a APS de Cambé/PR, bem como autorizado o pagamento do benefício mediante depósito na referida conta espúria, também à vista da apresentação dos mesmos documentos e assinatura falsos utilizados na abertura da conta bancária (p. 1-3, PROCADM42, evento 1). Nessa senda, comprovada a prática de ato ilícito também pelo réu INSS, nos termos do art. 186 do Código Civil (a.2).

A ocorrência de dano material também restou devidamente comprovada (b.1), o qual corresponde às parcelas mensais e atrasados do benefício previdenciário NB 46/162.200.898-4, titularizado pela parte autora, equivocadamente depositados na Conta bancária n. 74.183-4, Operação 013 (Poupança), Agência 0384 (Cambé), da Caixa Econômica Federal, e sacados pelo terceiro falsário (EXTR16, evento 1).

Por outro lado, igualmente se observa que os fatos descritos produziram dano moral (b.2).

Com relação aos danos morais, é possível notar que o fato se reveste de gravidade capaz de gerar abalo profundo, de modo a que se configurem situações de constrangimento, humilhação ou degradação e não apenas dissabor decorrente de intercorrências do cotidiano.

A conta bancária, objeto de contrato de depósito, de há muito tem se revelado importante mecanismo para guarda de parcela importante do patrimônio das pessoas, imprescindível para o gerenciamento de suas finanças e prática dos mais diversos negócios jurídicos.

Nessa ordem de ideias, as fraudes na abertura de contas bancárias abrem as portas para outro sem-número de atos ilícitos - como, no caso dos autos, a transferência indevida do creditamento do benefício previdenciário -, permitindo ao fraudador que se valha de numerário que não lhe pertence, ao sacrifício do bom nome da vítima da fraude. Além disso, o desapossamento dos recursos financeiros da parte autora oriundos de benefício previdenciário - e, portanto, de natureza alimentar -, gerou obviamente aborrecimento, indignação e sofrimento moral (ansiedade, dor, angústia) à parte autora.

À instituição bancária, à qual é depositada confiança por seus clientes para a guarda de parcela importante do patrimônio, incumbe processar de forma correta e com zelo os serviços bancários, evitando que seus correntistas tenham transtornos desnecessários e prejuízos financeiros em decorrência de equívocos praticados pela própria instituição bancária. De igual forma é incumbência da autarquia ré, como integrante da Administração Pública, bem executar suas atividades, sem causar prejuízos ao particular, tudo em perfeita conformação com os princípios que regem a atuação estatal.

Também não é objeto de maiores dúvidas o nexo causal (c), porquanto, como já dito, os danos experimentados pela parte autora são diretamente decorrentes da negligência da CEF na abertura da conta bancária e do réu INSS na transferência do creditamento do benefício previdenciário. Além disso, desnecessária a comprovação da existência de culpa "lato sensu" (d), haja vista o banco réu responder objetivamente pela reparação dos danos causados nos termos do art. 14, "caput", do Código de Defesa do Consumidor, bem assim a autarquia ré nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição Federal.

A atuação de falsário na efetivação da abertura da conta bancária não pode ser admitida como culpa exclusiva de terceiro e não consubstancia motivo bastante para a elisão da responsabilidade de qualquer dos réus, uma vez que, na realização de seus misteres, deve adotar medidas suficientes para evitar a produção de resultados lesivos a terceiros.

Nesse contexto, muito embora tenha ocorrido o emprego de meio fraudulento na celebração do contrato de prestação de serviços, o banco réu deve responder pelos danos experimentados pelo demandante, consoante jurisprudência absolutamente pacificada do Superior Tribunal de Justiça, "in verbis":

Súmula 479 - As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.

(Súmula 479, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/06/2012, DJe 01/08/2012).

De fato, nos termos do art. 14, "caput", do Código de Defesa do Consumidor, o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos a sua prestação. Em idêntico sentido, conforme a teoria do risco administrativo, expressamente incorporada no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, as pessoas jurídicas de direito público responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

A responsabilidade, nesse caso, apenas pode ser afastada em caso de culpa exclusiva do consumidor/administrado ou de terceiro ou nas hipóteses de caso fortuito ou força maior. No entanto, a culpa de terceiro não deve guardar relação de causalidade com a atividade do fornecedor, mormente se as fraudes bancárias fazem parte dos riscos inerentes e previsíveis dos negócios das instituições financeiras.

Impende-se concluir que, sem colaborar com qualquer causa, a parte autora foi submetida a estresse desnecessário, teve seu tempo ocupado com preocupações que não gerou.

2.2.2.1 Do valor da indenização

Quanto à fixação do "quantum" indenizatório, na prática tem-se por muito difícil a perfeita aferição e dosagem dos critérios necessários à fixação da indenização dos danos morais. Com efeito, impossível falar-se em reparação de dor, sofrimento, humilhação, constrangimento etc. Assim, a quantia fixada deve servir, no mínimo, de conforto à vítima. Deve o Estado-juiz demonstrar que reconhece o mal a ela causado e recompensá-la com indenização.

Para tanto, é oportuno registrar que não há notícia de condições de fortuna da parte autora; que, uma vez descoberta a fraude, o benefício passou rapidamente a ser creditado em conta de efetiva titularidade da parte autora (CARTA15, evento 1); que não há notícia de que os valores indevidamente depositados na conta fraudada foram restituídos à parte autora.

Dessa forma, observando os princípios de razoabilidade e proporcionalidade e levando em conta as circunstâncias e peculiaridades do caso, e considerando as razões acima, fixo a indenização a título de dano moral em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), montante nem pífio e tampouco exagerado, adequado às finalidades da lei e aos contornos da lide. Como ambos os réus concorreram para a ocorrência do dano, ficam solidariamente responsáveis pelo pagamento da indenização, nos termos do art. 942, "caput", do Código Civil

A indenização por danos morais deve ser corrigida monetariamente desde a data da sentença, nos termos da Súmula n. 362 do Superior Tribunal de Justiça. Com relação aos juros moratórios, passam eles a fluir desde a data do fato danoso, "in casu", o dia 27/12/2013, data em que começaram a serem efetivados os creditamentos na conta fraudulenta (p. 4, EXTR16, evento 1).

Ainda, em razão do desfalque patrimonial sofrido pela parte autora por ter ela pagado diretamente a seu credor o valor, mediante transferência bancária, fixo a indenização a título de danos materiais no valor correspondente aos creditamentos feitos pelo réu INSS na Conta bancária n. 74.183-4, Operação 013 (Poupança), Agência 0384 (Cambé), da Caixa Econômica Federal, e efetivamente sacados pelo terceiro fraudador, a serem apurados em liquidação de sentença. Como ambos os réus concorreram para a ocorrência do dano, ficam solidariamente responsáveis pelo pagamento da indenização, nos termos do art. 942, "caput", do Código Civil

Finalmente, o valor da indenização por danos materiais deve ser objeto de correção monetária e de incidência de juros de mora, ambas tendo início na data do fato danoso, nos termos das Súmulas n. 43 e 54 do Superior Tribunal de Justiça. Na hipótese dos autos, considera-se data do evento danoso a data de cada um dos creditamentos na Conta bancária n. 74.183-4, Operação 013 (Poupança), Agência 0384 (Cambé), da Caixa Econômica Federal, conforme extrato bancário (EXTR16, evento 1).

A Suprema Corte declarou inconstitucional a expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" contida no § 12 do art. 100 da CF/88 (ADIs 4425 e 4.357/DF).

Como o art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, com redação da Lei n. 11.960/09, praticamente reproduz a norma do § 12 do art. 100 da CF/88, foi entendido pela jurisprudência que o Supremo havia declarado a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, desse dispositivo legal.

Em 25/03/2015, a Suprema Corte conferiu eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade das ADIs 4425 e 4357, fixando como marco inicial dos efeitos da inconstitucionalidade da norma do § 12 do art. 100 da CF/88, a data de conclusão do julgamento da questão de ordem.

Da leitura do acórdão proferido no REXT 870.947 (publicado em 27/04/15), o qual reconheceu a repercussão geral desse tema, há pronunciamento de que nas ADIs 4357 e 4425 o STF não declarou a inconstitucionalidade da TR como índice de correção monetária para todos os débitos da Fazenda Pública.

Assim, diante da recente decisão do STF de que não há declaração de inconstitucionalidade da TR como índice de correção monetária, determino que a atualização dos valores em atraso se dê pelo mesmo índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança (portanto, capitalizados), nos termos do art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, com a redação dada pela Lei n. 11.960/09.

Em tempo, destaca-se que o termo "uma única vez", do referido dispositivo legal, permite concluir que a correção pelos índices oficiais de caderneta de poupança - atualmente TR acrescida de 0,5% (meio porcento) - deve ser aplicada para os fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, ou seja, no lugar de correção monetária e juros moratórios.

Finalmente, pontua-se que, para as parcelas a partir da competência de junho/2012, a remuneração adicional das cadernetas de poupança deve se pautar pela sistemática que observa a meta da taxa Selic ao ano, definida pelo Banco Central do Brasil, na linha do que dispõe o art. 12, inciso II, da Lei n. 8.177/91, cuja redação foi alterada pela Lei n. 12.703/12.

Quanto à remessa necessária, prevê o art. 496 do Novo Código de Processo Civil:

Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:

I - proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público;

II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal.

[...]

§ 3º Não se aplica o disposto neste artigo quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a:

I - 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público;

[...].

Em que pese não haver no presente caso condenação em valor líquido, é certo que foi atribuído à causa o valor certo e líquido de R$ 94.893,17 (noventa e quatro mil oitocentos e noventa e três reais e dezessete centavos), que corresponde ao proveito econômico que a parte autora pretende obter na causa.

Assim, considerando o limite previsto no art. 496, § 3º, inciso I, do Novo Código de Processo Civil - 1.000 (um mil salários mínimos) -, impõe-se concluir que a condenação não atingirá tal patamar, mesmo que sejam computadas as parcelas vincendas (Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça).

Dessa forma, a presente processo não está sujeito à remessa necessária.

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS, nos termos do art. 487, inciso I, do Novo Código de Processo Civil, para:

CONDENAR os réus CEF e INSS ao pagamento de indenização por dano moral, fixada no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), de forma solidária, corrigido nos termos da fundamentação;

CONDENAR os réus CEF e INSS ao pagamento de indenização por danos materiais, fixada no valor correspondente aos creditamentos feitos pelo réu INSS na Conta bancária n. 74.183-4, Operação 013 (Poupança), Agência 0384 (Cambé), da Caixa Econômica Federal, e efetivamente sacados pelo terceiro fraudador, a serem apurados em liquidação de sentença, de forma solidária, corrigido nos termos da fundamentação.

Deixo de condenar o réu INSS ao pagamento de custas, porque isento o ente público, nos termos do art. 4º, inciso I, da Lei n. 9.289/96. Todavia, condeno a ré CEF ao pagamento de metade das custas.

Independentemente do trânsito em julgado, retifique-se a autuação, alterando-se os assuntos processuais para (a) "Indenização por Dano Material, Responsabilidade do Fornecedor, DIREITO DO CONSUMIDOR"; (b) "Indenização por Dano Moral, Responsabilidade do Fornecedor, DIREITO DO CONSUMIDOR"; (c) "Indenização por Dano Material, Responsabilidade da Administração, DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO"; (d) "Indenização por Dano Moral, Responsabilidade da Administração, DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO".

Processo não sujeito à remessa necessária, nos termos da fundamentação.

Havendo interposição de recurso de apelação, intime-se a parte recorrida para contra-arrazoar em 15 (quinze) dias, salvo se for entidade de direito público, caso em que terá prazo em dobro, 30 (trinta) dias. Na hipótese de, nas preliminares das contrarrazões, serem suscitadas questões resolvidas na fase de conhecimento que não desafiem a interposição de agravo de instrumento, intime-se a parte recorrente para se manifestar em 15 (quinze) dias, salvo se for entidade de direito público, caso em que terá prazo em dobro, 30 (trinta) dias, para tanto. Cumpridas as diligências ou decorridos os prazos para manifestação, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

Sentença registrada eletronicamente. Publicada com a liberação no sistema eletrônico. Intimem-se. Oportunamente, baixem-se."

"Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte autora, alegando omissão, sob o fundamento que a sentença proferida no evento 55, que lhe foi favorável, não dispôs quanto à condenação em honorários advocatícios.

A decisão embargada realmente padece da omissão indicada, devendo ser sanada nesta oportunidade.

Ante o exposto, ACOLHO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos no evento 61, razão por que condeno os réus INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF ao pagamento de honorários advocatícios ao advogado da parte autora, de forma solidária, assim como ocorrido das condenações dos pedidos, os quais fixo em 10% (dez porcento) do valor da condenação.

Sentença registrada eletronicamente. Publicada com a liberação no sistema eletrônico. Intimem-se"