Agravo de Instrumento Nº 5052966-02.2020.4.04.0000/SC
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5032679-10.2020.8.24.0038/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: FABIO DOS SANTOS FREITAS
ADVOGADO: DANILO HESS WILBERT (OAB SC032574)
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo INSS em face de decisão que deferiu pedido de concessão de tutela de urgência, no sentido da implantação do benefício de auxílio-doença, com duração até a data da prolação da sentença, sem prejuízo de eventual reavaliação, antes deste prazo, das condições que ensejaram a sua concessão e manutenção.
O agravante afirma que "A manutenção do benefício até a sentença mostra-se ilegal e abusiva, já que não é possível que se mantenha o benefício sem que se permita a aferição da manutenção das condições que autorizaram a concessão da tutela de urgência"
Aduz que é devida a observância do "art. 60, § 9º, da Lei 8.213/91 ou fixada a DCB em prazo razoável".
Sustenta que "não existem nos autos elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, requisitos exigidos pela legislação processual para a concessão da tutela provisória de urgência antecipada".
Na decisão (evento 04 – DESPADEC1), o pedido de atribuição de efeito suspensivo foi indeferido.
É o relatório.
VOTO
A decisão que apreciou o pedido de efeito suspensivo está assim fundamentada (evento 04 – DESPADEC1):
São quatro os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da LBPS; c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
No caso em análise, os dois primeiros requisitos não são controversos, porquanto se trata de pedido de restabelecimento de benefício de auxílio-doença, cessado ao fundamento de ausência de incapacidade.
Cinge-se a controvérsia, portanto, à capacidade ou não da parte autora para o trabalho.
A decisão agravada (Evento 1, ANEXOSPET4, Página 67) traz a seguinte fundamentação:
Vistos etc.
I - Fábio dos Santos Freitas requereu tutela de urgência incidental para concessão de auxílio-doença acidentário, sob o argumento de que continua incapacitado para o exercício de atividade laborativa. Vieram-me então conclusos os autos.
II - Foi apresentado novo atestado médico, datado de 10-9-2020, firmado pelo médico Mauricio Guerra Waldrigues, por meio do qual esclarece que o autor necessita de afastamento do trabalho por tempo indeterminado.
O pedido versa sobre verba de caráter alimentar e, reconhecido o direito ao benefício por incapacidade, é devida a antecipação requerida (TJSC, AI 4029442- 70.2018.8.24.0000, rel. Des. Paulo Ricardo Bruschi, j. 21-2-2019), pois presente o risco concreto, atual e grave que se reporta ao lapidar magistério do saudoso Ministro Teori Zavascki (Antecipação da tutela. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 80).
III - Ante o exposto, defiro a tutela de urgência incidental, o que faço por força do art. 300 do Código de Processo Civil, para determinar que o INSS proceda, em prazo de até 10 (dez) dias, ao restabelecimento do auxílio-doença acidentário em favor da parte autora, até a sentença, sob pena de multa diária no valor de R$ 100,00 (cem) reais.
Intimem-se. Cumpram-se as providências para realização da perícia.
Pois bem.
O autor, atualmente com 30 anos de idade, soldador, recebeu benefício de auxílio-doença NB 7063845056, no período de 02/06/2020 a 01/07/2020, cessada ao fundamento de ausência de incapacidade.
O autor apresentou os seguintes documentos médicos (Evento 1, ANEXOSPET2):
- 05/05/2020: US Ombro Direito, concluindo por incipientes manifestações de tenossinovite do tendão do cabo longo do bíceps braquial e tendinopatia do subescapular;
- 17/06/2020: Atestado médico afirmando a incapacidade laboral por 60 dias, CID M75.1;
- 13/08/2020: Atestado médico afirmando a incapacidade laboral por 30 dias, CID M75.1;
- 19/08/2020: RM de ombro direito, concluindo por tendinopatia e laceração parcial no tendão subescapular, sem rupturas, alterações degenerativas, osteófitos marginais e edema suborticl, associado a deformidade óssea no terço distal da clavícula;
Os atestados médicos apresentados consignam expressamente que o quadro de saúde do autor envolve patologias que o impedem de exercer sua atividade habitual de soldador.
Pois bem, do cotejo de tais elementos, é possível concluir que havia incapacidade laborativa por ocasião da cessação do auxílio-doença.
A Lei nº 8.213/91 assim dispõe:
Art. 60. (...)
§ 8o Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.
(Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)
§ 9o Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.
(Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)
§ 10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta Lei.
(Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)
Como visto, a regra que trata da fixação do prazo estimado para a duração do auxílio-doença não é absoluta.
Ela estabelece que isso deve ser feito "sempre que possível".
Ora, em se tratando de benefício concedido por meio de decisão judicial, o exame dessa possibilidade (ou não) cabe ao magistrado que a profere, que deve fazê-lo com base na livre apreciação do acervo probatório.
Sucede que, ordinariamente, não é possível prever, com razoável grau de segurança, quanto tempo irá perdurar a incapacidade laborativa de um segurado, seja por se tratar de um juízo acerca de evento futuro, seja porque isso depende, muitas vezes, de fatores incertos e imprevisíveis.
Quanto ao prazo subsidiário de 120 (cento e vinte) dias (Lei nº 8.213/91, artigo 60, § 9º), teço as considerações que se seguem.
O que autoriza a aplicação desse prazo subsidiário (de 120 dias), literalmente, é a ausência de fixação do prazo de duração do benefício, conforme previsto no artigo 65, § 8º, da Lei nº 8.213/91.
Todavia, não sendo possível fixar o prazo estimado de duração do benefício, também não é possível estimá-lo em 120 (cento e vinte) dias.
Logo, havendo esse juízo (de impossibilidade de fixação do prazo estimado de duração do benefício), há que ser aplicada, a seguir, a regra contida no artigo 60, § 10, da Lei nº 8.213/91, que será adiante abordada.
Na realidade, a regra de aplicação do prazo subsidiário em questão (artigo 60, § 9º, da Lei nº 8.213/91) não vincula o poder judiciário, somente sendo aplicável, na esfera administrativa.
De resto, na esfera judiciária, seria questionável a aplicação do referido prazo a todos os casos, independentemente de circunstâncias como a idade do segurado, o tipo de doença ou de lesão que o incapacita temporariamente para o trabalho etc.
Finalmente, há uma regra (a do artigo 60, § 10, da Lei nº 8.213/91), que permite à administração previdenciária convocar o segurado em gozo de auxílio-doença para a realização de exames periciais, na esfera administrativa, para a reavaliação de seu caso.
Isto significa que há duas possibilidades:
a) a atribuição, ao segurado, do ônus de requerer a prorrogação do benefício, sob pena do cancelamento deste último;
b) a atribuição, à administração previdenciária, do ônus de convocar o segurado em gozo de auxílio-doença para a reavaliação de seu caso.
No presente caso, a última alternativa é a mais recomendada.
Nesses termos, deverá o auxílio-doença do autor ser mantido até a recuperação de sua capacidade laborativa, cabendo à administração previdenciária convocá-lo para avaliar se permanecem as condições para a manutenção de seu benefício (artigo 60, § 10, da Lei nº 8.213/91).
Ante o exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo.
Comunique-se ao juízo de origem.
Pois bem.
Em cognição mais exauriente, tem-se que deve ser mantido o entendimento que fundamentou a decisão transcrita.
No que diz respeito à definição provisória da duração do benefício cuja implantação foi determinada em face de pedido de concessão de tutela de urgência, tecem-se as considerações que se seguem.
Como efeito, anteriormente à realização da perícia, não é possível estabelecer-se um prazo definitivo de duração do auxílio-doença.
Nessas condições, a decisão agravada fixou-o, de forma precária, até a data da sentença, consignando, expressamente, a viabilidade de revisitar essa estimativa, antes de sua prolação, caso haja elementos nos autos que atestam não mais se fazerem presentes as condições que determinaram a concessão do benefício.
Logo, é razoável sua fixação do marco final, neste momento da tramitação processual, em caráter precário, até a data da sentença.
Outrossim, não é o caso de estimá-lo em 120 dias. Isso porque este prazo subsidiário é aplicável para as decisões tomadas na esfera extrajudicial, não vinculando o poder judiciário.
Cabe à administração previdenciária convocar o segurado, a fim de avaliar se permanecem as condições para a manutenção de seu benefício (artigo 60, § 10, da Lei nº 8.213/91).
Assim sendo, a hipótese é a de manutenção da decisão da origem que determinou a reimplantação do auxílio-doença até a data da sentença, sendo este um marco precário, pois não há óbice para que este seja reavaliado, anteriormente à sentença, uma vez modificadas as condições que ensejaram a reimplantação determinada pela decisão agravada.
Nessas condições, ao menos por ora, sem prejuízo de nova avaliação das atuais e reais condições de saúde da parte agravada após a apresentação do laudo pericial judicial, deve ser assegurada a manutenção do benefício.
Diante do exposto, resta mantida a decisão agravada.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
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RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: FABIO DOS SANTOS FREITAS
ADVOGADO: DANILO HESS WILBERT (OAB SC032574)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. DATA DE CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. DEFINIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE NESTE MOMENTO DA TRAMITAÇÃO PROCESSUAL.
Considerando-se que, neste momento temporal, anteriormente à realização da perícia, não é possível estabelecer-se um prazo estimado para a duração da incapacidade e, portanto, do auxílio-doença, não há falar em definição do marco final do referido benefício, sendo possível, igualmente após a juntada do laudo pericial, novo exame sobre o momento da eventual cessação do benefício.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 17 de março de 2021.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 10/03/2021 A 17/03/2021
Agravo de Instrumento Nº 5052966-02.2020.4.04.0000/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: FABIO DOS SANTOS FREITAS
ADVOGADO: DANILO HESS WILBERT (OAB SC032574)
Certifico que este processo foi incluído no 2º Aditamento da Sessão Virtual, realizada no período de 10/03/2021, às 00:00, a 17/03/2021, às 16:00, na sequência 1396, disponibilizada no DE de 01/03/2021.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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