PREVIDENCIÁRIO. restabelecimento DE PENSÃO POR MORTE DE GENITOR. FILHA INVÁLIDA. INCAPACIDADE PREEXISTENTE AO ÓBITO. exercício de atividade remunerada median...

3. O exercício de atividade laborativa, mediante inclusão em programas sociais de apoio aos portadores de deficiência, não tem o condão de afastar a condição de invalidez do titular do benefício. Nessa linha, dispõe o § 6º do art. 77 da Lei de Benefícios: "O exercício de atividade remunerada, inclusive na condição de microempreendedor individual, não impede a concessão ou manutenção da parte individual da pensão do dependente com deficiência intelectual ou mental ou com deficiência grave.".

4. In casu, tendo restado comprovado que a parte autora estava inválida na época do falecimento do genitor, faz jus ao restabelecimento do benefício de pensão por morte desde a data da cessação administrativa.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta pelo INSS em face de sentença de procedência (26/04/2016), que deferiu a antecipação de tutela e condenou o INSS a restabelecer em favor da autora o benefício de pensão por morte de seu genitor (n. 149.475.754-8) desde o dia seguinte ao da cessação ocorrida em 10/10/2014, bem como a cancelar a cobrança do montante de R$ 56.651,98.

Em suas razões recursais, o INSS sustenta, primeiramente, a necessidade de submissão da sentença ao reexame necessário. No mérito, alega, em suma, ser descabida a pretensão da autora em receber o benefício de pensão por morte do genitor. Com efeito, aduz que, se a pessoa se torna economicamente ativa, o que teria ocorrido com a autora, que labora desde 2006, ela seria segurada obrigatória do RGPS, razão pela qual, sobrevindo a invalidez, teria direito a um benefício por incapacidade (aposentadoria ou auxílio-doença). Porém, se ela perde a qualidade de segurada e sobrevém a invalidez, não há que se pretender o restabelecimento da qualidade de dependente em relação aos genitores. De outro lado, sustenta ser cabível a cobrança do benefício pago indevidamente independente da boa-fé de quem o recebeu. Por fim, pede, caso seja mantida a condenação, que a atualização monetária se dê pelo INPC a partir de 02/2004 e, a contar de 07/2009, pelos índices de atualização monetária e juros aplicados à caderneta de poupança.

No evento 40, foi comprovada a implantação do benefício em favor da autora.

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

Não obstante a sentença tenha sido prolatada na vigência da Lei nº 13.256/16, sendo aplicável, portanto, para fins de remessa oficial, o parâmetro estabelecido no artigo 496, § 3º, inciso I, do NCPC, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.101.727/PR, assentou a orientação de que é obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público, independentemente do valor atribuído à causa. (REsp 1101727/PR, Relator Ministro HAMILTON CARVALHIDO, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/11/2009, DJe 03/12/2009).

Ainda, sobre o tema é de relevar o enunciado contido na Súmula nº 490 do STJ publicada no DJe 01-08-2012: A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.

Dito isso, conheço da remessa oficial.

Trata-se de demanda previdenciária na qual a autora, interditada judicialmente, objetiva o restabelecimento do benefício de PENSÃO POR MORTE n. 149.475.754-8, cessado em 10/10/2014, bem como a declaração de inexistência do débito de R$ 57.073,88 cobrado pelo INSS.

O referido benefício foi recebido, primeiramente, pela mãe da autora, Srª Isabel da Silva Leite, na condição de cônjuge do falecido, no período de 03/01/2009 a 16/08/2010, quando aquela faleceu (evento 14, procadm2, p. 50 e52).

Após a cessação da pensão paga à sua genitora, a autora requereu, em 06/10/2010, na condição de filha inválida, a pensão por morte do genitor.

Na perícia médica realizada em 26/10/2010 na esfera administrativa, foi constatada a incapacidade total e permanente da autora, inclusive para os atos da vida civil, desde 17/01/1976, em razão de ser portadora de CID G40.9 (epilepsia não especificada) e F70 (retardo mental leve).

Porém, como a autora trabalhava, com CTPS registrada, na empresa BrasPine Madeiras Ltda. desde 22/05/2006, o INSS solicitou parecer quanto à concessão do benefício.

No processo administrativo, foi juntada uma declaração da referida empresa no sentido de que a autora trabalha na empresa desde 22/05/2006 e participa do Programa de Inclusão de Portadores de Necessidades Especiais.

Diante disso, o médico perito da Autarquia formulou parecer no sentido de concordar com a concessão da pensão por maior inválido.

A pensão passou a ser paga à autora, por meio de seu curador, a partir da DER (06/10/2010).

Porém, no ano de 2014, o INSS passou a questionar, novamente, o direito de a autora receber o benefício de pensão por morte, na condição de filha inválida, tendo em vista que possui vínculo empregatício desde 2006 e participa do Programa de Inclusão de Portadores de Necessidades Especiais.

Para isso, convocou a demandante, em julho de 2014, para revisão médico-pericial.

O perito médico, em 10/10/2014, concluiu que a autora não se enquadrava nos critérios para concessão de pensão por morte ao maior inválido.

O INSS, em 22/10/2014, enviou ofício de defesa ao curador da demandante informando que fora identificado indício de irregularidade na concessão da pensão em questão, tendo em vista que a autora exerce atividade remunerada na empresa BrasPine Madeiras Ltda. desde 22/05/2006, o que afastaria a alegada incapacidade total e permanente ao trabalho e o diagnóstico de invalidez ininterrupta até o preenchimento de todos os requisitos para a obtenção do benefício, bem como a dependência econômica de seu pai. Além disso, informou que tal irregularidade poderia implicar na devolução dos valores indevidamente recebido, os quais, naquela data, importavam em R$ 55.531,98.

A autora apresentou defesa, a qual, todavia, foi considerada insuficiente.

Em virtude disso, a pensão por morte n. 149.475.754-8 foi cessada, tendo sido apurado o valor de R$ 56.561,98 como recebido indevidamente pela autora. No relatório final do processo administrativo, o INSS concluiu que a concessão da pensão decorreu de erro administrativo e descartou má-fé por parte da interessada ou de seu representante legal.

Inconformada, a autora ajuizou a presente demanda, objetivando o restabelecimento do benefício, bem como a declaração de inexistência do débito cobrado pelo INSS.

Pois bem.

Primeiramente, registro que a concessão de pensão por morte a filho inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave encontra suporte no art. 16, inciso I, da Lei 8.213/91, que o elenca como dependente previdenciário. Aplica-se ao filho inválido, por conseguinte, o disposto no § 4º daquele artigo, considerando-se presumida a dependência econômica em relação aos genitores.

No caso dos autos, como detalhadamente exposto acima, a controvérsia restringe-se à comprovação da condição de inválida da demandante na época do falecimento de seu genitor, condição esta que somente foi colocada em dúvida, pelo INSS, devido ao fato de a autora estar exercendo atividade remunerada na empresa BrasPine Madeiras Ltda. desde 22/05/2006.

Ora, entendo que a condição de inválida da demandante é inquestionável, tendo em vista o fato de ter sido interditada judicialmente, por ter sido julgada incapaz para os atos civis, conforme sentença proferida em 20/08/2011, com trânsito em julgado em 20/08/2011, consoante averbado em sua certidão de nascimento (evento 1, procadm15, p. 26).

Ademais, o próprio INSS, em perícia administrativa, constatou a incapacidade total e permanente da autora, inclusive para os atos da vida civil, desde 17/01/1976, em razão de ser portadora de CID G40.9 (epilepsia não especificada) e F70 (retardo mental leve).

No que tange ao desempenho de atividade laborativa, pela autora, desde antes do falecimento de seu genitor, na empresa BrasPine Madeiras Ltda., há de ser ressaltado que tal atividade se deu nos estritos termos do Programa de Inclusão de Portadores de Necessidades Especiais, a configurar "parte de sua inserção em meio social e melhora da qualidade de vida do incapaz mental", como bem frisou a julgadora a quo.

Ora, entendo ser irrefutável a ideia de que o exercício de atividade laborativa, mediante inclusão em programas sociais de apoio aos portadores de deficiência, não tem o condão de afastar a condição de invalidez da demandante.

Até o ano de 2011, o dependente segurado com deficiência intelectual e mental não podia exercer qualquer atividade laborativa remunerada. Com o advento da Lei n° 12.470/2011 (também conhecida como Lei Romário), que alterou a Lei nº 8.213/91, especificamente nos artigos 16, incisos I e III, 72, parágrafo 3° e 77, parágrafo 2°, incisos II e III, e parágrafo 4°, foi preservado o direito ao trabalho das pessoas com deficiência intelectual e mental, dependentes do segurado: "filho ou irmão que tenham deficiência intelectual ou mental e que tenham sido declarados judicialmente absoluta ou relativamente incapazes". Tivemos a consagração da garantia do direito de trabalhar do dependente segurado.

Ao exercer uma atividade remunerada o dependente/trabalhador com deficiência passará para a condição de contribuinte obrigatório da Previdência Social. A nova ordem da Lei n° 12.470/2011 redirecionou a imprópria designação de "inválido" não mais a atrelando à condição da deficiência da pessoa e a sua capacidade para o trabalho. Passou a permitir que os dependentes com deficiência intelectual e com deficiência mental ingressassem no mundo do trabalho com a redução de 30% do valor da pensão. Com isso, passaram também à condição de contribuintes do sistema previdenciário. Lembre-se que essas duas condições de beneficiário e contribuinte são permitidas, com natureza semelhante a outras previstas na própria lei previdenciária

Mais recentemente, a Lei n° 13.183/2015 acrescentou o parágrafo 6º ao artigo 77 da Lei n° 8.213/1991, garantindo o direito à pensão integral pelo dependente com deficiência intelectual ou mental ou com deficiência grave, mesmo que este tenha um trabalho remunerado ou seja microempreendedor. Isso significa que a pessoa com deficiência intelectual/mental/grave pode ingressar no mundo do trabalho sem qualquer alteração no valor de sua pensão previdenciária e acumular os valores recebidos da pensão e da remuneração recebida por exercer uma atividade laborativa.

Portanto, considerando que a invalidez da demandante é anterior ao óbito de seu genitor, concluo que não houve qualquer irregularidade ou erro administrativo na concessão da pensão por morte n. 149.475.754-8, razão pela qual deve esta ser restabelecida em favor da autora desde a data da indevida cessação administrativa. Por consequência, é descabida a cobrança do montante apurado pelo INSS a título de valores indevidamente recebidos, os quais, como se viu, foram legitimamente recebidos.

Não obstante a determinação do artigo 491 do NCPC no sentido de que "na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso", tal deliberação resta inviabilizada, neste momento, em razão da pendência do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 pelo STF e dos recursos representativos de controvérsia (Resp 1495146/MG, 1495144/RS e 1492221/PR) pelo STJ (Tema 905).

Por conseguinte, ainda que o percentual de juros e o índice de correção monetária devam ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública (INSS), difere-se, excepcionalmente, para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária, no ponto, nos termos da deliberação proferida pelo STJ (EDcl no MS 14.741/DF , Rel. Ministro JORGE MUSSI, Terceira Seção, DJe 15/10/2014).

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Pelos fundamentos anteriormente elencados, é de ser mantida a tutela de urgência deferida, uma vez presentes os requisitos do art. 300 do NCPC, bem como o caráter alimentar do benefício, porquanto relacionado diretamente com a subsistência, propósito maior dos proventos pagos pela Previdência Social.

Mantida a sentença, para restabelecer o benefício de pensão por morte desde a cessação indevida e para determinar o cancelamento da cobrança dos valores efetuada pelo INSS.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/10/2016, na seqüência 362, disponibilizada no DE de 27/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL.