PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA AÇÃO REVISIONAL. DIFERENÇA SALARIAL RECONHECIDA EM AÇÃO ORDINÁRIA. NÃO INTEGRADA PELO INSS. TRF4. 0002469-84.2016.4.04.9999...

6. O êxito do segurado em ação ordinária, no que tange ao reconhecimento de diferenças salariais, atribui-lhe o direito de postular a revisão dos salários de contribuição componentes do período básico de cálculo do benefício, sendo irrelevante o fato de o INSS não ter integrado a lide.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação em face de sentença que extinguiu o processo nos termos do art. 269, inciso IV do CPC, ante o reconhecimento da decadência. Foi o autor condenado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em R$ 800,00 (oitocentos reais). Suspensa a execução em razão da concessão do benefício da AJG.

Apela a parte autora sustentando a não ocorrência da decadência de revisar o benefício, uma vez que somente no ano de 2007 ocorreu a definição exata dos valores a serem percebidos.

Com contrarrazões, vieram conclusos os autos.

É o relatório.

DECADÊNCIA

A decadência, instituto do direito substantivo, no Direito Civil Brasileiro, é a extinção do próprio direito por não haver oportuno exercício no período fixado na legislação pertinente; ou seja, é a perda do direito em decorrência da inércia de seu titular no prazo previsto legalmente.

BREVE ESCORÇO LEGISLATIVO DA DECADÊNCIA NO DIREITO PREVIDENCIÁRIO

A Lei de Benefícios da Previdência Social (Lei nº 8.213, de 24/07/1991) sofreu alteração em seu art. 103 pela Medida Provisória nº 1.523, de 28/06/1997(convertida na Lei nº 9.528/1997), introduzindo o instituto da decadência no âmbito do direito previdenciário. A disciplina legal, então, fixou o prazo de dez anos para o exercício do direito de revisão do ato de concessão de todos os benefícios.

Posteriormente, a Lei nº 9.711, de 20/11/1998, promoveu nova alteração no artigo 103 da Lei nº 8.213/91, estabelecendo o prazo de cinco anos para a revisão em comento.

Outra alteração legislativa promovida pela conversão da MP 138, de 20/11/2003, na Lei nº 10.839, de 05/02/2004, determinou a nova e vigente redação do art. 103 da Lei nº 8.213/91, restabelecendo o prazo de dez anos, verbis:

Considerando que o aumento do prazo para dez anos ocorreu antes do decurso dos cinco anos previstos na legislação anterior, conclui-se que, neste lapso temporal, a decadência não atingiu nenhum benefício, estendendo-se o prazo já iniciado, apenas.

DIREITO INTERTEMPORAL

Tomando por base a edição da MP nº 1.523-9, resta pacífico que, a partir de 28/06/1997 o prazo decadencial tem início no dia primeiro do mês subsequente ao do recebimento da primeira prestação ou, no caso de indeferimento do pedido administrativo, do dia da ciência da decisão definitiva.

Relativamente aos benefícios concedidos antes da referida medida provisória, isto é, concedidos até 27/06/1997, a jurisprudência tem sofrido variações significativas. Assim, o entendimento majoritário, até 2012, era no sentido de não se sujeitarem os benefícios concedidos antes da MP à nova regra.

Essa a posição corrente na jurisprudência, como se depreende das ementas a seguir, emanadas dos colegiados especializados em Direito Previdenciário deste Tribunal, e consonantes com o entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça:

Todavia, ao julgar os REsp nº 1.309.529 e nº 1.326.114, em regime de recurso repetitivo (REsp 1326114/SC, Rel. Herman Benjamin, 1ª Seção, DJE, 03/05/13), o Superior Tribunal de Justiça modificou o entendimento que vinha sendo adotado pela maioria e decidiu que o prazo decadencial de dez anos é aplicável aos benefícios concedidos antes da MP nº 1.523/97, firmando posição no sentido de que o dies a quo da contagem do prazo é 28/06/1997, data da entrada em vigor da regra mencionada.

O Egrégio Supremo Tribunal Federal, julgando Recurso Extraordinário, em regime de repercussão geral, pôs cabo à questão, confirmando que os benefícios concedidos anteriormente à MP 1.523-9/97 sujeitam-se também à decadência, por prazo decenal, a contar da edição da Medida Provisória (Recurso Extraordinário nº 626.489, Rel. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, unânime, julgado em 16/10/2013).

No julgamento acima referido, a Corte Constitucional analisou a questão, abordando dois aspectos controvertidos até então:

a) a validade da própria instituição do prazo em comento e;

b) a incidência da norma nos benefícios anteriormente concedidos.

Em longo e minucioso arrazoado, o voto-condutor do julgado conclui pela inaplicabilidade do prazo ao próprio direito a benefícios, direito fundamental a ser exercido a qualquer tempo, respeitada a prescritibilidade das parcelas. Restringe, assim, a incidência do prazo decenal à pretensão de revisão do ato concessório do benefício, justificada a hipótese pela necessidade de manutenção do equilíbrio atuarial do sistema previdenciário.

Em item da Ementa lavrada na Suprema Corte encontram-se, claramente, as razões do entendimento firmado:

Assim, nos termos da exposição do Ministro Luis Roberto Barroso, a decadência atinge aos critérios utilizados para definição da Renda Mensal Inicial.

A hipótese em exame, contudo, guarda a peculiaridade de que o segurado ajuizou a ação de nº 14629-426 objetivando fosse reconhecida a insalubridade referente ao período em que trabalhou junto ao município de Crissiumal. Ao aplicar-se o entendimento acima referido, em razão do decurso do prazo de 10 anos entre o deferimento administrativo do benefício, o filiado acabaria por ser impedido de revisar o benefício, restando prejudicado.

Ademais, pelo princípio da actio nata, enquanto não decidida a ação, a parte autora estaria impedida de postular a revisão do seu benefício. Assim, tenho que o prazo decenal do direito à revisão do benefício ora em exame, deve ter como marco inicial, para sua contagem, a data do trânsito em julgado da ação ordinária.

Na hipótese em liça, a parte autora ajuizou a presente ação em 16/09/2014, antes do transcurso do prazo decenal, considerando que o trânsito em julgado da ação referida somente ocorreu em 21.03.2005 (fls. 231).

Como o feito apresenta-se pronto e em condições de ser julgado, creio eu ser caso de aplicação do art. 515, §3º do CPC, pelo que passo a examinar as demais questões pertinentes.

Consoante a jurisprudência pacífica desta Corte, obtendo êxito o segurado em ação ordinária, no que pertine ao reconhecimento de diferenças salariais, que integrem os salários de contribuição, tem ele o direito de postular a revisão das parcelas componentes do período básico de cálculo do seu benefício, os quais, por conseqüência, acarretarão novo salário-de-benefício, sendo irrelevante o fato de o INSS não ter participado das lides junto à justiça.

Acerca das parcelas componentes das contribuições previdenciárias para cálculo dos benefícios da Previdência Social, confira-se o que dispõe a Constituição Federal, em seu artigo 201, § 11:

A Lei nº 8.212/91, art. 28, I, dispõe:

Refiro, ainda, o § 3º do art. 29 da Lei nº 8.213/91:

Resulta cristalino, pois, que o segurado empregado tem direito de incluir, nos salários-de-contribuição que compõem o período básico de cálculo do seu benefício, as verbas que tenham sido objeto de outra ação julgada procedente.

Na hipótese em exame, verifica-se que o segurado obteve reconhecimento judicial para inclusão de percentual referente à insalubridade. Assim, o percentual reconhecido em ação ordinária, com natureza remuneratória, deve integrar os salários-de-contribuição que compuseram o período básico de cálculo do benefício, sendo que os efeitos financeiros devem observar a data do início do benefício, respeitada a prescrição quinquenal.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas Reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as Reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento de custas, mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 20 10. A distinção entre custas e despesas processuais aparece nítida nos julgados seguintes:

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento ao apelo.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/07/2016, na seqüência 337, disponibilizada no DE de 28/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO.