PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA AO BENEFÍCIO PARA RECEBIMENTO DE NOVA APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. DIREITO DISPONÍVEL. ARTIGO 181-B...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação em que a parte autora objetiva a sua desaposentação. Pretende, assim, a renúncia ao benefício que recebe atualmente e a posterior concessão de nova aposentadoria mais vantajosa, nos moldes da legislação atual, bem como o pagamento das parcelas vincendas e vencidas referentes às diferenças de valores das rendas mensais entre o benefício atual e a nova aposentadoria a ser concedida.

 

Encerrada a instrução, sobreveio sentença que julgou improcedente o pedido da parte autora.

 

A parte autora apela requerendo a declaração do direito de renunciar ao benefício vigente, condenando o INSS a encerrar o atual benefício de aposentadoria e, ato contínuo, conceder-lhe nova aposentadoria por tempo de contribuição, aproveitando todas as contribuições previdenciárias já realizadas, sem a obrigatoriedade de devolução dos valores percebidos.

 

Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

O feito foi sobrestado em função da atribuição de repercussão geral, pelo Supremo Tribunal Federal, ao recurso extraordinário nº 661.256. Desta decisão, a parte autora interpôs agravo interno, ao qual foi negado provimento.

Inconformado, o autor interpôs embargos de declaração alegando que a hipótese de sobrestamento prevista no Código de Processo Civil em seu artigo 543-B deve ser adotada quando forem analisados eventuais recursos extraordinários. Sustenta que ao determinar o sobrestamento do feito na atual fase processual, sem proceder no julgamento da Apelação em razão da existência de Repercussão Geral reconhecida no STF, contraria o próprio entendimento já manifestado por essa Corte, como por ocasião do julgamento do AG 5001287-07.2013.404.0000, por exemplo, onde restou decidido que "o simples reconhecimento da existência de repercussão geral e/ou de recurso especial repetitivo em relação à determinada matéria não implica, em regra, na impossibilidade de julgamento do feito pelas instâncias inferiores, salvo disposição expressa do Tribunal Superior em contrário."

Os embargos de declaração foram parcialmente providos para fins de prequestionamento, nos seguintes termos:

Em decisão proferida em 06/05/2014, o Colendo Superior Tribunal de Justiça deu provimento ao recurso especial, determinando o retorno dos autos para prosseguimento do julgamento do recurso interposto pela parte autora.

É o relatório.

 

Inicialmente, registro que os feitos que versam sobre a matéria em debate nestes autos (Desaposentação) têm sido sobrestados para que se aguarde o Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 661.256/RS - Tema 503, de repercussão geral, relatoria do Min. AYRES BRITTO. Contudo, procedo ao julgamento de mérito no caso concreto em obediência à determinação do Egrégio STJ na decisão juntada no evento 44 - DEC4.

 

 

Dispõe o art. 103, caput, da Lei nº 8.213/91 (com a redação dada pela MP nº 1.523-9, de 27/06/1997, convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/1997, alterada pela Lei nº 9.711, de 20/11/1998, novamente alterada pelo MP nº 138, de 19/11/2003, convertida na Lei nº 10.839, de 05/02/2004):

 

 

Conforme consta do texto do referido dispositivo legal, o prazo decadencial aplica-se nas situações em que o segurado visa à revisão do ato de concessão do benefício. A desaposentação não consiste na revisão desse ato, mas no seu desfazimento, tendo em vista tratar-se de direito patrimonial personalíssimo disponível.

 

Dessa forma, a extensão do disposto no art. 103 da LB aos casos de desaposentação é indevida, uma vez que a parte autora pretende o desfazimento do ato de concessão e não a sua revisão.

 

 

A controvérsia estabelecida na demanda refere-se ao direito da parte autora à renúncia do benefício titulado e à concessão de nova aposentadoria, mediante o cômputo das contribuições vertidas após a inativação, sem a necessidade de devolução dos proventos percebidos pela inativação anterior.

 

Precedentes desta Casa e do Superior Tribunal de Justiça têm afirmado a natureza jurídica patrimonial do benefício previdenciário. Nessa linha, nada obsta a renúncia, pois disponível o direito do segurado. Caracterizada a disponibilidade do direito, a aceitação da outra parte envolvida na relação jurídica, no caso o INSS, é prescindível. O INSS tem indeferido as renúncias com fundamento no artigo 181-B, do Decreto nº 3.048/99, que tem a seguinte redação:

 

 

Sendo disponível o direito, não poderia o regulamento, como mero ato administrativo normativo, obstar a renúncia. Somente a lei pode criar, modificar ou restringir direitos, pois assim estatui o Princípio da Legalidade Estrita no inciso II do art. 5º da Constituição Federal: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".

 

O art. 181-B do Decreto nº 3.048/99, acrescentado pelo Decreto n.º 3.265/99, que previu a irrenunciabilidade e a irreversibilidade das aposentadorias por idade, tempo de contribuição/serviço e especial, como norma regulamentadora que é, acabou por extrapolar os limites a que está sujeita.

 

Tendo em vista que a lei estabelece todos os requisitos e condições para a aposentação, é incontroverso que a concessão da aposentadoria possui natureza de ato administrativo vinculado. Preenchidos todos os aspectos do fato gerador do benefício e manifestada a vontade do segurado, a aposentadoria deve ser concedida, sem espaço para discricionariedade da Administração Pública, visto que a lei regula o comportamento a ser adotado pela autarquia nessa situação.

 

 

Nesse sentido, a aposentadoria, na acepção de ato jurídico é um verdadeiro direito social dos segurados, com caráter personalíssimo, patrimonial, individual e disponível. Por consequência, a desaposentação não está condicionada à tutela exclusiva do órgão previdenciário, inserindo-se na vontade do beneficiário em desfazer o ato concessório da aposentadoria com o propósito de obter benefício mais vantajoso, tanto no Regime Geral como em Regime Próprio de Previdência Social.

 

Oportuno o magistério de João Batista Lazzari e Alberto Pereira de Castro, definindo desaposentação como o "ato de desfazimento da aposentadoria por vontade do titular, para fins de aproveitamento do tempo de filiação em contagem para nova aposentadoria, no mesmo ou em outro regime previdenciário." (LAZZARI, João Batista e CASTRO, Alberto Pereira. Manual de Direito Previdenciário. 4ª ed. São Paulo: LTr, 2000, p. 488.)

 

Para melhor sacramentar o tema, taxativas são as decisões do E. Superior Tribunal de Justiça, com os destaques a seguir:

 

 

 

Não obstante esse aspecto não ser a maior controvérsia, necessário reafirmar a ausência de inconstitucionalidade do dispositivo da LBPS, como forma de conferir substrato ao restante do debate.

 

A possibilidade de desaposentação não pressupõe a inconstitucionalidade do § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213/91, ao contrário. A constitucionalidade desse dispositivo de lei decorre do princípio da solidariedade, que informa o sistema de previdência, consagrado no art. 195 da CRFB, impondo a toda a sociedade, inclusive, ao aposentado que continuar a exercer atividade laborativa e/ou voltar ao mercado de trabalho, a obrigatoriedade de contribuir para a Previdência Social, colaborando no esforço coletivo de toda a sociedade brasileira de viabilizar o pagamento dos benefícios dos segurados inativos e pensionistas.

 

O financiamento da seguridade social "envolve toda a sociedade, mediante recursos orçamentários da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, e contribuições sociais das empresas, dos trabalhadores e demais segurados da previdência social, e sobre receita de concursos de prognósticos. Trata-se do princípio da solidariedade financeira (SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, RT, 1990, p.698). A fonte de custeio não é nada mais que a fonte dos recursos necessários para fazer frente à criação, majoração ou extensão do benefício ou serviço da seguridade social. Os recursos provêm justamente de todas as fontes especificadas no caput e incisos do art. 195." (TRF/4ª Região, AC nº 2004.04.01.022853/SC, Rel. Des. Federal Celso Kipper, Quinta Turma, DJ de 04-08-2004).

 

Presente o princípio da solidariedade, não se pode afirmar inconstitucionalidade na inexistência de contraprestação ao aposentado que retorna ao mercado de trabalho (com exceção do salário-família e da reabilitação). O princípio da solidariedade é, a propósito, a diretriz do sistema brasileiro, que segue a regra de repartição simples. Assim, não se cogitando da existência de um sistema de capitalização, não se pode afirmar inconstitucionalidade pelo fato de o aposentado verter contribuições mas não poder usufruir de nova aposentadoria com base nelas.

 

Deve ser salientado que a obrigação do indivíduo de contribuir à Previdência decorre da relação de custeio, que é diversa da obrigação do Estado de amparar o cidadão. Não há exata comutatividade entre a obrigação de custeio e a de amparo. Nesse sentido salienta Feijó Coimbra que:

 

No entanto, a constitucionalidade do § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213/91 não impede a renúncia do benefício, tampouco desaposentação, isto é, a renúncia para efeito de concessão de novo benefício no mesmo RGPS, com utilização do tempo de serviço/contribuição que embasava o benefício originário.

 

Associe-se a isso, que no sistema atual previdenciário prevalece o da repartição, em que o Estado garante ao cidadão direito aos benefícios pelas contribuições previdenciárias - de natureza jurídica tributária - ou por subvenções orçamentárias, acaso insuficiente o seu custeio. Em suma, o custeio e a garantia final são do próprio Estado. Vale dizer, a obrigatoriedade da contribuição aos aposentados na ativa também está voltada ao financiamento de todo um sistema de Seguridade Social para a população brasileira, não cabendo a opção do trabalhador no recolhimento das contribuições sociais.

 

Nesse ponto, oportuna e adequada a compreensão da Juíza Federal Marina Vasques Duarte, externada no processo nº 2000.71.00.001672-3, merecendo transcrição de excerto da sentença:

 

 

Portanto, mesmo como contribuinte obrigatório, o aposentado que estiver exercendo atividade abrangida pelo regime previdenciário tem restrições no gozo dos benefícios, limitado ao salário-família e à reabilitação profissional, por força dos artigos 11, § 3º e 18, § 2º da Lei nº 8.213/91. Corroboram com esse entendimento, diversos precedentes desta Casa, sendo desnecessária sua reprodução, mas merecendo referência: AC nº 2005.72.09.00979-8/SC, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle; AC nº 2000.71'.00.001817-3/RS. Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz; AC Nº 2000.71.00.001673-5/RS, Rel. Juíza Luciane Amaral Corrêa Münch; AC nº 2000.71.00.001821-5, Rel Des. Federal Néfi Cordeiro.

 

Reforça a ausência de inconstitucionalidade, o fato do dispositivo em comento não impedir a renúncia do benefício para postular nova aposentadoria mais vantajosa, mas apenas limita os benefícios a que tem direito caso o segurado mantenha-se na ativa e enquanto permanecer exercendo atividade sujeita ao RGPS.

 

A desaposentação, da forma como tem sido autorizada, implica em prévio ato de renúncia do benefício, perdendo o segurado, por assim dizer, a qualidade de aposentado, para, somente então, postular novo benefício de aposentadoria com acréscimo do tempo de atividade desempenhado concomitantemente ao período de inativação. Logo, a restrição prevista na legislação em regência, não se aplica ao caso em tela, pois trata apenas da hipótese em que o aposentado permanece exercendo outra atividade. Se deixa de ser aposentado pela renúncia ao seu benefício, passa a ser ex-aposentado, a quem a regra não se aplica.

 

Nesse sentido, bem acentuou o colega Candido Alfredo Silva Leal Júnior:

 

 

De qualquer sorte, o INSS não pode resistir à vontade do segurado de se desaposentar, face à existência de lei específica proibitiva para tanto - desde que constitucional. Como essa previsão normativa inexiste e o administrador está submetido ao princípio da legalidade, o órgão previdenciário não pode criar obstáculo ao exercício de uma faculdade do cidadão.

 

Por fim, cabe mencionar que o STJ também já consolidou esse entendimento, conforme se extrai do voto do Ministro Jorge Mussi:

 

 

Da mesma forma, conclui o eminente Ministro Marco Aurélio do STF, ao apreciar o recurso extraordinário sobre o tema da desaposentação, que mesmo em curso, merece registro:

 

 

Inicialmente, adotei a posição corrente e majoritária da 5ª Turma e 3ª Seção, no sentido da necessidade de devolução dos valores percebidos pelo segurado a título de aposentadoria, em decorrência do retorno ao status quo ante, pelo exercício da renúncia à aposentadoria. Esse entendimento não aceita também a compensação dos valores a serem devolvidos ao INSS com os proventos do novo benefício a ser concedido. Em suma, aplica a incidência dos efeitos ex tunc, como se observa das decisões ilustrativas que seguem:

 

 

Entretanto, embora reconheça o avanço da posição deste Tribunal pelo reconhecimento do direito de renúncia na busca de um benefício mais vantajoso, a efetividade real na vida dos segurados gera inquietude, em especial pela dificuldade na devolução de valores percebidos regularmente por longos períodos. De regra, poucos terão condições de amortizar o passivo - mesmo que parcelado - na expectativa de uma melhor remuneração previdenciária futura, a qual agregará apenas algum acréscimo ao benefício do novo jubilamento.

 

Num exemplo de aposentadoria obtida em 2005, com média de salário-de-contribuição de R$ 1.000,00, em que o trabalhador tenha atingido a idade mínima e contribuído por 35 anos, mas pela incidência do fator previdenciário (0,7405) seu benefício será de R$ 740,50, necessitará de mais cinco anos de labor e contribuições ao sistema previdenciário para alcançar a integralidade plena de seu benefício. Contudo, pela condição imposta ilegalmente pelo INSS, terá que devolver os valores recebidos até a desaposentação - R$ 44.430,00 (R$ 740,50 x 5 anos), sendo que pelo seu acréscimo na nova aposentadoria (R$ 259,50) precisará de mais de 14 anos e 3 meses para zerar o seu alegado débito previdenciário, enquanto sua sobrevida é de apenas 21 anos, sem falar que nesse período aportou cerca de R$ 6.660,00 de contribuição previdenciária extra própria aos cofres do INSS. Ou seja, de regra, necessitará viver três vezes mais que o período de gozo da antiga aposentadoria para somente passar a ter incremento financeiro na sua renda. Em suma, somente na "ante-sala da funerária" passará a ter algum proveito pelo esforço complementar do trabalho, afora o desgaste físico e emocional que, certamente repercutirá na sua condição de saúde e expectativa de vida.

 

Em outras palavras, conferimos um direito - desaposentação - de difícil ou impraticável efetivação, diante da forte condicionalidade de restituição dos valores percebidos a titulo de aposentadoria, esvaziando assim a própria tutela judicial conferida ao cidadão. Contudo, este não deve ser o desiderato da Justiça.

 

Os obstáculos entre a concessão formal do direito e o seu exercício na vida real é que me remetem a uma nova reflexão, na busca de maior efetividade da prestação jurisdicional e proximidade com a realidade social.

 

A tutela jurisdicional em matéria previdenciária deve ter o potencial de interferir concretamente no plano da satisfação dos direitos sociais, pelo sentido de inclusão social e atendimento dos princípios republicanos de combate às desigualdades sociais e erradicação da pobreza. Por isso, bem destacado pelo colega, Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, o papel de agente de transformação social do juiz previdenciarista:

 

 

A propósito da sensibilidade social do magistrado, merece menção o nosso mestre Vladimir Passos de Freitas quando adverte que "Juízes e Poder Judiciário, como Poder de Estado, não podem ser insensíveis aos problemas sociais vividos por grande parte da população brasileira. No usos de suas atribuições constitucionais e legais, muito podem fazer para minimizar a situação grave que se atravessa. Assim, o exercício da jurisdição ou nas atividades administrativas, cumpre dar-se soluções que se vinculem sem uma ação social ativa e solidária." (Artigo sob título "Responsabilidade Social do Juiz e do Poder Judiciário" in Revista CEJ - Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, n. 51, out/dez 2010, p. 6-13).

 

Por isso que a tutela jurisdicional deve comportar a efetividade substantiva para que os resultados aferidos judicialmente tenham correspondência na aplicação concreta da vida, em especial quando versem sobre direitos sociais fundamentais e inerentes à seguridade social.

 

Outrossim, também não há se falar enriquecimento sem causa do segurado, uma vez que a percepção do benefício decorreu da implementação dos requisitos legais, incluídos nestes as devidas contribuições previdenciárias e atendimento do período de carência. Ou seja, trata-se de ato jurídico perfectibilizado que também não enseja devolução. É o que nos ensina BANDEIRA DE MELLO:

 

Mais, trata-se de direito incorporado ao patrimônio do trabalhador, que dele usufruiu dentro dos limites legais. E "as garantias constitucionais, entre elas a inviolabilidade do ato jurídico perfeito, têm como destinatários os indivíduos que delas possam usufruir em seu proveito, sendo distorção flagrante da norma constitucional qualquer tentativa de utilizá-las sem sentido contrário aos interesses daqueles que são objeto de sua proteção." (IBRAHIM, Fábio Zambitte. DESAPOSENTAÇÃO - O Caminho para uma Melhor Aposentadoria. 5ª ed.. Niterói/RJ: Impetus, 2011, p. 59).

 

O benefício anterior foi recebido de forma lícita e regular, tendo o segurado usufruído das prestações da aposentadoria como era seu direito, a partir do atendimento dos requisitos legais, em especial a vinculação e contribuição ao regime geral. Mais, o gozo do benefício de aposentadoria, voltado à proteção social do segurado, teve natureza alimentar, cobrindo eventos de idade avançada ou decorrendo de tempo de contribuição (CF, art. 201, inciso i e § 7º, respectivamente), não estando sujeito à devolução ou repetição como requisito de eventual renúncia do titular do direito.

 

Também, o retorno à atividade laborativa ensejou novas contribuições à Previdência Social e, mesmo que não remetam ao direito de outro benefício de aposentação, pelo princípio da solidariedade, este também deve valer na busca de um melhor amparo previdenciário. Mais que isso, o segurado não recebe cumulativamente com novo benefício e tal verba possui natureza alimentar, segundo tem destacado o STJ, ao reforçar o descabimento da devolução:

 

 Gize-se, mais uma vez, que o recebimento de benefício na condição de aposentado foi exercido como direito pelo implemento dos atuais requisitos legais, apenas aproveitando o tempo anterior, conforme tem assinalado o STJ que "o entendimento desta Corte é no sentido de se admitir a renúncia à aposentadoria objetivando o aproveitamento do tempo de contribuição e posterior concessão de novo benefício" (AgRg no REsp 1211868/RJ, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 08/02/2011, DJe 21/02/2011) Ademais, a nova aposentadoria - depois da renúncia da antiga - atende ainda ao preceito constitucional da não cumulação desse benefício.

 

Importa, ainda, agregar que o exercício pretérito da aposentadoria não decorreu de liberalidade plena, mas de situação excepcional, jungido pelas constantes reformas previdenciárias levadas a efeito e que usurparam direitos dos trabalhadores pela redução dos benefícios previdenciários, aumento de tempo e contribuições exigidas. Esse contexto gerou insegurança, remetendo milhões de trabalhadores a anteciparem sua aposentação, normalmente obtidas de forma proporcional, como uma garantia mínima de sobrevivência.

 

Logo, mais que compreensível e justo entender o atropelo no exercício do direito, devendo hoje ser oportunizada a possibilidade de "revisão" pelas novas condições adquiridas, em especial pela manutenção da atividade laboral e respectiva contribuição ao sistema previdenciário. Trata-se de uma mínima recuperação do status de segurado pleno, já que a opção no passado conferiu benefício de menor proporção.

 

Portanto, o interessado na desaposentação continua integrado no sistema previdenciário, não só pela condição incontroversa de contribuinte ativo, mas como sujeito tutelado pela previsão constitucional previdenciária, almejando uma melhoria das condições de vida pelo substrato constitucional que fundamenta os direitos sociais e a proteção da dignidade da pessoa humana.

 

Se continuou laborando depois da aposentadoria, foi porque o benefício obtido era insuficiente para sua subsistência. A prorrogação do labor também não decorreu da sua vontade própria, mas das exigências da vida: i) no primeiro momento para aportar acréscimo a sua renda básica de sobrevivência mínima; ii) no segundo momento, agregar mais tempo de serviço e contribuição, a fim de obter um benefício mais adequado e suficiente à satisfação de suas necessidade de vida, em especial na fase de idade avançada. Assim, coerente e justo com as novas contribuições aportadas ao sistema previdenciário.

 

A desaposentação deve ser entendida pela sua finalidade protetiva, inserida no plano especial da tutela estatal previdenciária, devendo contemplar os infortúnios da vida, decorrentes de eventos futuros e incertos, na busca de uma melhor proteção social do cidadão.

 

Normalmente, nessas situações de recomposição de direitos sociais, são retomados os discursos neoliberais que privilegiam o econômico em detrimento do social, apontando os riscos de quebra e déficit da Previdência Social. Mas este discurso é sempre ameaçador e busca inibir a melhor aplicação da Justiça e comprometer a eficácia dos direitos sociais fundamentais. Entrementes, sabemos que os eventuais desequilíbrios da instituição previdenciária decorrem de realocação de recursos orçamentários para subsidiar outros gastos públicos, usados durante muito tempo, mas que, pelo menos nos últimos anos, vêm merecendo utilização mais adequada e com maior controle social.

 

Ainda, do ponto de vista da viabilidade atuarial, a desaposentação é justificável, pois o segurado goza de benefício jubilado pelo atendimento das regras vigentes, presumindo-se que nesse momento o sistema previdenciário somente fará o desembolso frente a este benefício pela contribuição no passado. Todavia, quando o beneficiário continua na ativa, gera novas contribuições, excedente à cotização atuarial, permitindo a utilização para obtenção do novo benefício, mesmo que nosso regime não seja da capitalização, mas pelos princípios da solidariedade e financiamento coletivo.

 

Pela contributividade dos sistemas previdenciários, o regime gera ao mesmo tempo um ônus financeiro aos segurados - contribuição, mas também produz um bônus, materializado na possibilidade de aplicar tais recursos nos benefícios previdenciários. Logo, não há como a Administração Pública ignorar esta prerrogativa ao segurado, que pode desfazer-se de um benefício atual visando à transferência de seu tempo de contribuição para o novo benefício.

 

A integração ativa e obrigatória do aposentado ao sistema previdenciário deve ser entendida como aprimoramento da proteção da dignidade da pessoa humana, tanto no plano coletivo como individual, devendo repercutir em benefícios, nos termos da previsão do § 11, do art. 201, da Carta Federal. Nesse diapasão, bem destacou o Des. João Batista Pinto Silveira:

 

 

Comungando dessa reflexão, se a equidade de custeio exige para o aposentado, deve também merecer a proteção e tratamento igualitário, sob pena de romper essa equidade. A partir dessa premissa, partiu o relator do recurso extraordinário sobre o tema no STF, Ministro Marco Aurélio:

 

 

 

Outra análise decorrente da tendência tradicional de impor maiores sacrifícios aos segurados, como justificativa para não sobrecarregar o sistema, pauta-se na linha de aumento da população idosa, mantendo-os como contribuintes ativos por mais tempo, que somado a participação dos já aposentados, auxiliaria no equilíbrio e custeio do regime previdenciário. Mas essa visão traz outros efeitos nocivos à previdência, conforme nos alerta novamente o colega João Batista Pinto Silveira, na já citada decisão:

 

 

Aliás, observo que diversas dessas preocupações têm sido acolhidas, mesmo que por motivações distintas, na magistratura de 1º grau da Justiça Federal, como tenho observado em decisões submetidas a essa Corte. Entendo que, nesse contexto, cabe ao Tribunal acolher a sensibilidade humana e de justiça expressada pelos colegas que atuam na linha de frente e no posto de maior contato com o jurisdicionado, pela maior proximidade com a comunidade. Nessa esteira, exemplifico com o posicionamento agregado a 5ª Turma pelo Juiz convocado Ézio Teixeira pela não devolução dos valores percebidos, destacando corretamente os efeitos ex nunc da renúncia da aposentadoria:

 

Cumpre assinalar que a desaposentação deve ser entendida como um verdadeiro ato desconstitutivo negativo por excelência, mantendo o segurado na tutela previdenciária, apenas com nova conformação fática e de direito. Adequada a conceituação oferecida pelo advogado especialista em Direito Previdenciário, Sérgio Henrique Salvador:

 

 

 

Oportuno também são os apontamentos lançados pelo Juiz Federal Cândido Alfredo Silva Leal Júnior, integrante da 5ª Turma, ao concluir pela irradiação do efeito ex nunc do ato de renúncia da aposentadoria:

 

 

 

 

Concluindo esse fundamento, importa afirmar que o benefício previdenciário pago antes da desaposentação teve natureza alimentar e foi consumido pelo segurado (então aposentado) para atender sua finalidade constitucional (previdência social). Portanto, ainda que o beneficiário esteja renunciando ao direito (o que já vimos é lícito e possível), não há como voltar atrás para que as prestações fossem devolvidas e então pudesse renunciar ao benefício. Há que se respeitar o limite da natureza das coisas que, no caso, é a natureza alimentar e previdenciária da prestação, insuscetível de ser repetida.

 

Nesses casos, se a lei não proibiu a desaposentação nem determinou que seus efeitos seriam ex tunc, não é o operador do direito nem o intérprete da lei quem vai poder fazê-lo. Na ausência de disposição expressa, os efeitos são produzidos ex nunc, como geralmente acontece e como respeita o limite da natureza das coisas.

 

Transportando do plano teórico para o prático, o exemplo semelhante da desaposentação no regime próprio dos servidores públicos federais confirma os efeitos ex nunc da renúncia do direito. Trata-se do instituto previsto a nos arts. 8, VI e 25, II, ambos da Lei n. 8.212/90, que prevê a reversão de aposentadoria do servidor público sem a necessidade de restituição das prestações recebidas, reforçando assim não ser a eficácia ex tunc da essência do ato de desfazimento de aposentadoria. Assim, se a União permite que seus servidores federais procedam a reversão da aposentadoria, com intuito de obter melhor benefício previdenciário, porque obstar para o cidadão comum, sem qualquer regra legal proibitiva? Para o mesmo problema, o mesmo remédio e a mesmo tratamento, como medida de tratamento igualitário e justo.

 

Afora todos esses argumentos, devemos ainda prestigiar a maciça jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que tem atribuído efeitos ex nunc ao ato de renúncia do benefício, dispensando o segurado de qualquer devolução dos valores recebidos pela aposentadoria a que busca renunciar. Nessa direção, aponto os seguintes precedentes:

 

 

Esse entendimento jurisprudencial está sedimentado no âmbito do STJ, tanto que os ministros têm decidido monocraticamente as demandas que versam sobre o tema, como indicam os seguintes precedentes:

 

 

Afora isso, convém registrar que o próprio Supremo Tribunal Federal já iniciou julgamento da matéria (RE n° 381.367/RS), em que o relator, Ministro Marco Aurélio, votou pela viabilidade da desaposentação, independente de devolução dos valores percebidos no jubilamento anterior, conforme antes reproduzido. Assim, mesmo o julgamento estando suspenso por pedido vista do Ministro Dias Toffoli, entendo possível a manifestação das Cortes regionais, até como modestas contribuições para a conformação final do debate constitucional.

 

Portanto, com esses apontamentos, reafirmo o entendimento de que a renúncia ao benefício anterior tem efeitos ex nunc, não implicando na obrigação de devolver as parcelas recebidas porque fez jus como segurado. Assim, o segurado poderá contabilizar o tempo computado na concessão do benefício pretérito com o período das contribuições vertidas até o pedido de desaposentação.

 

Ainda, cumpre anotar que a desaposentação não pode se confundir com a revisão permanente do benefício da aposentadoria. Logo, quando o aposentado requer a desaposentação, pressupõe que busca um novo benefício de aposentadoria, computando vínculos e contribuições previdenciárias conquistadas no passado para usufruir uma melhor proteção no futuro. E, por isso, o pretendente da desaposentação deixa de trabalhar, seja porque atingiu a integralidade do valor da aposentadoria pretendida, ou o teto remuneratório ou, ainda, o melhor benefício que entende ser merecedor. Logo, deve exercitar o direito de desaposentação de forma criteriosa e na melhor oportunidade que pressupõe ser adequado para a proteção de sua velhice, salientando que não pode ser utilizado como forma de reiterada revisão dos proventos de aposentadoria, porque para tanto, outros são os fundamentos e mecanismos legais, sob pena de desvirtuamento do instituto da desaposentação.

 

Por fim, os valores da aposentadoria a que o segurado renunciou, recebidos após o termo inicial da nova aposentadoria, deverão ser com eles compensados.

 

 

Diante da possibilidade de proceder-se à nova aposentação, independente do ressarcimento das parcelas já auferidas pelo benefício a ser renunciado, cumpre determinar o termo a quo do novo benefício, que deve ser a data do requerimento administrativo ou a data do ajuizamento da ação.

 

No caso de ausência de prévio requerimento administrativo, não há que se falar em carência de ação por falta de interesse de agir por se tratar resistência presumida, diante da pública e notória negativa do INSS à pretensão da desaposentação para obtenção de nova aposentadoria, com fulcro no art. 181- B, do Decreto nº 3.0548/99. Nesse sentido, precedente desta Corte: AC n° 2009.70.99.000367-/PR. Relator Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira. D.E de 04/05/2010.

 

 

Diante da sucumbência do INSS, fixo os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação (diferença entre o benefício renunciado e o fixado para a nova aposentadoria), excluídas as parcelas vincendas, nos termos da Súmula nº 76 desta Corte e nº 111 do STJ.

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/2003, combinado com a Lei n.º 11.430/2006, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

 

Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30/06/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/2009, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.

 

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29/07/2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

 

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

 

 

Até 30/06/2009, os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de 30/06/2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29/06/2009 (publicada em 30/06/2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/1997, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/2009, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1.207.197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

 

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

 

Por fim, tenho por prequestionados os dispositivos enumerados pelas partes.

 

 

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora, nos termos da fundamentação.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/08/2015, na seqüência 296, disponibilizada no DE de 20/07/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.