PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE REVISÃO - ART. 103 DA LEI DE BENEFÍCIOS. INAPLICABILIDADE À CONCESSÃO. RE Nº 626. 489/SE. APOSENTADORIA POR...

10. Declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, os juros moratórios devem ser equivalentes aos índices de juros aplicáveis à caderneta de poupança (STJ, REsp 1.270.439/PR, 1ª Seção, Relator Ministro Castro Meira, 26/06/2013). No que tange à correção monetária,  permanece a aplicação da  TR, como estabelecido naquela lei e demais índices oficiais consagrados pela jurisprudência.

11. Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul,  o INSS está isento do pagamento de custas, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de apelação contra sentença que julgou improcedente o pedido de restabelecimento do benefício de auxílio-doença ante o reconhecimento da decadência, com fulcro no art. 269, IV, do CPC; condenando a parte autora ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios arbitrados em R$ 800,00, suspensa a exigibilidade em razão da concessão da AJG.  

 

A parte autora, em suas razões, sustenta que a alegação de decadência não merece prosperar uma vez que não se objetiva a revisão do ato de concessão ou indeferimento, mas a ver reconhecido o direito de receber o auxílio-doença. Outrossim, sustenta não estar prescrita a ação, por não ter transcorrido o prazo de 10 anos previsto pelo art. 103 da Lei 8.213/91. Afirma existir documentos suficientes a comprovar sua incapacidade laboral de forma permanente, a fim de ser concedido o benefício pleiteado.

 

Com contrarrazões, vieram os autos conclusos.

 

É o relatório.

 

 

 

A decadência, instituto do direito substantivo, no Direito Civil Brasileiro, é a extinção do próprio direito por não haver oportuno exercício no período fixado na legislação pertinente; ou seja, é a perda do direito em decorrência da inércia de seu titular no prazo previsto legalmente.

A Lei de Benefícios da Previdência Social (Lei nº 8.213, de 24/07/1991) sofreu alteração em seu art. 103 pela Medida Provisória nº 1.523, de 28/06/1997(convertida na Lei nº 9.528/1997), introduzindo o instituto da decadência no âmbito do direito previdenciário. A disciplina legal, então, fixou o prazo de dez anos para o exercício do direito de revisão do ato de concessão de todos os benefícios.

Posteriormente, a Lei nº 9.711, de 20/11/1998, promoveu nova alteração no artigo 103 da Lei nº 8.213/91, estabelecendo o prazo de cinco anos para a revisão em comento.

Outra alteração legislativa promovida pela conversão da MP 138, de 20/11/2003, na Lei nº 10.839, de 05/02/2004, determinou a nova e vigente redação do art. 103 da Lei nº 8.213/91, restabelecendo o prazo de dez anos, verbis:

Considerando que o aumento do prazo para dez anos ocorreu antes do decurso dos cinco anos previstos na legislação anterior, conclui-se que, neste lapso temporal, a decadência não atingiu nenhum benefício, estendendo-se o prazo já iniciado, apenas.

Tomando por base a edição da MP nº 1.523-9, resta pacífico que, a partir de 28/06/1997 o prazo decadencial tem início no dia primeiro do mês subsequente ao do recebimento da primeira prestação ou, no caso de indeferimento do pedido administrativo, do dia da ciência da decisão definitiva.

Relativamente aos benefícios concedidos antes da referida medida provisória, isto é, concedidos até 27/06/1997, a jurisprudência tem sofrido variações significativas. Assim, o entendimento majoritário, até 2012, era no sentido de não se sujeitarem os benefícios concedidos antes da MP à nova regra.

Essa a posição corrente na jurisprudência, como se depreende das ementas a seguir, emanadas dos colegiados especializados em Direito Previdenciário deste Tribunal, e consonantes com o entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça:

Todavia, ao julgar os REsp nº 1.309.529 e nº 1.326.114, em regime de recurso repetitivo (REsp 1326114/SC, Rel. Herman Benjamin, 1ª Seção, DJE, 03/05/13), o Superior Tribunal de Justiça modificou o entendimento que vinha sendo adotado pela maioria e decidiu que o prazo decadencial de dez anos é aplicável aos benefícios concedidos antes da MP nº 1.523/97, firmando posição no sentido de que o dies a quo da contagem do prazo é 28/06/1997, data da entrada em vigor da regra mencionada.

O Egrégio Supremo Tribunal Federal, julgando Recurso Extraordinário, em regime de repercussão geral, pôs cabo à questão, confirmando que os benefícios concedidos anteriormente à MP 1.523-9/97 sujeitam-se também à decadência, por prazo decenal, a contar da edição da Medida Provisória (Recurso Extraordinário nº 626.489, Rel. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, unânime, julgado em 16/10/2013).

No julgamento acima referido, a Corte Constitucional analisou a questão, abordando dois aspectos controvertidos até então:

a) a validade da própria instituição do prazo em comento e;

b) a incidência da norma nos benefícios anteriormente concedidos.

Em longo e minucioso arrazoado, o voto-condutor do julgado conclui pela inaplicabilidade do prazo ao próprio direito a benefícios, direito fundamental a ser exercido a qualquer tempo, respeitada a prescritibilidade das parcelas. Restringe, assim, a incidência do prazo decenal à pretensão de revisão do ato concessório do benefício, justificada a hipótese pela necessidade de manutenção do equilíbrio atuarial do sistema previdenciário.

Em item da Ementa lavrada na Suprema Corte encontram-se, claramente, as razões do entendimento firmado:

Assim, nos termos da exposição do Ministro Luis Roberto Barroso, a decadência atinge aos critérios utilizados para definição da Renda Mensal Inicial.

Firmada a validade do instituto, assenta ser razoável o prazo fixado. A seguir, o nobre Relator aborda o tópico relativo à intertemporalidade da aplicação do dispositivo em apreço. Para a conclusão obtida, analisa a questão afirmando que o direito à utilização de determinada regra acerca da decadência não se incorpora ao patrimônio jurídico de um beneficiário, porque a decadência não integra os "pressupostos e condições para a concessão do benefício - sendo um elemento externo à prestação previdenciária". Concluindo pela incidência da decadência sobre benefícios concedidos antes da instituição do prazo (até 27/06/1997), examina o termo inicial do decênio extintivo, à luz do próprio art. 103 da Lei nº 8.213/91. Afirma, outrossim, que, para a espécie, o termo a quo do prazo decenal do instituto deverá ser computado a partir do primeiro dia do mês seguinte ao do recebimento da primeira parcela do benefício, superveniente à instituição da decadência, ou do dia da ciência do indeferimento administrativo definitivo.

De tal sorte, nossos Tribunais Superiores, em harmonia, consagram o entendimento de que a lei nova não tem efeitos retroativos, mas deve ser aplicada imediatamente, inclusive no que concerne aos benefícios constituídos anteriormente à vigência da alteração legislativa.

O instituto da decadência, no entanto, não atinge a concessão dos benefícios previdenciários, mas apenas a possibilidade de sua revisão. A esse respeito vale citar as observações efetuadas pelo E. Juiz Federal João Batista Lazzari em artigo escrito para a Revista de Doutrina desta Corte, in verbis:

Entendimento semelhante foi sustentado pela Primeira e Segunda Turmas do STJ, em recentes julgados, nos seguintes termos:

 

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

 

 

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

 

 

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

 

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

 

 

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça e cessado o vínculo, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeito de carência na seguinte hipótese prevista no parágrafo único do art. 24, verbis:

 

No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:

 

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida, em princípio, exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n.º. 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Cabe salientar que embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo.

 

 

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez  pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência, e terá vigência  enquanto permanecer o segurado em  tal condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo a parte autora, a suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

 

 

A questão controvertida trazida no feito diz respeito ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença desde sua cessação na via administrativa ou, então, à concessão de aposentadoria por invalidez.

Observe-se que, in casu, de revisão não se trata, aplicando-se o entendimento ressalvado pelo Excelso Pretório, em sede de repercussão geral, de que inexiste prazo decadencial para a concessão inicial do benefício previdenciário, refugindo, portanto, à hipótese prevista no art. 103 da Lei nº 8.213/91.

Embora tenha a sentença acolhido preliminar arguida pelo INSS, verifica-se ter havido adequada instrução do feito, inclusive com a realização de perícia médica, sendo possível adentrar-se à questão de fundo, eis que pronto para julgamento.

A qualidade de segurado não foi contestada pelo INSS, bem como o cumprimento do requisito da carência. Ademais, a autarquia previdenciária concedeu à parte autora o benefício de auxílio-doença no período de 14.05.2000 a 31.10.2000 (fl. 84), além do benefício de aposentadoria por idade rural (NB 162.673.138-9, com DIB em 24.06.2013 (conforme consulta ao sistema PLENUS).

 

A autora ajuizou a presente demanda objetivando o restabelecimento do auxílio-doença percebido no ano de 2000, quando realizou cirurgia para remover tumor cerebral benigno, com cranioterapia esquerda, alegando não possuir condições de exercer suas atividades na agricultura desde então.

O laudo pericial concluiu que a condição clínica atual da autora é geradora de incapacidade laborativa mínima, limitando-a apenas ao exercício de esforços físicos intensos. O experto consignou, inclusive, estar parcial e permanentemente incapaz, podendo executar atividades de sua profissão que não exijam esforços físicos intensos, atividades domésticas, etc..

Com efeito, o laudo se utiliza muito do termo "limitação" para definir os efeitos da doença na autora. Para que haja correta análise do trabalho médico, deve-se compreender que o termo "limitação", conquanto seja tecnicamente diverso do termo "incapacidade", é utilizado, no mais das vezes, com o mesmo significado deste último, conforme a preleção de Alves, Leite e Machado:

É apropriado citar também Saad Nagi, mencionado por Gonçalves:

A propósito disto, importante restar claro que é o próprio escopo dos benefícios por incapacidade a redução do risco social gerado por eventuais limitações de ordem física ou psíquica ao labor do segurado previdenciário; pois nossa sociedade não aceita eficiências parciais, exigindo do trabalhador sempre sua mais alta eficácia, sob o risco de ser substituído por outrem mais capacitado. Deve ser o laudo pericial interpretado sempre sobre a ótica redutora de vulnerabilidades sociais que permeiam nosso ordenamento jurídico, nunca se atendo a uma visão meramente tecnicista.

Observamos tal terminologia também na redação dos julgados da Corte Superior:

Destarte, na seara previdenciária, em se falando na existência de limitações, no mais das vezes teremos indicação de incapacidade laboral, não podendo o magistrado furtar-se de conceder o benefício devido, escudando-se na imprecisão técnica da aplicação do vocábulo em discussão. Limitação, portanto, em regra, indica porção de incapacidade.

Respeita-se, portanto, o laudo quanto à constatação do caráter permanente do quadro; mas não há, no caso, como definir como parcial tal incapacidade, e sim como total para a atividade habitual de agricultora em regime de economia familiar, trabalho que exige não só higidez física como também mental.

Tenho, portanto, que demonstrado fazer a autora jus à percepção do benefício de aposentadoria por invalidez.

 

Quanto ao termo inicial do benefício, o entendimento desta 5ª Turma é no sentido de que correto seu estabelecimento na data do requerimento administrativo desde que evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente àquela data (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0006638-22.2013.404.9999, 5ª Turma, Des. Federal ROGERIO FAVRETO, POR UNANIMIDADE, D.E. 17/06/2013).

 

No caso dos autos, quando do ajuizamento desta ação, o benefício de auxílio-doença já havia sido cessado há aproximadamente 10 anos, não tendo sido formulado outro requerimento administrativo nesse interstício. Outrossim, não há nos autos elementos que permitam concluir que o quadro incapacitante constatado na perícia persiste desde a época em que a autora percebeu, administrativamente, o auxílio-doença.

Assim, diante da ausência de elementos que autorizem a fixação em momento anterior, tenho que o benefício de aposentadoria por invalidez deve encontrar seu termo inicial na data da realização da perícia (08.11.2011 - fl.70).

Em consulta ao sistema PLENUS da Previdência Social, verificou-se que a autora é titular, desde 24.06.2013, do benefício de aposentadoria por idade rural NB 162.673.138-9.

Considerando a regra de cálculo prevista no art. 39, I, da Lei nº 8.213/91, tanto o benefício aqui concedido quanto aquele do qual a autora já é titular possuem o mesmo valor - um salário mínimo. Todavia, não é possível a percepção conjunta de ambos, eis que, de acordo com o art. 124, II, da LBPS, é vedada a acumulação de mais de uma aposentadoria.

Assim, assegura-se à parte o pagamento das parcelas vencidas a título de aposentadoria por invalidez desde 08.11.2011 e a possibilidade de optar, a partir de 24.06.2013, entre essa e a aposentadoria por idade, mantendo-se o benefício que, segundo seu entendimento, lhe seja, de alguma forma, mais benéfico.

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subseqüente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em conseqüência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

 

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

 

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

 

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

 

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

 

 

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul,  o INSS está isento do pagamento de custas,  mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 20 10. A distinção entre custas e despesas processuais aparece nítida nos julgados seguintes:

 

 

 

 

A sentença julgou improcedente o pedido. O apelo da parte autora foi provido para o fim de afastar a decadência reconhecida na sentença e, no mérito, para conceder-lhe a aposentadoria por invalidez desde a data da perícia médica, com pagamento das parcelas vencidas corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora; assegurada à autora a possibilidade de optar, a partir de 24.06.2013, entre esta e a aposentadoria por idade rural de que é titular desde então.

 

 

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação da parte autora.

 

É o voto.

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/09/2015, na seqüência 166, disponibilizada no DE de 25/08/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.