PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE REVISÃO - ART. 103 DA LEI DE BENEFÍCIOS. RE Nº 626. 489/SE. REVISÃO DE PENSÃO POR MORTE MEDIANTE RECÁLCULO DO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação contra sentença que extinguiu o processo, com resolução do mérito, pela decadência, nos termos do art. 269, IV do CPC. Foi a parte autora condenada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00 (um mil reais). Suspensa a execução em razão da concessão do benefício da AJG.

Apela a parte autora, requerendo a reforma da sentença, sustentando a não ocorrência da decadência do direito de revisar o benefício. Requer o recálculo da renda mensal inicial - RMI do benefício originário (aposentaria por tempo de contribuição DIB 29/04/2002), para que seja aplicado o coeficiente de 70% às datas de 01/10/2000 à 01/09/2001 e posteriormente o coeficiente de 75% quanto ao período de 01/10/2001 até 29/04/2002. Requer, ainda, a exclusão do fator previdenciário do cálculo do benefício originário.

É o relatório.

 

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças/acórdãos publicado(a)s a contar do dia 18/03/2016.

 

Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

 

Dessa forma, deverão ter preferência de julgamento em relação àqueles processos que estão conclusos há mais tempo, aqueles feitos em que esteja litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei n. 10.741/2013), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei n. 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.

 

Observado que o caso presente se enquadra em uma das hipóteses referidas (METAS), justifica-se seja proferido julgamento fora da ordem cronológica de conclusão.

Trata-se, na hipótese, de ação intentada para fins de revisão do benefício de pensão por morte mediante revisão do benefício que lhe deu origem (aposentadoria por tempo de contribuição), com fundamento no recálculo da renda mensal inicial - RMI, fixando como marco temporal para cálculo da RMI a data imediatamente anterior a vigência das Leis 7.787/89 e 7.789/89, segundo legislação vigente à época, especialmente teto do salário-de-contribuição previsto no art. 4º da Lei nº 6950, de 04.11.1981.

Discute-se nos presentes autos a possibilidade de o direito pleiteado ter sido fulminado pela decadência.

A decadência, instituto do direito substantivo, no Direito Civil Brasileiro, é a extinção do próprio direito por não haver oportuno exercício no período fixado na legislação pertinente; ou seja, é a perda do direito em decorrência da inércia de seu titular no prazo previsto legalmente.

A Lei de Benefícios da Previdência Social (Lei nº 8.213, de 24/07/1991) sofreu alteração em seu art. 103 pela Medida Provisória nº 1.523, de 28/06/1997(convertida na Lei nº 9.528/1997), introduzindo o instituto da decadência no âmbito do direito previdenciário. A disciplina legal, então, fixou o prazo de dez anos para o exercício do direito de revisão do ato de concessão de todos os benefícios.

Posteriormente, a Lei nº 9.711, de 20/11/1998, promoveu nova alteração no artigo 103 da Lei nº 8.213/91, estabelecendo o prazo de cinco anos para a revisão em comento.

Outra alteração legislativa promovida pela conversão da MP 138, de 20/11/2003, na Lei nº 10.839, de 05/02/2004, determinou a nova e vigente redação do art. 103 da Lei nº 8.213/91, restabelecendo o prazo de dez anos, verbis:

Considerando que o aumento do prazo para dez anos ocorreu antes do decurso dos cinco anos previstos na legislação anterior, conclui-se que, neste lapso temporal, a decadência não atingiu nenhum benefício, estendendo-se o prazo já iniciado, apenas.

Tomando por base a edição da MP nº 1.523-9, resta pacífico que, a partir de 28/06/1997 o prazo decadencial tem início no dia primeiro do mês subsequente ao do recebimento da primeira prestação ou, no caso de indeferimento do pedido administrativo, do dia da ciência da decisão definitiva.

Relativamente aos benefícios concedidos antes da referida medida provisória, isto é, concedidos até 27/06/1997, a jurisprudência tem sofrido variações significativas. Assim, o entendimento majoritário, até 2012, era no sentido de não se sujeitarem os benefícios concedidos antes da MP à nova regra.

Essa a posição corrente na jurisprudência, como se depreende das ementas a seguir, emanadas dos colegiados especializados em Direito Previdenciário deste Tribunal, e consonantes com o entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça:

Todavia, ao julgar os REsp nº 1.309.529 e nº 1.326.114, em regime de recurso repetitivo (REsp 1326114/SC, Rel. Herman Benjamin, 1ª Seção, DJE, 03/05/13), o Superior Tribunal de Justiça modificou o entendimento que vinha sendo adotado pela maioria e decidiu que o prazo decadencial de dez anos é aplicável aos benefícios concedidos antes da MP nº 1.523/97, firmando posição no sentido de que o dies a quo da contagem do prazo é 28/06/1997, data da entrada em vigor da regra mencionada.

O Egrégio Supremo Tribunal Federal, julgando Recurso Extraordinário, em regime de repercussão geral, pôs cabo à questão, confirmando que os benefícios concedidos anteriormente à MP 1.523-9/97 sujeitam-se também à decadência, por prazo decenal, a contar da edição da Medida Provisória (Recurso Extraordinário nº 626.489, Rel. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, unânime, julgado em 16/10/2013).

No julgamento acima referido, a Corte Constitucional analisou a questão, abordando dois aspectos controvertidos até então:

a) a validade da própria instituição do prazo em comento e;

b) a incidência da norma nos benefícios anteriormente concedidos.

Em longo e minucioso arrazoado, o voto-condutor do julgado conclui pela inaplicabilidade do prazo ao próprio direito a benefícios, direito fundamental a ser exercido a qualquer tempo, respeitada a prescritibilidade das parcelas. Restringe, assim, a incidência do prazo decenal à pretensão de revisão do ato concessório do benefício, justificada a hipótese pela necessidade de manutenção do equilíbrio atuarial do sistema previdenciário.

Em item da Ementa lavrada na Suprema Corte encontram-se, claramente, as razões do entendimento firmado:

Assim, nos termos da exposição do Ministro Luis Roberto Barroso, a decadência atinge aos critérios utilizados para definição da Renda Mensal Inicial.

Firmada a validade do instituto, assenta ser razoável o prazo fixado. A seguir, o nobre Relator aborda o tópico relativo à intertemporalidade da aplicação do dispositivo em apreço. Para a conclusão obtida, analisa a questão afirmando que o direito à utilização de determinada regra acerca da decadência não se incorpora ao patrimônio jurídico de um beneficiário, porque a decadência não integra os "pressupostos e condições para a concessão do benefício - sendo um elemento externo à prestação previdenciária". Concluindo pela incidência da decadência sobre benefícios concedidos antes da instituição do prazo (até 27/06/1997), examina o termo inicial do decênio extintivo, à luz do próprio art. 103 da Lei nº 8.213/91. Afirma, outrossim, que, para a espécie, o termo a quo do prazo decenal do instituto deverá ser computado a partir do primeiro dia do mês seguinte ao do recebimento da primeira parcela do benefício, superveniente à instituição da decadência, ou do dia da ciência do indeferimento administrativo definitivo.

De tal sorte, nossos Tribunais Superiores, em harmonia, consagram o entendimento de que a lei nova não tem efeitos retroativos, mas deve ser aplicada imediatamente, inclusive no que concerne aos benefícios constituídos anteriormente à vigência da alteração legislativa.

Como destacado, a questão controvertida trazida no feito diz respeito ao à revisão da Renda Mensal Inicial (RMI) no ato de concessão do benefício.

 

Observe-se que a aposentadoria por tempo de serviço titularizada pelo instituidor da pensão foi concedida após a vigência do instituto da decadência (em 29.04.2002 - fls. 31), ao passo que a pensão por morte titularizada pela parte autora somente foi concedida em 07.08.2006 (fls. 36).

Considerando que a parte autora não está pleiteando pagamentos de parcelas vencidas quanto à aposentadoria do instituidor, mas sim em relação à pensão por morte, ainda que dependente do benefício originário (aposentadoria), o curso do prazo decadencial tem início somente após a concessão da pensão por morte, em face do princípio da actio nata.

A propósito, o exame de questão análoga, pelo Des. Federal João Batista Pinto Silveira, por ocasião do julgamento da Ação Rescisória nº 5028077282013404000 (sessão da 3ª Seção deste Regional de 24.07.2014), verbis:

Logo, o prazo decenal deve ser computado a partir do primeiro dia do mês seguinte ao do recebimento da primeira parcela do benefício de pensão por morte.

Considerando que a ação foi proposta antes de transcorrido o prazo decenal (em 13.08.2012 - fls. 02), não há falar em decadência do direito à revisão do benefício em apreço.

Como o feito apresenta-se pronto e em condições de ser julgado, creio eu ser caso de aplicação do art. 515, §3º do CPC, pelo que passo a examinar as demais questões pertinentes.

Requer a parte autora o recálculo da renda mensal inicial - RMI do benefício originário (aposentaria por tempo de contribuição DIB 29/04/2002), para que seja aplicado o coeficiente de 70% às datas de 01/10/2000 à 01/09/2001 e posteriormente o coeficiente de 75% quanto ao período de 01/10/2001 até 29/04/2002. Requer, ainda, a exclusão do fator previdenciário do cálculo do benefício originário.

Quanto ao percentual do benefício de aposentadoria, dispõe o art. 53, da Lei 8213/91, verbis:

Da leitura do dispositivo depreende-se que, no caso do segurado homem (benefício originário), o percentual de 70% é aplicado no caso de 30 anos de serviço, sendo acrescido 6% a cada novo ano completo de atividade, até o máximo de 100% (cem por cento) do salário-de-benefício aos 35 (trinta e cinco) anos de serviço.

[

Todavia, a emenda constitucional nº 20 de, 15 de dezembro de 1998, expressamente determinou no seu artigo 9º e seguintes:

Da análise da Carta de Concessão acostada aos autos (fls. 31/33), verifica-se que a autarquia, quando do cálculo da aposentadoria por tempo de contribuição, já aplicou o percentual de 75%, não persistindo o interesse da autora quanto ao ponto, impondo-se o reconhecimento de que a demandante é carente de ação, por ausência de interesse de agir.

Quanto à aplicação do fator previdenciário ao cálculo, refiro que A argumentação do pedido direciona-se no sentido de que o fator previdenciário não pode ser aplicado quando se tratar de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional concedida após 28/11/99, com base nas disposições da Emenda Constitucional nº 20/98. Aduz-se nesse escopo que, como para a concessão dessa espécie de aposentadoria deve ser levada em conta a idade do segurado (53 anos, se homem; 48 anos, se mulher), e a idade do segurado é uma das variáveis que integram a fórmula do fator previdenciário, consequentemente, a idade do segurado estaria sendo duplamente considerada, em tais hipóteses.

Com o advento da EC nº 20/98, de 15/12/98, ocorreram profundas modificações no que concerne à aposentadoria por tempo de serviço, a qual passou a ser chamada de aposentadoria por tempo de contribuição, permitida tão-somente pelas novas regras na forma integral, sem exigência de idade mínima. Foi extinta, pois, a aposentadoria proporcional. Não obstante, além de ter resguardado o direito adquirido com base no tempo apurado até 16/12/98, como já esclarecido acima, previu a aludida Emenda, em seu artigo 9º, regras de transição para aqueles filiados ao RGPS até 16/12/98 (data da publicação).

Assim, ficou assegurada transitoriamente aposentadoria por tempo de contribuição proporcional aos já filiados ao RGPS, desde que implementada uma idade mínima (53 anos, se homem; e 48 anos, se mulher) e cumprido um período adicional de 40% sobre o tempo que faltava, em 16/12/98, para completar 30 ou 25 anos de tempo de serviço (período conhecido como "pedágio"). Da mesma forma, estabeleceu a regra de transição que o acréscimo por ano de contribuição passaria a ser de 5%, e não de 6%.

Dispondo sobre a transição do regime de tempo de serviço para tempo de contribuição, estabeleceu o artigo 4º da EC 20/98 que o tempo prestado nos termos da legislação até então vigente deverá ser contado como de contribuição.

A Lei nº 9.876/99, de 26/11/99, publicada em 29/11/99, também interferiu nas regras para a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, modificando dispositivos da Lei 8.213/91, interessando em especial a alteração promovida no artigo 29 da citada Lei de Benefícios. Por força da mudança promovida pela Lei 9.876/99, o Período Básico de Cálculo (PBC) passou a abranger todos os salários-de-contribuição, e não mais apenas os últimos 36, tendo ainda sido introduzido no cálculo da Renda Mensal Inicial o fator previdenciário. Foi assegurado pela Lei 9.876/99, em seu artigo 6º, todavia, o direito adquirido à aposentadoria por tempo de contribuição segundo as regras vigentes até o dia anterior a sua publicação (28/11/99).

Ressalte-se que, computado tempo posterior a 28/11/99, não se cogita de não-aplicação da Lei 9.876/99, pois, como já esclarecido anteriormente, observado o princípio tempus regit actum, o tempo de serviço/contribuição posterior à alteração legislativa é apanhado pelo novo regramento. Assim, podemos estabelecer os seguintes critérios para os benefícios de aposentadoria proporcional deferidos com agregação de tempo posterior a 16/12/98, mas limitado o cômputo a 28/11/99:

- o segurado tem que comprovar no mínimo 25 anos de tempo de serviço, se mulher; e 30, se homem;

- deve ser cumprida a carência de acordo com a tabela do artigo 142 da Lei 8.213/91;

- a renda mensal inicial da aposentadoria terá coeficiente básico de 70% do salário-de-benefício, acrescido 5% a cada ano de contribuição, que ultrapassar 25 ou 30, conforme o caso, respeitado o limite de 100%;

- o salário-de-benefício será apurado com base na média de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses;

- o segurado deve ter no mínimo 53 anos de idade se homem; 48 anos de idade, se mulher;

- deve ser cumprido um período adicional de 40% sobre o tempo que faltava, em 16-12-98, para completar 30 ou 25 anos de tempo de serviço (período este conhecido como "pedágio");

- não há incidência do fato previdenciário.

Adquirido o direito à aposentadoria proporcional por tempo de contribuição após o advento da EC 20/98 e da Lei 9.876/99, os critérios previstos nos referidos Diplomas deverão ser respeitados, observadas as concessões das respectivas regras de transição.

As regras de transição da EC 20/98 já foram esclarecidas. Quanto à Lei 9.876/99, estabeleceu ela, em seu artigo 3º, que, para o segurado filiado à Previdência Social até o dia anterior à data de sua publicação (28/11/99), no cálculo do salário-de-benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do caput do art. 29 da Lei nº 8.213, de 1991, com a redação dada por esta Lei; e que o divisor considerado no cálculo da média não poderá ser inferior a sessenta por cento do período decorrido da competência julho de 1994 até a data de início do benefício, limitado a cem por cento de todo o período contributivo.

Portanto, no caso de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição a ser deferida com cômputo de tempo posterior à Lei 9.876, de 26/11/99, devem ser observados os seguintes critérios:

- dever-seá comprovar no mínimo 25 anos de contribuição, se mulher; e 30, se homem;

- deve ser cumprida a carência de acordo com a tabela do artigo 142 da Lei 8.213/91;

- a renda mensal inicial da aposentadoria terá coeficiente básico de 70% do salário-de-benefício, acrescido de 5% a cada ano de contribuição além de 25 ou 30, conforme o caso;

- o salário-de-benefício será apurado com base na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, sendo que o divisor considerado no cálculo da média não poderá ser inferior a sessenta por cento do período decorrido da competência julho de 1994 até a data de início do benefício, limitado a cem por cento de todo o período contributivo.

- a pessoa beneficiária deverá contar no mínimo 53 anos de idade, se homem; 48 anos de idade, se mulher;

- deve ser cumprido um período adicional de 40% sobre o tempo que faltava, em 16-12-98, para completar 30 ou 25 anos de tempo de serviço (período este conhecido como "pedágio");

- há incidência do fator previdenciário.

Cabe analisar, então, se guarda procedência a argumentação da apelante no sentido de que o fator previdenciário não seria aplicável à aposentadoria por tempo de contribuição, na modalidade proporcional, concedida quando o segurado implementa, após 28/11/99, todos os requisitos para a sua concessão, nos moldes estabelecidos pela EC nº 20/98.

Acerca do denominado "fator previdenciário", instituído pela Lei nº 9.876/99, prelecionam CARLOS ALBERTO PEREIRA DE CASTRO e JOÃO BATISTA LAZZARI (Manual de direito previdenciário, 15ª ed., RJ, Forense, 2013, p. 545), verbis:

Não há que confundir o preenchimento dos requisitos para a concessão, a partir de 28/11/99, da aposentadoria por tempo de contribuição, na modalidade proporcional, segundo as regras da EC nº 20/98, e a fórmula de cálculo da sua renda mensal inicial. Acerca da diferenciação entre o coeficiente de cálculo das aposentadorias proporcionais como elemento externo à natureza jurídica do salário de benefício, e o fator previdenciário, como elemento intrínseco do cálculo do salário de benefício, com natureza atuarial, levando em consideração a idade do segurado, ensina com percuciência o Eminente Desembargador Federal Celso Kipper, em voto proferido na AC nº 5001271-15.2012.404.7105, cujo excerto transcrevo:

Observo, finalmente, que o STF já fez passar o fator previdenciário sob o crivo da constitucionalidade.

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo, nos termos da fundamentação.

É o voto.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/03/2017, na seqüência 600, disponibilizada no DE de 14/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.