PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO. ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. INOCORRÊNCIA. NECESSIDADE DE ASSISTÊNCIA PERMANENTE. ADICIONAL DE 25%. TERMO INICIAL. INÍC...

PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO. ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. INOCORRÊNCIA. NECESSIDADE DE ASSISTÊNCIA PERMANENTE. ADICIONAL DE 25%. TERMO INICIAL. INÍCIO DA PREVISÃO LEGAL.

1. Há vedação legal expressa ao reconhecimento da prescrição quinquenal e da decadência em desfavor de absolutamente incapaz, a teor do art. 198, inciso I, e art. 208 do Código Civil c/c os arts. 79 e 103, parágrafo único da Lei 8.213/91.

2. A sentença de interdição não determina o momento da incapacidade civil, mas exclusivamente a declara, estendendo-se, portanto, os efeitos da sentença ao tempo da configuração da incapacidade. Hipótese em que afastada a prescrição.

3. Comprovada a necessidade de supervisão permanente de terceiros, é devido à segurada o adicional de 25% sobre a aposentadoria por invalidez, nos termos do art. 45 da Lei 8.213/91.

4. Se a necessidade de auxílio existe desde a concessão da aposentadoria, é devido o pagamento do adicional desde o início de sua previsão legal em 05/04/1991, nos termos da Instrução Normativa INSS/Pres 77/2015.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial tida por interposta e dar provimento ao apelo da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial e apelações interpostas contra sentença de procedência que condenou o INSS a pagar ao autor o acréscimo de 25% incidente sobre seu benefício de aposentadoria por invalidez, na forma do art. 45 da Lei 8.213/91, no período do 12/12/1998 a 31/01/2014, com correção monetária e juros calculados de acordo com a Lei 11.960/09. Fixou honorários advocatícios em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença, não podendo ser menores do que R$ 800,00. Condenou o réu ao pagamento das custas processuais pela metade.

Em suas razões, a parte autora sustenta que o acréscimo é devido desde 05/04/1991, nos termos do art. 204 da Instrução Normativa INSS/PRES 45/2010.

O INSS apela, alegando preliminar de prescrição quinquenal a contar do ajuizamento da ação, e preliminar de decadência decenal para a revisão do benefício, nos termos do art. 103 da Lei 8.213/91. No mérito, sustenta que o termo inicial do acréscimo deve ser a data do requerimento administrativo nesse sentido.

Apenas a parte autora apresentou contrarrazões.

Manifestou-se o representante do Ministério Público Federal pela manutenção da decisão e desprovimento das apelações.

Vieram os autos para julgamento.

É o relatório.

Anoto a existência de erro material na fundamentação e no dispositivo da sentença que determinou a incidência da prescrição quinquenal a contar da data da interdição, em 12/12/2013, apontando que teriam sido alcançadas pela prescrição as verbas anteriores a 12/12/1998.

Cuida-se de manifesto equívoco, uma vez que o quinquênio que antecede a data da interdição retroage a 12/12/2008. Dessa forma, deve ser corrigido o dispositivo, no sentido de que a condenação estabelecida pela sentença limita-se ao período de 12/12/2008 a 31/01/2014.

Observo, entretanto, que o eventual prejuízo à parte autora em decorrência da redução de dez anos na condenação que lhe favorecia resta superado pelo afastamento da prescrição, de acordo com fundamentação abaixo.

Com relação à preliminar de decadência alegada pelo INSS, adoto o parecer do douto representante do Ministério Público, reproduzido a seguir:

Quanto à prescrição, não corre contra os absolutamente incapazes, consoante as previsões legais insculpidas no art. 198, inciso I, do Código Civil c/c os arts. 79 e 103, § único da Lei 8.213/91.

O autor foi interditado em 12/12/2013, por força do processo nº 0800553-77.2013.8.24.0175, que tramitou junto à Comarca de Meleiro/SC. A sentença de interdição, entretanto, não tem natureza constitutiva, mas declaratória da incapacidade para os atos da vida civil, com efeitos ex tunc. O momento da configuração da incapacidade deve ser analisado à luz das provas dos autos.

Nesse sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

Na mesma esteira, o seguinte trecho do voto da eminente Desª. Federal Vânia Hack de Almeida na AC nº 0008358-24.2013.404.9999/SC, julgada em 26/11/2014:

Quando o conjunto probatório favorece juízo diverso, é possível relativizar a definição da data da interdição como marco inicial da incapacidade absoluta. É o que acontece no presente caso, ainda que ausente perícia médica, diante das evidências colhidas do estudo social, da prova testemunhal e da sentença de interdição em anexo a este acórdão.

Em face do quadro psiquiátrico do autor, consoante o cotejo das provas discriminadas na análise de mérito infra, e considerando o fato de que o próprio INSS concedeu a aposentadoria por invalidez ao autor por moléstias psiquiátricas quando ele contava apenas 21 anos de idade, restou demonstrado que havia incapacidade absoluta desde a concessão do benefício, o que veda o curso da prescrição.

Afastam-se, dessa forma, as preliminares de mérito alegadas pelo réu. Deve ser modificada a sentença no que toca ao reconhecimento do prazo prescricional com fundamento na data da interdição.

A Lei 8.213/91 e o Decreto 3.048/99 fundamentam o acréscimo de 25% ao benefício de aposentadoria da seguinte forma:

Consoante esclarece a Instrução Normativa INSS/Pres nº 77/2015, que revogou a IN INSS/Pres nº 45/2010, o valor do acréscimo é devido desde a data do início do benefício ou, tratando-se de necessidade surgida posteriormente, desde o requerimento nesse sentido. É dever da autarquia averiguar, quando da perícia médica, se é exigida assistência permanente ao segurado inválido desde a concessão da aposentadoria. Em sendo o caso, a aposentadoria já deve ser concedida com o acréscimo, verbis:

Do conjunto normativo exposto acima, depreende-se que o acréscimo de 25% tem previsão legislativa desde 05/04/1991 e é devido desde que comprovada a necessidade de assistência permanente de outra pessoa.

A parte autora recebe a aposentadoria NB 093.714.474-6 desde 19/04/1988 (fl. 10), e teve o adicional concedido administrativamente desde fevereiro de 2014 (fl. 47). Pede que o adicional seja concedido desde o início da previsão legal, conforme a Instrução Normativa do INSS.

Quanto à alegação do INSS de que é necessário requerimento específico do acréscimo na via administrativa, cumpre ressalvar que este Tribunal já firmou entendimento no sentido de que não há essa obrigatoriedade.

A propósito:

No voto concernente ao julgamento acima, o Relator apresentou as seguintes considerações:

Assim, é desnecessário o requerimento administrativo do adicional quando a necessidade de auxílio permanente existe desde o momento da concessão da aposentadoria, sendo requerido somente quando o agravamento das condições do segurado faz surgir essa exigência em momento posterior.

No presente caso, a parte autora afirma que a necessidade de auxílio de terceiros existia desde a concessão do benefício. A questão controvertida cinge-se, portanto, à comprovação dessa circunstância.

Estão ausentes, nos autos, laudo pericial, documentos médicos ou perícias administrativas. Entretanto, dado o tipo de enfermidade de que se trata, as demais provas, consistentes de estudo social, sentença de interdição, e, sobretudo, a prova testemunhal, contêm dados suficientes para o deslinde da questão.

A suficiência da prova testemunhal em casos semelhantes já foi reconhecida por esta Corte, como se verifica nos seguintes votos prolatados pelo eminente Des. Federal Rogerio Favreto:

AC nº 0024181-38.2013.404.9999/RS, julgado em 19/05/2015, hipótese em que não foi possível obter a prova pericial por ser a beneficiária falecida:

AC nº 0005353-23.2015.404.9999/RS, julgado em 30/06/2015, hipótese em que a prova testemunhal supriu a ausência de documentação médica anterior ao laudo:

Feitas essas considerações, consideram-se os seguintes dados colhidos das provas:

Estudo Social, realizado em 27/05/2014 (fls. 64-68): a assistente social afirma que o autor, nascido em 02/01/1967, é portador de deficiência mental e física. Vivia com seus pais até o falecimento de sua mãe, quando passou a viver sob os cuidados do irmão. Necessita de assistência para alimentar-se, ir ao banheiro e realizar todo o tipo de higiene. Não consegue andar sozinho e sem apoio, e tem a fala prejudicada. Apresentava algumas deformações nos membros desde que nasceu, mas chegou a trabalhar com os pais na lavoura de fumo. Suas condições pioraram a ponto de fazer jus à aposentadoria por invalidez aos 21 anos.

Às fls. 69-73 constam fotografias do autor.

Consta do parecer:

Sentença de interdição, prolatada em 12/12/2013 (em anexo), de cuja fundamentação se extrai:

Oitiva de testemunhas, em 11/06/2014 (gravação em DVD à fl. 138), que afirmaram, resumidamente:

Eva Bernardo: que conhece o autor desde que ele era criança. Que ele era quase normal até os doze anos, mas já tinha deficiência. Que ele trabalhava na roça. Quando tinha cerca de 20 anos começou a ficar mais incapacitado. Que tinha dificuldades com os movimentos do corpo. Que começou a ficar bravo e brigar com os pais, tornando-se cada vez pior. Que conversava com a mãe dele, agora falecida, e sabe que ele era muito difícil de cuidar. Que ela só vivia em função dele, e nem saía de casa. Que ele tem outro irmão que está na mesma situação. Que ele precisava da mãe para tudo, banho, vestir, comer. Que hoje ele é cuidado pelo irmão.

Gessi Dordete Vosqui: que conhece a família desde que o autor era pequeno. Que ele trabalhava até os 20 anos, depois começou a atrofiar as pernas e as mãos e não pode mais trabalhar. Que conheceu a mãe dele. Que ela precisava ficar sempre cuidando dele, levar ao banheiro, dar banho, etc., desde após os 20 anos. Que ele começou a receber aposentadoria por invalidez. Que desde aquela época já precisava da mãe para cuidar, até para caminhar.

Ademir de Souza Vosqui: que conhece o autor desde que ele nasceu. Que ele recebe uma aposentadoria desde que tinha 20 anos. Que antes ele trabalhava na roça de fumo com os pais. Que agora ele precisa ser ajudado para se mover, piorando sempre. Que a mãe cuidava dele, e agora está com o irmão. Que o José não consegue mais ficar sozinho. Que depois dos 20 ele sempre precisou de ajuda, para ir ao banheiro, tomar banho, alimentar-se.

O conjunto probatório permite concluir que a moléstia física e psiquiátrica que acomete o autor é grave e requer a assistência permanente de outras pessoas. O parecer do estudo social e a fundamentação da sentença de interdição são veementes ao afirmar que essas condições são visíveis para qualquer pessoa, e dispensam o desgaste de realizar uma perícia médica.

A prova testemunhal, por sua vez, compreende três depoimentos consistentes entre si, de pessoas que conhecem a família autor desde que ele era pequeno, e afirmaram que o autor já demandava o auxílio de terceiros desde a concessão de sua aposentadoria por invalidez em 1988.

Dessa forma, restou comprovado que é devido à parte autora o adicional de 25% desde 05/04/1991, início da previsão legal desse direito, nos termos da Instrução Normativa INSS/Pres 77/2015.

Recebe provimento o apelo da parte autora para modificar a sentença, condenando o INSS a pagar ao autor as parcelas relativas ao acréscimo de 25% sobre seu benefício de aposentadoria por invalidez no período de 05/04/1991 até 31/01/2014, véspera da concessão administrativa do adicional.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei n. 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

A sentença está de acordo com os parâmetros acima referidos, pelo que deve ser confirmada no tópico.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

A sentença está de acordo com os parâmetros acima referidos, pelo que deve ser confirmada no tópico.

Os honorários advocatícios, em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, foram fixados de acordo com o entendimento desta Corte.

O INSS responde pela metade do valor das custas quando demandado na Justiça do Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual n.º 156/97, na redação dada pela Lei Complementar nº 161/97). A sentença é confirmada quanto ao ponto.

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial tida por interposta e dar provimento ao apelo da parte autora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/11/2015, na seqüência 1275, disponibilizada no DE de 05/11/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS E À REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA E DAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA.