PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO. REVISÃO DA RMI. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ CONVERTIDA EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ARTIGOS 29, II E 29, §5º D...

1. Não incidente o prazo decenal entre a concessão do benefício e a propositura da demanda, resta afastada a decadência. Sujeitam-se à prescrição quinquenal as parcelas vencidas no qüinqüênio anterior ao ajuizamento da demanda. 2. Aplica-se o art. 29, inc. II, da LBPS aos benefícios por incapacidade concedidos após a Lei nº 9.786/99, devendo a RMI ser calculada pela média aritmética de 80% dos maiores salários de contribuição de todo o período contributivo. 3. Inaplicável a disciplina do §5º do art. 29 da LBPS no cálculo de aposentadoria por invalidez originada em auxílio-doença ausente período intercalado de contribuição, nos termos da jurisprudência do STF.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação de sentença publicada em 30/09/2015 na qual o juízo a quo julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em R$ 788,00 (setecentos e oitenta e oito reais), suspensa a exigibilidade da condenação em razão da gratuidade de justiça.

A parte autora apelou sustentando seu direito à revisão da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por invalidez nos termos do art. 29, inc. II e §5º, da LBPS.

Encaminhados os autos ao Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, por conta de declinatória de competência foram os autos encaminhados a esta Corte.

Processado o feito e, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

Aprecia-se o presente recurso sob a vigência da Lei n.º 13.105/15, o novo Código de Processo Civil, sendo necessário obviar, diante dos princípios constitucionais da irretroatividade e da imediatidade da lei processual, expressamente adotados no art. 14, inc. II e 1.046, caput do referido diploma processual e diante do princípio tempus regit actum, segundo o qual cada ato processual deve ser analisado segundo a lei vigente à época de sua realização, que considero adequada a aplicação da Teoria dos Atos Processuais Isolados para a solução de aparente antinomia entre as normas possivelmente aplicáveis.

Assim sendo, explicito a lei aplicável segundo o critério supra descrito. Será considerada aplicável a lei da data:

(a) do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 626489), decidiu que a norma processual de decadência incide a todos benefícios previdenciários concedidos, desde o dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação desde 01/08/97 (pela vigência da MP nº 1.523-9/97).

A fluência do prazo decadencial, em decorrência da actio nata, somente se computa com o surgimento do direito pela comunicação de encerramento do processo administrativo ou por fato posterior (alteração legal ou administrativa nos benefícios pagos).

De outro lado, do voto do Relator do RE 626489 tira-se que não flui a decadência sobre o direito fundamental à previdência social, não se aplicando a decadência a benefícios indeferidos na esfera administrativa.

Friso, ainda, que estabelecidos os parâmetros para a fixação do termo inicial da contagem do prazo decadencial, conforme acima referido, não se pode cogitar que posterior requerimento administrativo de revisão venha criar nova hipótese de suspensão ou, menos ainda, de interrupção do prazo decadencial.

Saliento, ainda, que as questões não levantadas quando do deferimento do benefício na esfera administrativa, não são atingidas pela decadência. É este o entendimento da 3ª Seção desta Corte.

Nesse sentido, cito o recente precedente:

No caso dos autos, contudo, trata-se de pedido de revisão de aposentadoria por invalidez analisado na via administrativa, sendo que entre a DIB em 22/06/2004 e o ajuizamento desta ação em (27/07/2012) não transcorreu o prazo decenal, razão pela qual não há que se falar em decadência do direito revisional.

Em se tratando de obrigação de trato sucessivo e de verba alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito. Contudo, são atingidas pela prescrição as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, conforme os termos do parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91 e da Súmula 85/STJ.

No caso em tela, considerando que o benefício é devido a contar de que a ação foi ajuizada em 27/07/2012, estão prescritas as parcelas anteriores a julho de 2007.

Da aplicação do art. 29, inc. II, da LBPS.

Assim estabelece o artigo 29 da Lei nº 8.213/91:

Dispõe o art. 18 da Lei 8.213/91 acima referido:

Logo, a legislação de regência não estabelece qualquer restrição no que se refere aos benefícios por incapacidade, quanto a um número mínimo de contribuições para permitir a seleção das maiores contribuições correspondentes a 80% (oitenta por cento) dos maiores salários-de-contribuição. Se a Lei assim não estabelece, obviamente o ato administrativo normativo, que não pode criar, restringir ou extinguir direitos, não pode determinar nesse sentido, já que se destina apenas a viabilizar o correto cumprimento da legislação.

Nesse sentido, o próprio INSS, por meio do Memorando-Circular nº 28/INSS/DIRBEN, de 17/09/2010, acabou por reconhecer o direito à aplicação da referida regra, nos seguintes termos:

Não há dúvida, portanto, de que a RMI deve ser calculada sobre a média aritmética de 80% dos maiores salários de contribuição de todo o período contributivo, sem limitação.

Considera-se adequada a aplicação do art. 29, inc. II, da LBPS ao benefício do apelante, considerando-se que seu benefício foi concedido posteriormente à vigência da Lei nº 9.786/99. Neste sentido:

No entanto, no caso específico dos autos cabe perquirir acerca da incidência do §5º do referido artigo, uma vez que a aposentadoria de que goza a parte autora foi precedida do benefício de auxílio-doença.

Pretende o autor a aplicação do disposto no § 5º do artigo 29 da Lei nº 8.213/91, a fim de que todo o período em que esteve em gozo de benefício por incapacidade seja somado para o cálculo da renda mensal inicial.

Ocorre que não é possível computar os valores recebidos no período em que o segurado esteve em gozo de auxílio-doença para o cálculo da RMI da aposentadoria por invalidez, porquanto ausente período intercalado de contribuição, o que afasta a aplicação do art. 29, § 5º, da Lei nº 8.213/1991. Nesse sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral:

Este entendimento já vinha sendo adotados pelos Tribunais pátrios, sendo atualmente majoritariamente utilizado nesta Corte, conforme se observa da leitura dos seguintes precedentes:

Dessa forma, não há como ser acolhido o pedido do autor, uma vez que o benefício de auxílio-doença que precedeu a aposentadoria por invalidez fora calculado adequadamente, sendo impugnada aquela renda como base para o benefício de aposentadoria por invalidez.

No caso dos autos, como a parte autora não se insurgiu acerca do cálculo do benefício de auxílio-doença mas sobre o fato de não ter sido calculada sua renda mensal inicial computando-se o período de gozo de auxílio-doença, ou seja, o cálculo originário do benefício se amoldou ao disposto no art. 29, inc. II, da LBPS.

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes da entrada em vigor do NCPC, e diante do exposto no tópico relativo ao direito intertemporal, esclareço que são inaplicáveis as regras do CPC/2015 ao caso e, portanto, não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

Assim, mantida a condenação em custas e em honorários advocatícios na forma da sentença, suspensa a exigibilidade em razão do benefício da gratuidade de justiça.

Neste contexto, nega-se provimento à apelação da parte autora.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte autora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/08/2018, na seqüência 31, disponibilizada no DE de 06/08/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.