PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. INTERESSE DE AGIR. ACP Nº 0002320-59. 2012. 4. 03. 6183. REVISÃO DA RENDA MENSAL INIC...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer parcialmente da remessa oficial e da apelação do INSS e, nessa extensão, negar-lhes provimento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação da parte ré e remessa oficial de sentença proferida em ação previdenciária ajuizada em 29-10-2013 contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a revisão do cálculo da RMI dos benefícios previdenciários por incapacidade, mediante a aplicação do critério estabelecido pelo art. 29, II, da Lei 8.213/91.

O Juízo de origem, em sentença publicada em 08-08-2014, a qual acolheu embargos declaratórios, atribuindo-lhes efeitos infringentes, acolheu, em parte, a preliminar de falta de interesse, e julgou extinto o feito sem resolução de mérito exclusivamente no que concerne ao pedido de implantação de nova renda mensal do benefício, bem como no tocante à revisão e pagamento das diferenças do benefício nº NB 5331633702, e no que diz respeito ao período de 17/04/2007 a 30/07/2008, no tocante ao NB 5200057244, com fulcro no artigo 267, VI, do CPC e na fundamentação preliminar; rejeitou as alegações de decadência e prescrição e julgou parcialmente procedente o pedido, extinguindo o feito com resolução de mérito (artigo 269, I, do CPC), para o efeito de: declarar devido o recálculo do salário-de-benefício do benefício (NB 5200057244) considerando-se, para tanto, a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo; e condenar o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) a pagar à parte-autora a quantia apurada a título de diferenças vencidas no período decorrente desde 06/03/2007 até 16/04/2007, em relação ao NB 5200057244, com correção monetária e juros moratórios de 1% ao mês, contados desde a citação até a expedição da requisição de pagamento (afastando-se a aplicação do artigo 1º-F da Lei 11.960/2009, em vista do julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal das ADIs 4.357 e 4.425). Condenou a parte-autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% do valor atribuído à causa, a ser atualizado monetariamente pelo INPC, suspensa sua exigibilidade, em razão da assistência judiciária gratuita deferida à parte autora (evento 03). Sujeitou a sentença ao reexame necessário.

Em suas razões, o INSS alega falta de interesse de agir, em face do acordo realizado nos autos da ACP 0002320-59.2012.4.03.618, em função do qual já revisto o benefício. Acaso assim não entendido, requer a prescrição das parcelas vencidas há mais de cinco anos a contar do ajuizamento da ação, bem como o reconhecimento da decadência com relação a benefício concedido há mais de 10 anos, nos termos do art. 103 da Lei 8.213/91. Por fim, defende aplicáveis os termos da Lei 11.960/2009.

Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

Inicialmente, esclareço que a matéria aqui examinada não guarda relação com o IRDR tema 4 desta Corte. Os paradigmas tratam de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, onde buscado o melhor benefício, enquanto no presente caso trata-se de benefício por incapacidade, sendo que os julgamentos havidos até então por esta Turma sempre se deram por unanimidade.

Nos termos do artigo 14 do novo CPC, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

O intuito do legislador foi salvaguardar os atos já praticados, perfeitos e acabados, aplicando-se a nova lei processual com efeitos prospectivos.

Nesse sentido, quando publicada, a sentença destes autos estava sujeita a reexame obrigatório.

A superveniência dos novos parâmetros para remessa necessária (NCPC, art. 496, § 3º), entretanto, permitiria a interpretação de que houve fato superveniente à remessa, que suprimiu o interesse da Fazenda Pública em ver reexaminadas sentenças que a houvessem condenado ou garantido proveito econômico à outra parte em valores correspondentes a até mil salários mínimos. Inexistindo o interesse, por força da sobrevinda dos novos parâmetros, não haveria condição (interesse) para o conhecimento da remessa.

No entanto, em precedente sucessivamente repetido, o STJ assentou que a lei vigente à época da prolação da decisão recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, rel. Min. Teori Zavascki).

Nesses termos, em atenção ao precedente citado, impõe-se que a possibilidade de conhecimento da remessa necessária das sentenças anteriores à mudança processual observe os parâmetros do CPC de 1973.

No caso dos autos, o valor do proveito econômico, além de não registrado na sentença, não é desde logo estimável, para efeitos de avaliação quanto ao cabimento da remessa necessária.

Assim, não sendo possível afirmar que o valor da condenação fique em patamar menor que 60 salários mínimos, impõe-se conhecer da remessa necessária.

- Auxílio-doença NB 31/520.005.724-4 (DIB 11-06-2007 e DCB 30-07-2008)

- Aposentadoria por invalidez NB 32/533.163.370-2 (DIB 31-07-2008, ativo até o presente momento)

Considerando que não decorreram mais de 10 anos entre a concessão do benefício mais antigo discutido neste feito (DIB 06-03-2007), e a data de ajuizamento desta ação (29-10-2013), não há que se falar em decadência.

Em se tratando de benefício previdenciário de prestação continuada, a prescrição não atinge o fundo de direito, mas somente os créditos relativos às parcelas vencidas há mais de cinco (5) anos da data do ajuizamento da demanda, consoante a iterativa jurisprudência dos Tribunais.

O Memorando-Circular Conjunto n.º 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15/04/2010, implicou efetivo reconhecimento do direito pelo INSS, ao estabelecer expressamente que 'são passíveis de revisão os benefícios por incapacidade e pensões derivadas destes, assim como as não precedidas, com DIB a partir de 29/11/1999, em que, no Período Básico de Cálculo - PBC, foram consideradas 100% (cem por cento) dos salários-de-contribuição, cabendo revisá-los para que sejam considerados somente os 80% (oitenta por cento) maiores salários-de-contribuição', e interrompeu a prescrição quinquenal, com efeito desde sua edição, por se tratar de ato administrativo declaratório do direito do segurado, nos termos do art. 202, VI, do Código Civil, verbis:

Assim, a prescrição quinquenal, contada a partir de 15/04/2010, data da edição da norma regulamentar infralegal, atinge as parcelas anteriores a 15/04/2005. No caso, a parcela mais antiga data de 06-03-2007. Portanto, não há parcelas prescritas.

Alega o INSS falta de interesse processual da parte autora, por inexistência de pretensão resistida no âmbito administrativo, tendo em vista que os benefícios requeridos já foram revistos administrativamente. Assim, postula a extinção do feito sem exame do mérito.

A parte autora, contudo, não requer tão somente a revisão dos benefícios, como também o pagamento das diferenças decorrentes da revisão.

Nos autos da ação civil pública nº 00023205920124036183, que tramitou perante a 2ª Vara Previdenciária da Subseção Judiciária da capital paulista, foi homologado acordo relativo à matéria ora em análise. Por este acordo, firmado pelo SINDNAPI, pelo Ministério Público Federal e pelo INSS, o ente previdenciário comprometeu-se a pagar a todos os segurados as diferenças oriundas da revisão dos benefícios de forma escalonada, segundo cronograma fixado com base na idade dos segurados e valor dos atrasados, considerando, ainda, se o benefício encontra-se ativo ou cessado/suspenso.

Não obstante tenha o INSS realizado transação na referida ação civil pública, abarcando a revisão de todos os benefícios por incapacidade na forma do art. 29, inciso II, da Lei n. 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 9.876/99, inclusive com o pagamento conseqüente, não houve pagamento dos atrasados havidos desde 06/03/2007 até 16/04/2007, em relação ao NB 31/520.005.724-4, persistindo interesse, portanto, em relação ao pagamento da diferença relativa a esse benefício.

Tratando-se de matéria unicamente de direito, passo ao exame do mérito.

Assim estabelecia o artigo 32 do Decreto nº 3.048/99, na redação que lhe foi dada pelo Decreto nº 3.265/99, editado por força do advento da Lei nº 9.876/99 (Lei do Fator Previdenciário):

Já o Decreto nº 5.545/05 conferiu ao artigo 32 do Decreto nº 3.048/99 a seguinte redação:

Posteriormente, o Decreto nº 6.939/09 alterou novamente o artigo 32 do Decreto nº 3.048/99, passando, ainda, a dispor sobre a matéria em seu artigo 188-A.

A restrição no cálculo da RMI do auxílio-doença que foi determinada pelos Decretos nº 3.265/99 e nº 5.545/05 não possuía base legal. Mais do que isso, contrariava a legislação previdenciária, em especial, o artigo 29, II, da Lei nº 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Assim estabelece o artigo 29 da Lei nº 8.213/91:

Diz o art. 18 da Lei 8.213/91 acima referido:

Percebe-se, assim, ser destituído de fundamento legal o critério utilizado pelo INSS.

Com efeito, a legislação de regência não estabelece qualquer restrição no que se refere aos benefícios por incapacidade, quanto a um número mínimo de contribuições para permitir a seleção das maiores contribuições correspondentes a 80% (oitenta por cento) dos maiores salários-de-contribuição. Se a Lei assim não estabelece, obviamente o ato administrativo normativo, que não pode criar, restringir ou extinguir direitos, não pode determinar nesse sentido, já que se destina apenas a viabilizar o correto cumprimento da legislação.

Nesse sentido, o próprio INSS, por meio do Memorando-Circular nº 28/INSS/DIRBEN, de 17/09/2010, acabou por reconhecer o pedido formulado pela parte autora, nos seguintes termos:

A corroborar esse entendimento, reproduzo as seguintes decisões desta Corte:

Não pairam dúvidas, portanto, acerca do direito da parte autora, reconhecido administrativa, legal e pretorianamente, devendo ser julgado procedente o pedido, no sentido de que a RMI deve ser calculada sobre a média aritmética de 80% dos maiores salários de contribuição de todo o período contributivo, sem limitação.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre essa possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados o recurso e a remessa necessária no ponto.

Mantenho a condenação da parte autora em honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, bem como nas custas processuais, ambos com o pagamento suspenso, em face do deferimento da AJG.

A sentença resta mantida integralmente.

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes, cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Ante o exposto, voto por conhecer parcialmente da remessa oficial e da apelação do INSS e, nessa extensão, negar-lhes provimento.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/03/2017, na seqüência 1383, disponibilizada no DE de 14/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER PARCIALMENTE DA REMESSA OFICIAL E DA APELAÇÃO DO INSS E, NESSA EXTENSÃO, NEGAR-LHES PROVIMENTO.