APELAÇÃO CÍVEL Nº 5007645-66.2011.4.04.7110/RS
RELATOR | : | ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | VALTER RAIMUNDO DA COSTA |
ADVOGADO | : | GABRIEL DORNELLES MARCOLIN |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO. REVISÃO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. SEGURADO MARITIMO. RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. TUTELA ESPECIFICA.
1.Quanto a decadência, tenho que o requerimento administrativo de revisão do ato de concessão deve ser interpretado de forma ampla, de forma que se deva compreender na manifestação do segurado as revisões que seriam devidas para a majoração do valor do benefício de que é titular. Desta forma, tem-se que houve exercício do direito, que é eficaz no sentido de afastar definitivamente a incidência de decadência em favor do requerente, desde que tenha sido efetivado previamente à fluência do prazo extintivo, ainda que se trate de requerimento de revisão, sob outro aspecto.
2.Quanto à prescrição, o parágrafo único do art. 103 da Lei 8.213/91 estabelece o prazo prescricional de 05 anos para as parcelas devidas pela Previdência Social, alcançando as diferenças apuradas antes do qüinqüênio precedente ao ajuizamento da causa. No entanto, o fundo de direito em questões previdenciárias é imprescritível, a teor do art. 103 da Lei 8.213/91, assim como também o era na época que a ela antecedeu. A interrupção da prescrição ocorre com a citação, mas retroage à data da propositura da ação (art. 240, § 1º, CPC/2015), e pode ser decretada de oficio, conforme sistemática processual vigente.
3. Sendo assim, há que se reconhecer, in statu assertionis (representa a teoria da asserção, ou seja, a análise da demanda deve ocorrer de acordo com os fatos narrados pelo autor no momento da propositura da ação), que se encontram fulminadas pela prescrição: a) as parcelas eventualmente vencidas antes do quinquênio que precedeu ao protocolo do requerimento administrativo de revisão (em 16/01/2008), marco interruptivo da prescrição, no que tange à modificação da RMI em razão da utilização dos salários-de-contribuição reconhecidos em reclamatória trabalhista; b) as parcelas eventualmente vencidas antes do quinquênio que precedeu ao ajuizamento da presente ação (em 14/11/2011), marco interruptivo da prescrição, no que diz respeito a eventual majoração do coeficiente do SB e RMI, em razão da conversão de tempo especial em comum.
4.Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
5. Possível o enquadramento da atividade de marítimo como especial, ante a previsão expressa da função no item 2.4.2 do quadro Anexo I do Decreto n. 53.831.64 e, bem assim, no item 2.4.4 do Anexo I do Decreto n. 83.080.79.
6.O reconhecimento de verbas salariais em reclamatória trabalhista devem ser acrescidas aos salários-de-contribuição em razão da procedência em favor do reclamante, pois foram amparados em robusta produção probatória, com controvérsia entre as partes, não sendo fruto de mero acordo homologado. Não se vislumbra, no caso, que a lide trabalhista tenha sido instaurada com a finalidade desvirtuada de obter vantagem perante a Autarquia Previdenciária, dada a contemporaneidade da sua propositura.
7. Quanto ao termo inicial, a revisão da Renda Mensal Inicial decorrente do acréscimo do tempo de serviço comum gerado pela conversão do tempo de serviço especial reconhecido, deve ser fixado na data da entrada do requerimento administrativo (19/02/1998), na forma do art. 54 c/c o art. 49, ambos da Lei 8.213/91.Quanto a revisão dos salários-de-contribuição face a procedência da reclamatória trabalhista que reconheceu o cabimento de verbas salariais, a sua incidência para apuração da RMI, deve ocorrer a partir do pedido de revisão que ocorreu em 16/01/2008. Com relação ao termo inicial dos efeitos financeiros da revisão, a jurisprudência pacífica desta Corte é no sentido de que deve retroagir à data da concessão do benefício.
8. O cálculo das parcelas devidas deve ser definitivamente alinhado aos critérios de juros e correção monetária determinados pelo STF a partir da vigência da Lei n. 11.960/09.
9. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do artigo 497, caput, do Código de Processo Civil.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade,negar provimento ao Apelo do INSS, dar parcial provimento à remessa oficial, dar provimento ao Apelo da parte autora, e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 07 de novembro de 2017.
EZIO TEIXEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por EZIO TEIXEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9202102v8 e, se solicitado, do código CRC 7640A1A6. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Ezio Teixeira |
| Data e Hora: | 12/11/2017 12:31 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5007645-66.2011.4.04.7110/RS
RELATOR | : | ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | VALTER RAIMUNDO DA COSTA |
ADVOGADO | : | GABRIEL DORNELLES MARCOLIN |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Cuida-se de recursos de Apelação contra a Sentença, que decidiu a causa, no sentido de:
"Ante o exposto, reconheço, de ofício a prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precedeu o ajuizamento do presente feito; quanto ao mérito propriamente dito, julgo IMPROCEDENTES os pedidos de conversão de tempo serviço especial em comum, relativamente aos períodos de 21/08/1970 a 28/12/1970, de 29/12/1970 a 03/05/1972, de 05/05/1972 a 27/06/1972, de 25/02/1973 a 28/12/1973, de 22/07/1974 a 25/06/1975, de 26/06/1975 a 08/07/1975, de 09/07/1975 a 24/07/1975, de 30/12/1977 a 22/01/1978, de 21/03/1978 a 26/03/1978, de 12/09/1979 a 17/10/1979, de 24/01/1980 a 25/02/1980, de 11/04/1980 a 14/04/1980, de 19/02/1981 a 23/03/1981, de 12/01/1982 a 14/02/1982, de 30/09/1982 a 25/01/1983, de 27/12/1983 a 29/01/1984, de 04/04/1984 a 09/04/1984, de 22/12/1984 a 24/01/1985, de 30/03/1985 a 02/04/1985, de 26/11/1985 a 26/12/1985, de 10/01/1986 a 15/01/1986, de 03/04/1986 a 07/04/1986, em 30/04/1987, de 19/11/1987 a 03/12/1987, de 12/01/1988 a 10/02/1988, de 11/03/1989 a 28/03/1989, de 28/12/1989 a 29/01/1990, de 11/07/1990 a 16/08/1990, em 20/08/1990 e de 29/04/1995 a 05/06/1996; bem como de revisão da RMI da aposentadoria por tempo de contribuição titularizada pelo autor, mediante substituição dos valores considerados no PBC, por ocasião da concessão, como salários-de-contribuição, por aqueles reconhecidos no acordo homologado na reclamatória trabalhista nº 00985.921/96-0; e julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os demais pedidos formulados por VALTER RAIMUNDO DA COSTA, extinguindo o feito com julgamento de mérito, nos termos do art. 269, I, do CPC, para condenar o INSS a:a) realizar a de conversão de tempo serviço especial em comum, relativamente aos períodos de 13/05/1974 a 15/07/1974, de 10/08/1976 a 29/12/1977, de 23/01/1978 a 20/03/1978, de 27/03/1978 a 31/03/1978, de 23/08/1978 a 11/09/1979, de 18/10/1979 a 23/01/1980, de 26/02/1980 a 10/04/1980, de 15/04/1980 a 18/02/1981, de 24/03/1981 a 11/01/1982, de 15/02/1982 a 29/09/1982, de 26/01/1983 a 26/12/1983, de 30/01/1984 a 03/04/1984, de 10/04/1984 a 21/12/1984, de 25/01/1985 a 29/03/1985, de 03/04/1985 a 25/11/1985, de 27/12/1985 a 09/01/1986, de 16/01/1986 a 02/04/1986, de 08/04/1986 a 04/02/1987, de 01/05/1987 a 18/11/1987, de 04/12/1987 a 11/01/1988, de 11/02/1988 a 10/03/1989, de 29/03/1989 a 27/12/1989, de 30/01/1990 a 10/07/1990, de 21/08/1990 a 08/09/1992 e de 27/04/1993 a 28/04/1995, aplicando-se o fator de conversão 1.4, o que resultaria num acréscimo de 06 anos, 05 meses e 14 dias ao tempo de serviço do autor;
b) revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição titularizado pelo autor (NB 105.000.857-7, com DIB em 19/02/1998), mediante aplicação do coeficiente integral sobre o salário-de-benefício, devendo-se considerar, para tanto, o tempo de serviço total de 36 anos, 08 meses e 13 dias;
c) efetuar o pagamento das parcelas não-prescritas vencidas entre a DIB e a DIP, acrescidas de correção monetária, a partir do vencimento de cada prestação, pelos indexadores aplicados aos reajustes dos benefícios previdenciários, e de juros de mora de 1% a.m., a contar da citação.
Ante a sucumbência recíproca, cada uma das partes arcará com o pagamento dos honorários do respectivo advogado; bem como, quanto às custas, com metade do seu valor. No entanto, tem-se que o INSS é isento do pagamento das custas, haja vista a previsão legal do art. 4º, I, da Lei 9.289/1996, e que o autor, porque beneficiário da justiça gratuita, também goza de isenção (art. 4º, II, da Lei 9.289/1996), ficando pelo mesmo motivo suspensa a exigência em relação aos honorários, enquanto permanecer nessa condição.Publique-se. Registre-se. Intimem-se.Sentença sujeita ao reexame necessário (art. 475, I, do CPC).".
No Apelo da parte autora, pediu para que sejam incluídas as verbas deferidas em reclamatória trabalhista, com a inversão do ônus da sucumbência.
No Apelo do INSS, pediu seja desconstituido o acolhimento e contagem do alegado período de trabalho rural em regime de economia familiar, pois sem prova material de tanto e sem o respectivo recolhimento das prestações previdenciárias dos períodos; a conversão dos períodos declinados, tomados como especiais e averbados após aplicação do fator 1,4. Concluiu que por consequência seja reformada a sentença de primeiro grau, julgando IMPROCEDENTE a pretensão autoral. Pediu eventualmente a concessão de aposentadoria especial deve ter seus efeitos financeiros limitados à data de ajuizamento da ação, ante a ausência de requerimento administrativo.
Com contrarrazões, foram remetidos os autos a essa Corte.
É o relatório.
VOTO
O caso dos autos trata de pedido de revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição que titulariza, mediante a conversão do tempo de serviço exercido em condições especiais para tempo de serviço comum, bem como o cômputo, para fins de recálculo do salário-de-benefício, de diferenças salariais reconhecidas em reclamatória trabalhista.
REMESSA NECESSÁRIA
O art. 14 do CPC/2015 prevê a irretroatividade da norma processual a situações jurídicas já consolidadas. A partir disso, verifico que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, de modo que não é aplicável o art. 496 do CPC/2015, em relação à remessa necessária, em razão da irretroatividade.
De acordo com a decisão do Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o INSS só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.
Não sendo esse o caso dos autos, admito como interposta a remessa necessária.
DECADENCIA E PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.
O art. 103, caput, da Lei 8.213/91, dispõe que "É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício (...)".
Quanto a decadência, tenho que o requerimento administrativo de revisão do ato de concessão deve ser interpretado de forma ampla, de forma que se deva compreender na manifestação do segurado as revisões que seriam devidas para a majoração do valor do benefício de que é titular.
No caso não ocorreu a decadência como muito bem decidiu a colega Sentenciante, ao referir: "Ressalvo, que, no caso em que benefício em questão já foi objeto de requerimento administrativo de revisão do ato de concessão, em 16/01/2008, motivado pela decisão judicial em sede de RT, resta definitivamente afastado o suporte fático da norma de cunho decadencial, a qual não mais poderá ter sua aplicação reivindicada, até porque não há limitação legal para o número de requerimentos possíveis (depois do primeiro protocolado tempestivamente, na via administrativa ou judicial), bem como não volta a correr novo prazo, uma vez que não houve a mera suspensão ou interrupção. Desta forma, tem-se que houve exercício do direito, que é eficaz no sentido de afastar definitivamente a incidência de decadência em favor do requerente, desde que tenha sido efetivado previamente à fluência do prazo extintivo, ainda que se trate de requerimento de revisão, sob outro aspecto"
Quanto à prescrição, o parágrafo único do art. 103 da Lei 8.213/91 estabelece o prazo prescricional de 05 anos para as parcelas devidas pela Previdência Social, alcançando as diferenças apuradas antes do qüinqüênio precedente ao ajuizamento da causa. No entanto, o fundo de direito em questões previdenciárias é imprescritível, a teor do art. 103 da Lei 8.213/91, assim como também o era na época que a ela antecedeu. A interrupção da prescrição ocorre com a citação, mas retroage à data da propositura da ação (art. 240, § 1º, CPC/2015), e pode ser decretada de oficio, conforme sistemática processual vigente.
No caso dos autos, verifica-se que a revisão da aposentadoria por tempo de contribuição abrange modificações de duas ordens distintas: a majoração do tempo de serviço/contribuição apurado quando da concessão do benefício, em razão da conversão de tempo especial em comum, e a utilização de salários-de-contribuição superiores aos empregados pelo INSS no cálculo da RMI, em face do reconhecimento em reclamatória trabalhista do direito do autor ao recebimento de verbas remuneratórias. Observe-se, ainda, que o pedido de revisional protocolado perante a Autarquia em 16/01/2008 teve por fundamento tão-somente a alteração dos valores de concessão com base na decisão proferida pela Justiça do Trabalho.
Ora, tratando-se de duas pretensões distintas e que poderiam, inclusive, ter sido veiculadas em demandas autônomas, é forçoso reconhecer que a contagem do prazo prescricional deve ser feita de modo independente, uma vez que o requerimento administrativo de revisão da RMI com base em RT não interfere, para fins de contagem do prazo prescricional, na pretensão relativa a alteração do coeficiente do SB em função da conversão de tempo de serviço/contribuição do autor.
Sendo assim, há que se reconhecer, in statu assertionis (representa a teoria da asserção, ou seja, a análise da demanda deve ocorrer de acordo com os fatos narrados pelo autor no momento da propositura da ação), que se encontram fulminadas pela prescrição: a) as parcelas eventualmente vencidas antes do quinquênio que precedeu ao protocolo do requerimento administrativo de revisão (em 16/01/2008), marco interruptivo da prescrição, no que tange à modificação da RMI em razão da utilização dos salários-de-contribuição reconhecidos em reclamatória trabalhista; b) as parcelas eventualmente vencidas antes do quinquênio que precedeu ao ajuizamento da presente ação (em 14/11/2011), marco interruptivo da prescrição, no que diz respeito a eventual majoração do coeficiente do SB e RMI, em razão da conversão de tempo especial em comum.
Em tais condições, não há falar em decadência, devendo incidir a prescrição qüinqüenal das parcelas devidas no qüinqüênio anterior ao ajuizamento da ação, ou do pedido de revisão administrativa vertido em momento anterior.
ATIVIDADE ESPECIAL
O reconhecimento da atividade especial em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado deve observar a legislação vigente à época do desempenho da atividade, com base na qual passa a compor o patrimônio jurídico previdenciário do segurado, como direito adquirido. Significa que a comprovação das condições adversas de trabalho deve observar os parâmetros vigentes na época de prestação, não sendo aplicável retroativamente legislação nova que estabeleça restrições à análise do tempo de serviço especial.
Esse é o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial repetitivo 1.115.363/MG, precedente de observância obrigatória, de acordo com o art. 927 do CPC/2015. Ademais, essa orientação é regra expressa no art. 70, § 1º, do Decreto 3.048/99, na redação dada pelo Decreto 4.827/2003.
A partir dessas premissas, associadas à sucessão de leis no tratamento da matéria, é necessário definir qual a legislação em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.
Nesse prisma, a análise do tema deve observar a seguinte evolução legislativa:
1) Até 28/04/1995, com base na Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original, havia presunção legal da atividade especial, de acordo com o enquadramento por ocupações ou grupos profissionais (ex.: médico, engenheiro, motorista, pintores, soldadores, bombeiros e guardas), ou por agentes nocivos químicos, físicos ou biológicos, demonstrado o desempenho da atividade ou da exposição a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor, para os quais é necessária a mensuração dos níveis de exposição por perícia técnica ou formulário emitido pela empresa;
2) A partir de 29/04/1995, não subsiste a presunção legal de enquadramento por categoria profissional, excepcionadas aquelas referidas na Lei 5.527/68, cujo enquadramento por categoria pode ser feito até 13/10/1996, dia anterior à MP 1.523, que revogou expressamente a Lei 5.527/68. No período compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, diante das alterações que a Lei 9.032/95 realizou no art. 57 da Lei 8.213/91, o enquadramento da atividade especial depende da efetiva exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, sendo suficiente a apresentação de formulário padrão do INSS preenchido pela empresa (SB-40, DSS-8030), sem a exigência de embasamento em laudo técnico, exceto quanto aos agentes nocivos ruído, frio e calor, que dependem da mensuração conforme visto acima;
3) A partir de 06/03/1997, o enquadramento da atividade especial passou a depender da demonstração da efetiva exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, através de formulário padrão (DSS-8030, PPP) baseado em laudo técnico da empresa ou perícia técnica judicial demonstrando as atividades em condições especiais de modo: permanente, não ocasional, nem intermitente, por força da Lei nº 9.528/97, que convalidou a MP nº 1.523/96, modificando o artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91. O Decreto nº 2.172/97 é aplicável de 06/03/1997 a 05/05/1999, sendo substituído pelo Decreto nº 3.048/99, desde 06/05/1999.
4) A partir de 01/01/2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para análise da atividade especial postulada (art. 148 da IN 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Esse documento substitui os antigos formulário e exime a apresentação de laudo técnico em juízo, desde que adequadamente preenchido, com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica.
O enquadramento das categorias profissionais deve observar os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79 somente até 28/04/1995. A partir dessa data, a Lei 9.032/95 extinguiu o reconhecimento da atividade especial por presunção legal, exceto para as profissões previstas na Lei 5.527/68, que permaneceram até 13/10/1996, por força da MP 1.523.
O enquadramento dos agentes nocivos, por sua vez, deve seguir os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79, até 05/03/1997, e os Decretos 2.172/97 e 3.048/99, a partir de 06/03/1997, com incidência do Decreto 4.882/2003, quanto ao agente nocivo ruído. Ainda, tais hipóteses de enquadramento não afastam a possibilidade de reconhecimento da atividade especial no caso concreto, por meio de perícia técnica, ainda que não prevista a atividade nos Decretos referidos. Esse entendimento encontra amparo na Súmula 198 do TFR, segundo a qual "atendidos os demais requisitos, é devida aposentadoria especial, se a perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento".
Para fins de reconhecimento da atividade especial, a caracterização da habitualidade e permanência, nos termos do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não exige que a exposição ocorra durante toda a jornada de trabalho. É suficiente para sua caracterização o contato cujo grau de nocividade ou prejudicialidade à saúde ou integridade física fique evidenciado pelas condições em que desenvolvida a atividade.
É perfeitamente possível o reconhecimento da especialidade da atividade, mesmo que não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalubre. Necessário, apenas, restar demonstrado que o segurado estava sujeito, diuturnamente, a condições prejudiciais à sua saúde.
A permanência não pode ter aplicação restrita, como exigência de contato com o agente nocivo durante toda a jornada de trabalho do segurado, notadamente quando se trata de nocividade avaliada de forma qualitativa. A exposição permanente depende de constatação do grau e intensidade no contato com o agente, com avaliação dos riscos causados à saúde do trabalhador, embora não seja por todas as horas da jornada de trabalho.
Quanto ao agente nocivo ruído, a sucessão dos decretos regulamentares indica a seguinte situação:
- Até 05.03.97: Anexo do Decreto n.º 53.831/64 (Superior a 80 dB) e Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 (Superior a 90 dB).
- De 06.03.97 a 06.05.99: Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 (Superior a 90 dB).
- De 07.05.99 a 18.11.2003 Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, na redação original (Superior a 90 dB).
- A partir de 19.11.2003: Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003 (Superior a 85 dB).
Desse modo, até 05/03/1997, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto 53.831/64. Já a partir de 06/03/1997, deve ser observado o limite de 90 dB até 18/11/2003. O nível de 85 dB somente é aplicável a partir de 19/11/2003, pois o Superior Tribunal de Justiça, em precedente de observância obrigatória (art. 927 do CPC/2015) definiu o entendimento segundo o qual os estritos parâmetros legais relativos ao nível de ruído, vigentes em cada época, devem limitar o reconhecimento da atividade especial (REsp repetitivo 1.398.260/PR), nos seguintes termos:
"O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). Precedentes do STJ." (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014)
Por fim, destaco que os níveis de pressão sonora devem ser aferidos por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Em relação aos agentes químicos, a caracterização da atividade especial não depende da análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, pois são avaliados de forma qualitativa. Os Decretos que regem a matéria não exigem patamares mínimos, para tóxicos orgânicos e inorgânicos, ao contrário do que ocorre com os agentes físicos ruído, calor, frio ou eletricidade. Nesse sentido a exposição habitual, rotineira a agentes de natureza química são suficientes para caracterizar a atividade prejudicial à saúde ou à integridade física, conforme entendimento desta Corte (TRF4, APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010).
Quanto aos agentes biológicos a exposição deve ser avaliada de forma qualitativa, não sendo condicionada ao tempo diário de exposição do segurado. O objetivo do reconhecimento da atividade especial é proporcionar ao trabalhador exposto a agentes agressivos a tutela protetiva, em razão dos maiores riscos que o exercício do labor lhe ocasiona, sendo inerente a atividade profissional a sujeição a esses agentes insalubres.
Com relação às perícias por similaridade ou por aferição indireta das condições de trabalho, destaco que esse procedimento tem sido admitido, nos casos em que a coleta de dados in loco se mostrar impossível para a análise da atividade especial. Nesse sentido cito os seguintes precedentes desta Corte:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. [...] A jurisprudência pátria reconhece a validade da perícia técnica por similaridade para fins de comprovação do tempo de serviço especial nos casos de impossibilidade de aferição direta das circunstâncias de trabalho. (TRF4, APELREEX 0009499-10.2015.404.9999, QUINTA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, D.E. 25/08/2016)
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. [...] LAUDO EXTEMPORÂNEO. SIMILARIDADE. [...] 5. A perícia técnica deve ser realizada de forma indireta, em empresa similar àquela em que laborou o segurado, quando não há meio de reconstituir as condições físicas do local de trabalho em face do encerramento das suas atividades. (TRF4 5030892-81.2012.404.7000, SEXTA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 06/07/2016)
No que tange ao uso de equipamentos de proteção individual (EPI), somente a partir de 03/12/1998 é relevante a sua consideração na análise da atividade especial. Nessa data entrou em vigor a MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98, que alterou o art. 58, § 2º, da Lei 8.213/91, estipulando a exigência de o laudo técnico conter informações sobre a existência de tecnologia de proteção individual eficaz para diminuir a intensidade do agente nocivo a limites de tolerância e recomendação do empregador para o uso. Logo, antes dessa data é irrelevante o uso de EPI, sendo adotado esse entendimento pelo próprio INSS (IN 77/2015, art. 268, inciso III).
Ainda, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 462.858/RS, Relator Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, DJU de 08-05-2003) no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovados, por meio de perícia técnica especializada, o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho e a sua real efetividade.
Quando se trata de ruído, há precedente de aplicação obrigatória, nos termos do art. 927, do CPC/2015, o qual firmou a tese de que a utilização de EPI não impede a caracterização da atividade especial por exposição ao agente ruído. Trata-se do ARE 664.355 (Tema 555 reconhecido com repercussão geral), no qual o STF firmou a tese de que a utilização de Equipamento de Proteção Individual - EPI não ilide de modo eficaz os efeitos nocivos do agente físico ruído, porquanto não se restringem aos problemas relacionados às funções auditivas, restando assentado que mesmo na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no PPP, no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
No caso de exposição a hidrocarbonetos, "o contato com esses agentes (graxas, óleos minerais, hidrocarbonetos aromáticos, combustíveis, solventes, inseticidas, etc.) é responsável por frequentes dermatoses profissionais, com potencialidade de ocasionar afecções inflamatórias e até câncer cutâneo em número significativo de pessoas expostas, em razão da ação irritante da pele, com atuação paulatina e cumulativa, bem como irritação e dano nas vias respiratórias quando inalados e até efeitos neurológicos, quando absorvidos e distribuídos através da circulação do sangue no organismo. Isto para não mencionar problemas hepáticos, pulmonares e renais" (TRF4, APELREEX 0002033-15.2009.404.7108, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/07/2011).
FONTE DE CUSTEIO
Não deve ser acolhida a tese comumente apresentada pelo INSS, a respeito da ausência de fonte de custeio para o reconhecimento da atividade especial, em razão do fornecimento de equipamentos de proteção individual pelo empregador e ausência de indicação do código de recolhimento no campo GFIP do PPP.
De acordo com o art. 195 da Constituição Federal de 1988, a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, com base numa pluralidade de fontes de custeio. Nesse sentido a previsão de fonte de financiamento nas contribuições a cargo da empresa (art. 57, § 6º, da Lei 8.213/91 c/c o art. 22, II, da Lei 8.212/91) não configura óbice à análise da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum, na medida em que o RGPS é regime de repartição e não de capitalização, no qual a cada contribuinte corresponde um fundo específico de financiamento do seguro social.
Ademais, o benefício de aposentadoria especial foi estipulado pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º, c/c art. 15 da EC 20/98), o que implica a possibilidade de sua concessão independente da identificação da fonte de custeio (STF, AI 553.993). Logo, a regra à específica indicação legislativa da fonte de custeio é dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.
Da mesma forma, se estiver comprovado o trabalho em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, a ausência do código ou indicação equivocada no campo GFIP do PPP não impede o reconhecimento da atividade especial. Isso porque o INSS possui os meios necessários para fiscalizar irregularidades na empresa, não podendo ser o segurado responsabilizado por falha do empregador.
Por fim, o recolhimento das contribuições previstas nos arts. 57, §§ 6º e 7º, da Lei 8.213/91 e art. 22, II, da Lei 8.212/91, compete ao empregador, de acordo com o art. 30, I, da Lei 8.212/91, motivo pelo qual a ausência do recolhimento não pode prejudicar o segurado.
Assim, a tese do INSS não deve ser acolhida.
TEMPO DE ATIVIDADE ESPECIAL NO CASO CONCRETO
Os períodos de atividade especial, controvertidos pelo INSS, correspondem aos períodos laborados como pescador empregado, na condição de embarcado.
Tenho ser possível o enquadramento da atividade de marítimo como especial, ante a previsão expressa da função no item 2.4.2 do quadro Anexo I do Decreto n. 53.831.64 e, bem assim, no item 2.4.4 do Anexo I do Decreto n. 83.080.79.
Assegura-se, desde logo, a contagem majorada dos períodos em que o segurado estiver embarcado, de modo que a cada 255 (duzentos e cinquenta e cinco) dias nessa condição, faça jus ao equivalente a um ano de trabalho em terra (art. 54, § 1º, do Decreto n. 83.080.79). É o que impunha, mais recentemente, a redação do art. 57, parágrafo único, do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997:
Art. 57. Considera-se tempo de serviço o tempo, contado de data a data, desde o início até a data do requerimento ou do desligamento de atividade abrangida pela previdência social, descontados os períodos legalmente estabelecidos como de suspensão de contesto de trabalho, de interrupção de exercício e de desligamento da atividade.
Parágrafo único. No caso de segurado marítimo cada 255 dias de embarque em navios nacionais, contados da data do embarque à do desembarque, equivalem a um ano de atividade em terra, obtida essa equivalência pela proporcionalidade de 255 meses de embarque, no mínimo, para 360 meses em terra, no mínimo.
Todavia, para a utilização da contagem especial do tempo de serviço, é fundamental a comprovação de que houve o embarque do segurado marítimo nos períodos solicitados, bem como a sua condição de segurado empregado, como no caso presente. Para o deslinde da controvérsia, valho-me dos bem lançados fundamentos expressos na Sentença proferida pela Exma. Juiza Federal Dulce Helena Dias Brasil na Sentença do Evento 51:
"Primeiramente, cumpre destacar que a parte autora não enumera, na exordial, cada um dos períodos que pretende ver convertidos, limitando-se a asseverar que: 'deixou o Instituto Réu de reconhecer os períodos especais laborados pelo Segurado, como Pescador Embarcado/Marinheiro Fluvial de Convés/Mestre Fluvial, não promovendo a respectiva conversão para atividade comum com o acréscimo de tempo' (grifei). Por outro lado, vale ressaltar que o demandante instruiu a inicial com uma tabela de tempo de serviço/contribuição (CTEMPSERV7, evento nº 01), a qual contém a indicação de interregnos de labor comum e especial, sendo que estes últimos correspondem precisamente aos intervalos em que o requerente teria permanecido embarcado, conforme certidões emitidas pela Capitania dos Portos (PROCADM9, evento nº 1, fls. 03 e 05/07). Com efeito, em vista do silêncio a respeito da questão na peça de ingresso e da falta de outros parâmetros, há que se considerar que a pretensão autoral abrange o reconhecimento da especialidade das funções desempenhadas nos períodos apontados como especiais na aludida planilha.
Partindo dessa premissa, tem-se que o autor pretende, através da presente demanda, o reconhecimento e a conversão das atividades realizadas sob condições alegadamente especiais nos seguintes interregnos: de 21/08/1970 a 28/12/1970, de 29/12/1970 a 03/05/1972, de 05/05/1972 a 27/06/1972, de 25/02/1973 a 28/12/1973, de 13/05/1974 a 15/07/1974, de 22/07/1974 a 24/07/1975, de 10/08/1976 a 21/01/1977, de 22/01/1977 a 08/02/1977, de 09/02/1977 a 29/12/1977, de 23/01/1978 a 28/02/1978, de 01/03/1978 a 20/03/1978, de 27/03/1978 a 31/03/1978, de 23/08/1978 a 29/01/1979, de 30/01/1979 a 13/02/1979, de 14/02/1979 a 11/09/1979, de 18/10/1979 a 23/01/1980, de 26/02/1980 a 10/04/1980, de 15/04/1980 a 18/08/1980, de 19/08/1980 a 18/02/1981, de 24/03/1981 a 11/01/1982, de 15/02/1982 a 10/09/1982, de 11/09/1982 a 29/09/1982, de 26/01/1983 a 26/12/1983, de 30/01/1984 a 03/04/1984, de 10/04/1984 a 20/07/1984, de 21/07/1984 a 21/12/1984, de 25/01/1985 a 31/01/1985, de 01/02/1985 a 29/03/1985, de 03/04/1985 a 20/09/1985, de 21/09/1985 a 25/11/1985, de 27/12/1985 a 09/01/1986, de 16/01/1986 a 02/04/1986, de 08/04/1986 a 04/02/1987, de 30/04/1987 a 18/11/1987, de 04/12/1987 a 11/01/1988, de 11/02/1988 a 17/03/1988, de 18/03/1988 a 09/02/1989, de 10/02/1989 a 10/03/1989, de 29/03/1989 a 27/12/1989, de 30/01/1990 a 07/03/1990, de 08/03/1990 a 16/08/1990, de 21/08/1990 a 08/09/1992 e de 27/04/1993 a 05/06/1996, durante os quais teria exercido as funções de pescador / marinheiro fluvial de convés / mestre fluvial.
No caso, verifica-se através dos termos da exordial que a parte autora pretende 'o enquadramento da atividade exercida pelo Segurado segundo a categoria profissional [Pescador], conforme o Decreto n. 53.831/64, Códigos 1.1.3 [Umidade] e 2.2.3 [Pesca: Pescadores] do Quadro Anexo e Decreto n° 83.080/79, Código 2.2.1 [Pescadores] do Quadro Anexo II'. Destaque-se, ainda, que a legislação de regência também prevê o enquadramento como especial de atividades ligadas ao transporte marítimo, nos termos do quadro anexo ao Decreto n. 53.831/64 (item 2.4.2: 'Marítimos de convés de máquinas, de câmara e de saúde - Operários de construção e reparos navais') e do Anexo II do Decreto n° 83.080/79 (item 2.4.4: 'Foguistas' e 'Trabalhadores em casa de máquinas').
De fato, a partir da análise do conjunto probatório coligido aos autos, tem-se que a pretensão autoral merece parcial acolhida, com as ressalvas que seguem.
No que tange ao tipo de filiação ao RGPS verificado nos períodos supramencionados, cabe observar que a questão não restou esclarecida na peça de ingresso. Não obstante, verifica-se através da análise do Resumo de Documentos para Cálculo de Tempo de Serviço anexado ao processo administrativo (PROCADM1 e PROCADM2, evento nº 17) que o pleiteante teria mantido contratos de trabalho nos interregnos de 13/05/1974 a 15/07/1974, como pescador, de 26/06/1975 a 08/07/1975, como servente, de 10/08/1976 a 31/03/1978, de 23/08/1978 a 04/02/1987 e de 01/05/1987 a 10/07/1990, como marinheiro fluvial de convés, e de 20/08/1990 a 08/09/1992 e de 27/04/1993 a 04/06/1996, como mestre fluvial.
Note-se que os interregnos relativos aos vínculos empregatícios são apenas parcialmente concomitantes com aqueles cuja conversão se pretende, sendo que somente se admite a conversão em relação aos interregnos em que se verificou essa coincidência, pelos motivos a seguir expostos.
Primeiramente, cumpre observar que, em determinados intervalos nos quais o autor esteve embarcado, ele não teria registro de contrato de trabalho em sua CTPS e nem comprovaria o recolhimento de contribuições previdenciárias, não sendo possível identificar, pela prova coligida aos autos, qual o tipo de filiação ao RGPS nessas ocasiões (empregado sem registro formalizado em carteira de trabalho, contribuinte individual ou segurado especial), o que, por si só, inviabilizaria a conversão pretendida, mormente porque, caso tenha sido computados os respectivos períodos como segurado especial, não se haverá de cogitar de atividade passíveis de conversão.
Nesse sentido, há que se ter presente que o enquadramento da atividade como especial, com base no simples pertencimento a determinada categoria profissional, seria inadmissível em se tratando de segurado especial. Isso porque os Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79 foram publicados sob a égide da Lei nº 3.807/60 (CLPS), a qual disciplinava a Previdência Social Urbana, da qual ficavam excluídos, tanto os trabalhadores rurais, quando os pescadores que atuassem sem vínculo empregatício. A propósito, cabe destacar que a inserção do pescador não-empregado no regime da CLPS somente restou autorizada a partir da modificação introduzida no referido diploma legislativo pela Lei nº 7.356/85, sendo que, ainda assim, era necessário que esse tipo de trabalhador optasse pela filiação como segurado autônomo, efetuando as respectivas contribuições ('Art. 5º (...) § 3º - Os pescadores que, sem vínculo empregatício, na condição de pequenos produtores, trabalhem individualmente ou em regime de economia familiar, fazendo da pesca sua profissão habitual ou meio principal de vida e estejam matriculados na repartição competente, poderão optar pela filiação ao regime desta Lei, na qualidade de trabalhadores autônomos.'), o que não ocorreu na hipótese dos autos, em relação aos aludidos períodos (não contributivos).
A respeito do tema, vale colacionar os seguintes precedentes do TRF da 4ª Região:
'APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO DE SERVIÇO COMO 'SEGURADO ESPECIAL' - PESCADOR ARTESANAL. ESPECIALIDADE. DESCABIMENTO. 1. Segurado especial é o que exerce atividade rural, ou a pesca artesanal, individualmente ou em regime de economia familiar, sendo esta a atividade em que o trabalho dos membros da família é indispensável à própria subsistência e é exercido em condições de mútua dependência e colaboração, sem a utilização de empregados. 2. Os documentos apresentados em nome de terceiro são hábeis à comprovação do trabalho rural ou pesqueiro exercido pelos outros membros do grupo familiar, podendo vir a dar suporte para a sua admissão na via administrativa se corroborados por prova testemunhal idônea e consistente. 3. Não é possível reconhecer, no caso, a especialidade da atividade de pescador artesanal em que a parte autora se enquadra como segurado especial, uma vez que o enquadramento previsto no código 2.2.1 do Decreto nº 53.831/64 diz respeito aos trabalhadores assalariados na atividade pesqueira. 4. Concedida a assistência judiciária gratuita.' (TRF4, AC 0000929-09.2009.404.7101, Sexta Turma, Relator Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, D.E. 21/11/2011)
'PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. PESCADOR ARTESANAL. REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. ATIVIDADE ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. TEMPO MÍNIMO NÃO PREENCHIDO. AVERBAÇÃO DO PERÍODO RECONHECIDO. O trabalho de pesca artesanal exercido em regime de economia familiar, em período anterior 31.10.1991 (art. 127, V, do Decreto 3.048/1999), gera o aproveitamento para fins de aposentadoria por tempo de serviço no regime geral da previdência social, independentemente do recolhimento de exações, exceto para efeitos de carência, sendo que posteriormente a tal data, pode ser computado exclusivamente para fins de concessão de benefícios prestação mínima. Para o reconhecimento da atividade especial como pescador, o desempenho da atividade profissional deve estar associado ao recolhimento das contribuições previdenciárias respectivas, não se aplicando, destarte, ao segurado especial. Não tendo completado o tempo mínimo para a concessão do benefício de aposentadoria, deve o INSS proceder à averbação dos períodos reconhecidos por este julgado.' (TRF4, APELREEX 2007.71.01.000390-2, Quinta Turma, Relator Rogerio Favreto, D.E. 18/08/2011)
Nesse contexto, tem-se por incabível a conversão de tempo especial em comum em relação aos períodos de 21/08/1970 a 28/12/1970, de 29/12/1970 a 03/05/1972, de 05/05/1972 a 27/06/1972, de 25/02/1973 a 28/12/1973, de 22/07/1974 a 25/06/1975, de 09/07/1975 a 24/07/1975, em 30/04/1987, de 11/07/1990 a 16/08/1990, nos quais o autor, embora permanecesse embarcado, não possuía vínculo empregatício, nem verteu contribuições como autônomo.
Do mesmo modo, não pode ser considerada especial a atividade desenvolvida de 26/06/1975 a 08/07/1975, uma vez que, embora o postulante estivesse embarcado nesse intervalo, ele teria atuado em função não-arrolada, como servente (conforme o Resumo de Documentos para Cálculo de Tempo de Serviço, cujas informações se presumem verídicas, visto que o autor não juntou aos autos cópia de sua CTPS), por se tratar de função que não pressupõe o desempenho de tarefas inerentes às lides pesqueiras ou relativas à atividade-fim de transporte marítimo ou fluvial, o que inviabiliza o enquadramento por categoria profissional.
Saliente-se, ainda, que, durante a vigência das contratualidades anotadas em sua CTPS, o pleiteante permaneceu desembarcado por alguns períodos, os quais evidentemente não poderiam ser objeto de conversão, seja em razão de não terem sido pleiteados (não constam da tabela de tempo de serviço que instruiu a inicial), seja porque o enquadramento por atividade pressupõe a comprovação do desempenho de funções ligadas à pesca ou ao transporte marítimo, as quais evidentemente se desenvolvem no interior da embarcação.
Com efeito, igualmente incabível o reconhecimento da especialidade das funções exercidas nos interregnos de 30/12/1977 a 22/01/1978, de 21/03/1978 a 26/03/1978, de 12/09/1979 a 17/10/1979, de 24/01/1980 a 25/02/1980, de 11/04/1980 a 14/04/1980, de 19/02/1981 a 23/03/1981, de 12/01/1982 a 14/02/1982, de 30/09/1982 a 25/01/1983, de 27/12/1983 a 29/01/1984, de 04/04/1984 a 09/04/1984, de 22/12/1984 a 24/01/1985, de 30/03/1985 a 02/04/1985, de 26/11/1985 a 26/12/1985, de 10/01/1986 a 15/01/1986, de 03/04/1986 a 07/04/1986, de 19/11/1987 a 03/12/1987, de 12/01/1988 a 10/02/1988, de 11/03/1989 a 28/03/1989, de 28/12/1989 a 29/01/1990 e em 20/08/1990.
Também não se pode perder de vista que, a contar da edição da Lei nº 9.032/95, não mais se admite o enquadramento da atividade como especial pelo simples fato de pertencer o trabalhador a determinada categoria profissional.
Nesse sentido, cabe colacionar o seguinte julgado do TRF da 4ª Região:
'PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SINDICATO. TRABALHADORES EM EMPRESAS DE PESCA. LEGITIMIDADE. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA ESPECIALIDADE DAS ATIVIDADES DESENVOLVIDAS POR TODOS OS PESCADORES PROFISSIONAIS A ELE VINCULADOS (PESCADOR, MOTORISTA DE PESCA, PATRÃO DE PESCA E CONTRA-MESTRE). INVIABILIDADE. 1. O Sindicato possui legitimidade para a propositura da ação civil pública objetivando a defesa de direitos individuais homogêneos da categoria que representa. 2. O reconhecimento da especialidade no regime anterior, no que toca ao pescador profissional, se dava por enquadramento segundo a categoria, haja vista o previsto no código 2.2.3 do Decreto nº 53.831/64, bem como o código 2.2.1 do Decreto nº 83.080/79. 3. Desde a edição da Lei nº 9.032/95 deixou de existir o enquadramento por função. Para a comprovação da atividade especial, no regime atual, é necessário que o segurado comprove a efetiva exposição a agentes nocivos. 4. Sendo este o quadro, inviável a prolação de provimento judicial que genericamente venha a reconhecer a especialidade em relação às categorias vinculadas aos Sindicado autor, mesmo porque impossível a realização de perícias em relação a todos os trabalhadores, para averiguar se as atividades laborativas foram, em todas as situações, locais e ambientes, exercidas em condições especiais. A análise de cada caso concreto é atribuição, inicialmente, da Administração responsável pela concessão dos benefícios previdenciários (no caso, o INSS), tocando ao Judiciário, se for o caso, exercer o controle de legalidade sobre os atos administrativos. (TRF4, AC 0003621-19.2007.404.7208, Quinta Turma, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 03/02/2011)
A fim de ratificar tal entendimento, cumpre trazer à baila o excerto do voto proferido pelo relator no julgamento da AC 0003621-19.2007.404.7208 (ementa transcrita acima), verbis:
'O reconhecimento da especialidade no regime anterior, no que toca ao pescador profissional, se dava por enquadramento segundo a categoria, haja vista a previsão para no código 2.2.3 do Decreto nº 53.831/64, bem como o código 2.2.1 do Decreto nº 83.080/79. Com a edição do Decreto nº 611/92, a atividade passou a haver possibilidade de aproveitamento da regra prevista no parágrafo único do respectivo artigo 57 que: 'No caso de segurado marítimo, cada 255 (duzentos e cinqüenta e cinco) dias de embarque em navios nacionais, contados da data o embarque à do desembarque, equivalem a 1 (um) ano de atividade em terra obtida essa equivalência pela proporcionalidade de 255 (duzentos e cinqüenta e cinco) meses de embarque para 360 (trezentos e sessenta) meses em terra'. O Decreto nº 2.172/97 repetiu isso em seu artigo 57, parágrafo único, o que deixou de ocorrer com o Decreto nº 3.098/99.
A verdade é que desde a edição da Lei nº 9.032/95, deixou de existir o enquadramento por função (necessariamente, a partir de então, o enquadramento deveria ocorrer por agente nocivo). Para a comprovação da atividade especial, no regime atual, é necessário que o segurado comprove a efetiva exposição a agentes nocivos.'
Desse modo, cumpriria analisar as condições de trabalho verificadas a partir de 29/04/1995, a fim de verificar se, no caso concreto, houve efetiva exposição a agentes nocivos e, em caso afirmativo, se esta se deu de forma habitual e permanente. Contudo, observa-se que o demandante não apresentou formulários ou laudos técnicos referentes aos contratos de trabalho em análise, sendo que nem mesmo a CTPS foi acostada, limitando-se a acostar certidões de embarque, que evidentemente não comprovam o real e efetivo exercício da atividade sob condições prejudiciais à saúde do segurado. Nesse sentido, tem-se que os documentos acostados apenas informam o período e o cargo ocupado pelo autor, não trazendo quaisquer informações sobre quais as atividades exercidas, se estava exposto a agentes nocivos e, caso estivesse, se o contato era habitual e permanente. Saliente-se que a comprovação dos fatos constitutivos de seu direito constitui ônus da parte autora, do qual não se desincumbiu nem na esfera administrativa e nem na judicial.
Quanto à perícia designada nestes autos (LAU1, evento nº 41), cumpre observar que as informações inseridas no laudo foram obtidas através de entrevista realizada com o próprio interessado. Desse modo, tem-se que as conclusões do expert não podem ser adotadas por si sós, sem outras provas nos autos, ratificadoras das alegações do interessado, eis se basearam em relato e análise quantitativa baseada em dados imprecisos ('similaridade' estabelecida com base no relato). Especificamente em relação à exposição ao ruído, não se pode perder de vista que, relativamente a tal agente, a exigência é de laudo contemporâneo, que não pode ser preterido, mormente diante da evidência de que seria injustificável transigir e premiar a inércia do interessado.
A par disso, pode-se concluir, a partir dos termos do laudo pericial, que o mestre fluvial não permaneceria, durante toda a jornada de trabalho, exposto a níveis de pressão sonora superiores ao limite de tolerância previsto na legislação (80 dB(A), no período em análise). Nesse sentido, observe-se que, embora o perito tenha concluído que: 'No caso em pauta, os ruídos registrados em qualquer local do passadiço é de 76,42% da DOSE, com Neq = 83,1 dB(A)', também faz a ressalva de que: 'o trabalhador estará sujeito ao nível de ruído sempre superior a 78 dB(A)' (quesitos nº 3 e 5 do Juízo); portanto, abaixo do patamar que autorizaria a conversão e intermitente.
Sendo assim, não há que se falar de conversão de tempo especial em comum no que tange ao intervalo entre 29/04/1995 e 05/06/1996, em que não é passível de enquadramento pela atividade, nem foi adequadamente demonstrada a exposição nociva.
Em suma, tem-se que o autor efetivamente exerceu suas atividades sob condições especiais, apenas nos períodos: de 13/05/1974 a 15/07/1974, de 10/08/1976 a 29/12/1977, de 23/01/1978 a 20/03/1978, de 27/03/1978 a 31/03/1978, de 23/08/1978 a 11/09/1979, de 18/10/1979 a 23/01/1980, de 26/02/1980 a 10/04/1980, de 15/04/1980 a 18/02/1981, de 24/03/1981 a 11/01/1982, de 15/02/1982 a 29/09/1982, de 26/01/1983 a 26/12/1983, de 30/01/1984 a 03/04/1984, de 10/04/1984 a 21/12/1984, de 25/01/1985 a 29/03/1985, de 03/04/1985 a 25/11/1985, de 27/12/1985 a 09/01/1986, de 16/01/1986 a 02/04/1986, de 08/04/1986 a 04/02/1987, de 01/05/1987 a 18/11/1987, de 04/12/1987 a 11/01/1988, de 11/02/1988 a 10/03/1989, de 29/03/1989 a 27/12/1989, de 30/01/1990 a 10/07/1990, de 21/08/1990 a 08/09/1992 e de 27/04/1993 a 28/04/1995 (nos quais estava empregado e embarcado), em face do enquadramento por categoria profissional (pescador e marítimo), sendo, portanto, devida a conversão de tempo especial em comum relativamente aos mesmos."
Assim, considerando a presunção de veracidade que paira sobre as informações contidas nesses documentos, deve ser reconhecido o direito à conversão do tempo de serviço laborado como segurado marítimo, com a aferição da equivalência entre mar e terra.
Por fim, tem-se que a conversão deverá ser efetuada tomando por base o fator de conversão 1.4, eis que a proporção não se alterou a partir da vigência do Decreto nº 611/92 (DOU de 22/07/1992), quando a questão passou a ser disciplinada pelo parágrafo unido do art. 57, o qual estabelecia:
Art. 57. (...)
Parágrafo único. No caso de segurado marítimo, cada 255 (duzentos e cinqüenta e cinco) dias de embarque em navios nacionais, contados da data do embarque à do desembarque, equivalem a 1 (um) ano de atividade em terra, obtida essa equivalência pela proporcionalidade de 255 (duzentos e cinqüenta e cinco) meses de embarque para 360 (trezentos e sessenta) meses em terra.
Dessa forma, verifica-se que o demandante faz jus ao acréscimo de 06 anos e 05 meses ao tempo de serviço/contribuição apurado por ocasião do deferimento do NB 105.000.857-7.
CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM PARA FINS DE APOSENTADORIA
O demandante busca a conversão de tempo de serviço exercido sob condições especiais em tempo de serviço comum, para fins de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.
O art. 57, § 5º, da Lei 8.213/91 estabelecia a possibilidade de converter o tempo de serviço especial em comum. Por força do art. 28 da MP 1.663-10, de 28/05/1998, o referido parágrafo havia sido revogado, com a finalidade de vedar a possibilidade de conversão de tempo especial em comum, após 28/05/1998. Quando convertida na Lei 9.711/98, contudo, a revogação do art. 57, § 5º, da Lei 8.213/91 não foi mantida. Nesse sentido é o entendimento do STJ, firmado nos temas 422 e 423 dos recursos repetitivos:
"EMENTA [...] PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO. 1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/1991. [...] 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido." (REsp 1151363 MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011)
Esse entendimento é de observância obrigatória, nos termos do art. 927, do CPC.
Ainda, o Decreto nº 4.827, de 03 de setembro de 2003 alterou o art. 70 do Decreto nº 3.048/99, permitindo a conversão do tempo de serviço especial em comum a qualquer tempo. Da mesma forma o INSS assegura o direito de conversão do tempo de serviço especial em comum para qualquer tempo, nos termos do art. 256 da IN 77/2015:
"Art. 256. O tempo de trabalho exercido sob condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, conforme a legislação vigente à época da prestação do serviço será somado após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, qualquer que seja o período trabalhado, aplicando- se para efeito de concessão de qualquer benefício, a tabela de conversão constante no Anexo XXVIII."
Esse dispositivo demonstra que o próprio INSS vem reconhecendo a atividade especial, quando comprovada, em períodos anteriores a 1980. Nesse ponto deve ser rejeitada a tese de ser vedada a possibilidade de conversão, em período anterior a 10/12/1980. Tal vedação resultaria em prejuízo do trabalhador, indo de encontro ao objetivo da Lei 6.887/80, a qual buscou justamente possibilitar ao trabalhador aposentar-se antes da data em que se aposentaria, se simplesmente somasse os tempos de serviço, sem antes convertê-los, reparando, desse modo, os danos causados pelas condições adversas de trabalho. Nessa linha, entendo como perfeitamente possível a conversão de atividade especial em comum antes da Lei nº 6.887/80.
Quanto ao fator de conversão, deve ser utilizado o parâmetro vigente no momento da aposentação, aplicando-se o multiplicador 1,40, para homem, e 1,20, para mulher. Esse critério segue o entendimento firmado pelo STJ nos temas 422 e 423 dos recursos repetitivos:
"Temas 422/423 - Fator de conversão
EMENTA [...] CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. OBSERVÂNCIA DA LEI EM VIGOR POR OCASIÃO DO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE. DECRETO N. 3.048/1999, ARTIGO 70, §§ 1º E 2º. FATOR DE CONVERSÃO. EXTENSÃO DA REGRA AO TRABALHO DESEMPENHADO EM QUALQUER ÉPOCA. 1. A teor do § 1º do art. 70 do Decreto n. 3.048/99, a legislação em vigor na ocasião da prestação do serviço regula a caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais. Ou seja, observa-se o regramento da época do trabalho para a prova da exposição aos agentes agressivos à saúde: se pelo mero enquadramento da atividade nos anexos dos Regulamentos da Previdência, se mediante as anotações de formulários do INSS ou, ainda, pela existência de laudo assinado por médico do trabalho. 2. O Decreto n. 4.827/2003, ao incluir o § 2º no art. 70 do Decreto n. 3.048/99, estendeu ao trabalho desempenhado em qualquer período a mesma regra de conversão. Assim, no tocante aos efeitos da prestação laboral vinculada ao Sistema Previdenciário, a obtenção de benefício fica submetida às regras da legislação em vigor na data do requerimento. 3. A adoção deste ou daquele fator de conversão depende, tão somente, do tempo de contribuição total exigido em lei para a aposentadoria integral, ou seja, deve corresponder ao valor tomado como parâmetro, numa relação de proporcionalidade, o que corresponde a um mero cálculo matemático e não de regra previdenciária. 4. Com a alteração dada pelo Decreto n. 4.827/2003 ao Decreto n. 3.048/1999, a Previdência Social, na via administrativa, passou a converter os períodos de tempo especial desenvolvidos em qualquer época pela regra da tabela definida no artigo 70 (art. 173 da Instrução Normativa n. 20/2007). 5. Descabe à autarquia utilizar da via judicial para impugnar orientação determinada em seu próprio regulamento, ao qual está vinculada. Nesse compasso, a Terceira Seção desta Corte já decidiu no sentido de dar tratamento isonômico às situações análogas, como na espécie (EREsp n. 412.351/RS). 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. (REsp 1151363 MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011)"
Com base nesses fundamentos, os segurados do Regime Geral da Previdência Social que trabalhem sob condições especiais podem converter o tempo de serviço especial em tempo de serviço comum, mesmo antes de 10/12/1980 e após 28/05/1998, com a aplicação dos fatores de conversão estabelecidos na legislação vigente no momento da aposentadoria.
DO RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO EM RECLAMATÓRIA TRABALHISTA
A questão diz respeito aos efeitos do decidido em reclamatória trabalhista e a possibilidade de serem estendidos à relação jurídica previdenciária, e os reflexos financeiros advindos da reclamatória trabalhista a majoração dos salários de contribuição que integram o Período Básico de Cálculo.
No caso, busca a parte autora a revisão da Renda Mensal Inicial - RMI do NB 105.000.857-7, aposentadoria por tempo de contribuição deferida a contar de 19/02/1998 (DIB/DIP do benefício). Alega o requerente que obteve, através de reclamatória trabalhista, provimento judicial reconhecendo a existência de diferenças salariais não pagas pelo empregador à época própria e que, portanto, não foram consideradas na apuração dos salários-de-contribuição utilizados no cálculo da RMI do benefício.
Compulsando os autos, verifica-se que a sentença prolatada na reclamatória trabalhista nº 00985.921/96-0 (PROCADM9, evento nº 01, fls. 38/42) reconheceu o direito do requerente a diferenças salariais verificadas entre 04/1993 e 06/1996, observando-se que no referido processo a controvérsia suscitada foi deslindada através de atividade jurisdicional típica do Juízo (e não meramente homologatória).
Segundo a Sentença que indeferiu essa postulação, referiu o seguinte: "Note-se, portanto, que, na mencionada ação judicial, o autor recebeu valor único (R$ 17.674,34), mediante acordo, sem que houvessem sido discriminadas as verbas contidas na avença. Saliente-se, ainda, que a base de cálculo utilizada na apuração do montante devido a título de recolhimento previdenciário não corresponde ao total pago ao reclamante, do que se conclui que parte desta verba não tinha caráter salarial. Nessa perspectiva, além de não haver menção às verbas de natureza remuneratória e indenizatória - estas últimas não integrantes do salário-de-contribuição -, não há distinção em relação ao valor de cada verba, em cada período eventualmente integrante do PBC."
No entanto, os documentos contidos no Evento 1 PROCADM9 evidenciam que o provimento jurisdicional favoreceu a parte autora com a revisão do salário que auferia com verbas de natureza salarial, que refletem no salário de contribuição que orientará a apuração da RMI. No caso em apreço, 'o pagamento em dobro do trabalho realizado em domingos e feriados, sem folga compensatória, incorporação das gratificações por viagem redonda, estiva e desestiva em adicional de horas extras', evidenciam o caráter salarial da verba a ser adimplida.
De outra sorte, acordo celebrado no cumprimento do titulo executivo judicial, não pode prejudicar os efeitos previdenciários do comando sentencial, que não pode sofrer abalos ou reduções em razão de acordo celebrado para a satisfação da dívida pelo devedor. A declaração dos direitos trabalhistas devidos ao trabalhador já é suficiente para que tenha garantido o direito aos reflexos na órbita previdenciária.
A dificuldade na definição do montante a título de verbas trabalhistas poderá ser realizado quando do cumprimento da Sentença, quando então poderá a parte autora apresentar elementos de prova que delimitem a quantia que representará as verbas trabalhistas na majoração do salário que auferia ou nas demais verbas de natureza salarial.
Denota-se que a solução da demanda trabalhista não foi consensual, mas advinda de ampla discussão e litígio entre as partes, havendo produção probatória.
Em certas situações pode a reclamatória trabalhista ser tomada como prova plena do que se pretende alegar, quando apresenta algumas características, a saber: 1) a contemporaneidade do ajuizamento; 2) a inexistência de acordo entre empregador e empregado; 3) a existência de prova; e 4) a inocorrência da prescrição das verbas indenizatórias, nos termos do que já foi decidido por esta Corte; 5) não tenha somente fins previdenciários.
Veja-se, a respeito, a jurisprudência do STJ:
RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. SENTENÇA TRABALHISTA EMBASADA EM PROVAS. VALIDADE.
1. "A comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no artigo 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento." (artigo 55, parágrafo 3º, da Lei nº 8.213/91).
2. O início de prova material, de acordo com a interpretação sistemática da lei, é aquele feito mediante documentos que comprovem o exercício da atividade nos períodos a serem contados, devendo ser contemporâneos dos fatos a comprovar, indicando, ainda, o período e a função exercida pelo trabalhador.
3. Esta Corte Superior de Justiça firmou sua jurisprudência no sentido de que a sentença trabalhista pode ser considerada como início de prova material, desde que fundada em provas que demonstrem o exercício da atividade laborativa na função e períodos alegados na ação previdenciária, sendo irrelevante o fato de que a autarquia previdenciária não interveio no processo trabalhista .
4. Em reconhecendo o próprio acórdão recorrido que a sentença trabalhista foi embasada em dilação probatória, não há falar em ausência de prova material do exercício da atividade laborativa.
5. Recurso improvido.
(STJ, Sexta Turma, Resp 616389/CE, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Data da Publicação/Fonte DJ 28.06.2004 p.00446)
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. FILIAÇÃO À PREVIDÊNCIA. TEMPO DE SERVIÇO. COMPROVAÇÃO. SENTENÇA TRABALHISTA. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. POSSIBILIDADE.
1. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que a sentença trabalhista pode ser considerada como início de prova material, sendo hábil para a determinação do tempo de serviço enunciado no artigo 55, § 3º, da Lei nº 8.213/91, desde que fundada em elementos que evidenciem o exercício da atividade laborativa na função e períodos alegados na ação previdenciária, ainda que o INSS não tenha integrado a respectiva lide.
2. Precedentes.
3. Recurso conhecido e improvido.
(STJ, Resp 463570/PR, Sexta Turma, Rel. Min. Paulo Gallotti, DJU 02/06/2003, p. 362)
Ainda nesse sentido, julgado desta Corte:
EMBARGOS INFRINGENTES. PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO NA JUSTIÇA DO TRABALHO. REQUISITOS.
1. É viável o reconhecimento do vínculo laboral de sentença proferida em sede de reclamatória trabalhista, malgrado o INSS não tenha participado da contenda laboral, desde que, naquele feito, se verifiquem elementos suficientes que afastem a possibilidade de sua propositura meramente para fins previdenciários, dentre os quais se destaca a contemporaneidade do ajuizamento, a ausência de acordo entre empregado e empregador, a confecção de prova pericial e a não prescrição das verbas indenizatórias.
2. Embargos infringentes desprovidos para manter a prevalência do voto condutor do acórdão.
(TRF, 4ª Região, Embargos Infringentes em AC nº 95.04.13032-1/RS, Terceira Seção, Rel. João Batista Pinto Silveira, DJU de 01/03/2006).
No presente caso, conforme se extrai dos documentos acostados, a revisão dos salários de contribuição se encontra respaldado em prova material, que demonstraram o direito trabalhista reconhecido e os reflexos financeiros na remuneração da parte autora.
Não vislumbro, no caso, que a lide trabalhista tenha sido instaurada com a finalidade desvirtuada de obter vantagem perante a Autarquia Previdenciária. O autor valeu-se da reclamatória Trabalhista para ter reconhecida a relação de emprego efetiva e a remuneração a que fazia jus.
Transitando em julgado a decisão de mérito proferida na lide trabalhista, surgem como consequência o direito de o empregado ver computado o tempo de serviço correspondente ao vínculo empregatício devidamente reconhecido e sobre o qual incidiu a contribuição previdenciária.
Não se trata de estender a coisa julgada a quem não foi parte, mas reconhecer a eficácia natural do provimento judicial que reconheceu o vínculo empregatício e determinou o pagamento dos débitos previdenciários.
Dessa forma, os valores mensais das diferenças salariais reconhecidos à parte autora nas reclamatórias trabalhistas transitadas em julgado devem ser acrescidos aos respectivos salários-de-contribuição do período básico de cálculo, implicando na realização de cálculo do salário-de-benefício e, via de conseqüência, da renda mensal inicial do benefício.
Com efeito, verifico que, no caso sub judice, poderá haver efeitos financeiros no valor percebido pela parte autora, mas os valores dos salários-de-contribuição devem ficar limitados ao teto previdenciário vigente nas respectivas competências.
Tais verbas devem ser agregadas aos salários-de-contribuição dos meses do período básico de cálculo a que corresponderem, desde que, por força de lei, ou por sua natureza, elas integrem tais salários-de-contribuição, isto é, desde que: a) não se trate, por exemplo, de verbas atinentes ao FGTS; b) elas não estejam legalmente excluídas do cálculo do salário-de-benefício, como sucede, por exemplo, com o décimo-terceiro salário (artigo 28, § 7º, da Lei n.º 8.212/91, na redação dada pela Lei n.º 8.870/94; artigo 29, § 3º, da Lei n.º 8.213/91, na redação dada pela Lei n.º 8.870/94); c) elas não estejam legalmente excluídas do valor do salário-de-contribuição, como sucede com as verbas mencionadas no artigo 28, § 9º, da Lei n.º 8.212/91, com as alterações feitas pela Lei n.º 9.528/97, e pela Lei n.º 9.711/98; d) seja observado o limite máximo mensal (teto) do salário-de-contribuição (artigo 28, § 5º, da Lei n.º 8.212/91).
A parte autora obteve a condenação da Reclamada a lhe pagar verbas de natureza salarial, e conforme o art. 28, inciso I, da Lei nº 8.212/91, devem ser acrescidos ao salário-de-contribuição:
"Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)"
O direito às diferenças foi reconhecido por meio de sentença que julgou o exame do mérito, após oferecimento de contestação pela reclamada e instrução probatória considerada suficiente pela Justiça Laboral. Nesse caso, como a Justiça Trabalho tem competência constitucional para resolver sobre o vínculo de emprego e seus consectários, o INSS fica vinculado à decisão independentemente de ter participado do processo e até porque o reconhecimento de tais créditos gera contribuição previdenciária, como efetivamente ocorreu o recolhimento, sobre os valores entabulados no acordo para execução da reclamatória trabalhista.
Logo, as verbas de natureza salarial reconhecidas ao autor na reclamatória trabalhista transitada em julgado deve ser acrescido aos respectivos salários-de-contribuição do período básico de cálculo.
Destaco que a parte autora era segurado empregado, não sendo o responsável pelo pontual recolhimento das contribuições previdenciárias. O dever do recolhimento das contribuições previdenciárias, todavia, compete ao empregador, não podendo o trabalhador sofrer subtração dos seus direitos previdenciários pela desídia ou, talvez, má-fé de seu patrão, que é o verdadeiro responsável tributário. Não é outro o regramento trazido pela Lei nº 8.212/91, que trata do custeio do Regime Geral de Previdência Social:
Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas:
I - a empresa é obrigada a:
arrecadar as contribuições do segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração.
Considerando que cabe ao empregador efetuar o desconto e o recolhimento das contribuições previdenciárias do empregado, deverá o INSS efetuar a revisão dos salários-de-contribuição, considerando o reconhecimento das remunerações/adicionais/gratificações de natureza salarial obtidas em sentença trabalhista, revisando o salário-de-contribuição que orientou o cálculo do benefício previdenciário de que é titular, limitado ao teto previdenciário.
DIREITO À APOSENTADORIA E FORMA DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO
O direito à aposentadoria antes da Emenda Constitucional nº 20/98 surgia para o segurado homem com 30 anos de serviço e para a mulher com 25 anos, eis que prevista a possibilidade de concessão do benefício de forma proporcional. Com o advento da referida emenda, ocorreram grandes mudanças nas regras de concessão da aposentação. Porém, o art. 3º da inovação constitucional assegurou a concessão de aposentadoria e pensão, a qualquer tempo, aos segurados do RGPS, bem como aos seus dependentes, que, até a data da publicação da Emenda, tenham cumprido os requisitos para a obtenção destes benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.
Da mesma forma, a Lei 9.876/99 que mudou o cálculo do valor do salário-de-benefício, instituindo o fator previdenciário, determinou em seu art. 6° que o segurado que até o dia anterior à data de publicação da Lei tenha cumprido os requisitos para a concessão de benefício teria o cálculo da sua renda mensal inicial segundo as regras até então vigentes. Dessa forma, a aquisição do direito à concessão da aposentadoria possui três marcos aquisitivos, nos quais se verifica a situação do segurado nesses momentos, calculando-se o coeficiente da renda mensal inicial, de acordo com o tempo de serviço do segurado em cada um desses momentos. Significa que o segurado, para ter aplicado à sua aposentadoria a forma de cálculo do salário-de-benefício de acordo com a EC nº 20/98 ou Lei nº 9.876/99, não poderá contar tempo posterior às respectivas datas dessas normas, para o aumento de coeficiente de cálculo.
Nesse diapasão, com base no respeito ao direito adquirido, pode-se resumir a situação dos segurados, conforme o implemento dos requisitos para aposentadoria e o método de cálculo de seus benefícios da seguinte forma:
Situação 1 - Direito adquirido até a EC 20/98
1.1 Aposentadoria Integral: 30 anos de serviço (mulheres) / 35 anos de serviço (homens) / 100% da média dos 36 últimos salários-de-contribuição, encontrados nos 48 meses antes de 15/12/1998, de acordo com o art. 202, II da CF/88, antes EC 20/98 c/c redação original do art. 29 e 53 da lei 8.213/91
1.2 Aposentadoria proporcional: 25 anos de serviço (mulheres) / 30 anos de serviço (homens) / 70 % da média dos 36 últimos salários-de-contribuição, encontrados nos 48 meses antes de 15/12/1998 + 6% a cada ano adicional até essa data, como determina o art. 202, §1º da CF/88, antes da EC 20/98 c/c redação original do art. 29 e 53 da Lei 8.213/91
Situação 2 - Direito adquirido até a Lei 9.876/99
2.1 Aposentadoria Integral: 30 anos de serviço (mulheres) / 35 anos de serviço (homens) / 100% da média dos 36 últimos salários-de-contribuição, encontrados nos 48 meses antes de 28/11/1999, conforme o art. 201, § 7º da CF/88, com redação dada pela EC 20/98 c/c redação original do art. 29 e 53 da lei 8.213/91
2.2 Aposentadoria proporcional: para os segurados já vinculados ao RGPS antes de 15/12/1998 (EC 20/98) / 25 anos de serviço e idade de 48 anos (mulheres) / 30 anos de serviço e idade de 53 anos (homens) + 40% do tempo faltante até 15/12/98 (pedágio) / 70% da média dos 36 últimos salários-de-contribuição, encontrados nos 48 meses antes de 28/11/1999, + 5% a cada ano adicional até essa data, com fundamento no art. 9º, § 1º, inc. I e II da EC 20/98 c/c redação original do art. 29 da lei 8.213/91
Situação 3 - Direito adquirido após a Lei 9.876/99
3.1 Aposentadoria Integral: 30 anos de serviço (mulheres) / 35 anos de serviço (homens) / 100% da média dos 80% maiores salários-de-contribuição desde julho de 94 com fator previdenciário, de acordo com o art. 201, § 7º da CF/88, com redação dada pela EC 20/98 c/c art. 29 da lei 8.213/91, redação dada pela lei 9.876/99, e art. 53 da Lei 8.213/91 e art. 39, IV do Decreto 3.048/99
3.2 Aposentadoria Proporcional: para os segurados já vinculados ao RGPS antes de 15/12/1998 (EC 20/98) / 25 anos e idade de 48 anos (mulheres) / 30 anos e idade de 53 anos (homens) + 40% do tempo faltante até 15/12/98 (pedágio) / 70% da média dos 80% maiores salários-de-contribuição desde julho de 94 com fator previdenciário + 5% a cada ano adicional, conforme o art. 9º, § 1º, inc. I e II da EC 20/98 c/c art. 3º da lei 9.876/99
No caso, somando-se o acréscimo resultante da conversão de tempo especial em comum determinada nestes autos (06 anos, 05 meses e 14 dias) com o tempo considerado pela Autarquia quando da concessão do NB 105.000.857-7 (30 anos, 02 meses e 29 dias), ter-se-ia o tempo de serviço/contribuição, a ser computado para aposentadoria por tempo de contribuição até a DER, um total de 36 anos e 08 meses e 13 dias. Desse modo, tem-se que a RMI da prestação deverá ser recalculada, aplicando-se o coeficiente de 100% (cem por cento) sobre o salário-de-benefício (aposentadoria integral). Saliente-se, ainda, que na hipótese dos autos não há que se falar em aplicação do fator previdenciário, visto que a DIB é anterior à vigência da Lei nº 9.876/99.
No caso concreto, tendo em vista que o pedido da parte autora é referente ao pedido administrativo de 14/09/1998 (Evento 43), devem ser aplicadas as normas previdenciárias anteriores a EC 20/98, já citadas.
Outrossim, tem-se que merece acolhida a pretensão autoral no que tange ao recálculo da RMI do NB 105.000.857-7 mediante o cômputo dos salários-de-contribuição reconhecidos na reclamatória trabalhista nº 00985.921/96-0.
Quanto a revisão da Renda Mensal Inicial decorrente do acréscimo do tempo de serviço comum gerado pela conversão do tempo de serviço especial reconhecido, o termo inicial da revisão do benefício deve ser fixado na data da entrada do requerimento administrativo (19/02/1998), na forma do art. 54 c/c o art. 49, ambos da Lei 8.213/91. Com relação ao termo inicial dos efeitos financeiros da revisão, a jurisprudência pacífica desta Corte é no sentido de que deve retroagir à data da concessão do benefício. Quanto a revisão dos salários-de-contribuição face a procedência da reclamatória trabalhista que reconheceu o cabimento de verbas salariais, a sua incidência para apuração da RMI, deve ocorrer a partir do pedido de revisão que ocorreu em 16/01/2008.
JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA
A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada conforme segue:
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);
- otn (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);
- inpc (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);
- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);
- inpc (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);
- igp-di (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);
- inpc (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).
A partir do julgamento definitivo do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE (Tema 810), pelo Supremo Tribunal Federal, em 20/9/2017, restou superada a controvérsia acerca dos índices de juros moratórios e correção monetária a serem adotados no cálculo das parcelas previdenciárias pretéritas devidas pela Autarquia Previdenciária.
Em síntese, decidiu a Corte Suprema que nas demandas previdenciárias (relações jurídicas de natureza não-tributária) o índice de correção monetária para atualização das condenações impostas à Fazenda Pública deve ser o Índice de Preços ao Consumidor Amplo - Especial (IPCA-E), considerado mais adequado para capturar a variação de preços da economia e recompor o valor do débito desde a data fixada na sentença até o efetivo pagamento final, inclusive para os precatórios. Decidiu ainda, quanto aos juros de mora, que se deve utilizar o índice de remuneração da caderneta de poupança, na forma do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.
Ainda que não haja acórdão publicado do referido julgamento, conforme entendimento do próprio Supremo Tribunal Federal, a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 993.773 AgR-ED/RS, Relator Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 29/8/2017).
Portanto, o cálculo das parcelas devidas deve ser definitivamente alinhado aos critérios de juros e correção monetária determinados pelo STF a partir da vigência da Lei n. 11.960/09.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Quanto a verba honorária, tendo em vista a sucumbência mínima da parte autora, tenho que deverá ser suportada unicamente pelo INSS. Com efeito, pelo provimento final da demanda, foi vencida em maior parte o INSS, o que se afeiçoa ao entendimento da Corte durante a vigência do CPC/73 em vigor na publicação da Sentença. Dessa monta:
"Dada a insignificância da sucumbência da parte autora (art. 21, parágrafo único, do Código de Processo Civil), condeno o INSS ao pagamento das despesas processuais e de honorários de advogado arbitrados em 10% (dez por cento) do montante da condenação (parcelas/diferenças vencidas até a Sentença),conforme as diretrizes das Súmulas 111 do STJ e Sumula n. 76 do Eg. TRF da 4ª Região, considerando para tanto os critérios elencados nas alíneas do art. 20, § 3º, do CPC (grau de zelo, lugar de prestação do serviço, a natureza e importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado) "
CUSTAS PROCESSUAIS
O INSS é isento do pagamento no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
DO PREQUESTIONAMENTO
Os fundamentos para o julgamento do feito trazem nas suas razões de decidir a apreciação dos dispositivos citados, utilizando precedentes jurisprudenciais, elementos jurídicos e de fato que justificam o pronunciamento jurisdicional final. Ademais, nos termos do § 2º do art. 489 do CPC/2015, "A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé". Assim, para possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos em que fundamentado o voto.
TUTELA ESPECÍFICA
O CPC/2015 aprimorou a eficácia mandamental das decisões que tratam de obrigações de fazer e não fazer e reafirmou o papel da tutela específica. Enquanto o art. 497 do CPC/2015 trata da tutela específica, ainda na fase cognitiva, o art. 536 do CPC/2015 reafirma a prevalência da tutela específica na fase de cumprimento da sentença. Ainda, os recursos especial e extraordinário, aos quais está submetida a decisão em segunda instância, não possuem efeito suspensivo, de modo que a efetivação do direito reconhecido pelo tribunal é a prática mais adequada ao previsto nas regras processuais civis. Assim, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação/revisão do benefício da parte autora (NB 105.000.857-7), a ser efetivada em 45 dias.
CONCLUSÃO
Reformada em parte a Sentença, mantendo o reconhecimento do tempo de serviço especial para fins e revisão da Renda Mensal Inicial, e também admitindo a revisão dos salários de contribuição para que sejam acrescidos de verbas salariais, majorando o valor do benefício, limitado ao teto previdenciário. A atualização monetária e juros foram retificados para que sejam adequados ao julgamento do STF.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por negar provimento ao Apelo do INSS, dar parcial provimento à remessa oficial, dar provimento ao Apelo da parte autora, e determinar o cumprimento imediato do acórdão.
EZIO TEIXEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por EZIO TEIXEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9202101v26 e, se solicitado, do código CRC 70F7FB73. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Ezio Teixeira |
| Data e Hora: | 12/11/2017 12:31 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 07/11/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5007645-66.2011.4.04.7110/RS
ORIGEM: RS 50076456620114047110
RELATOR | : | Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA |
PRESIDENTE | : | Luiz Carlos Canalli |
PROCURADOR | : | Dr. Flávio Augusto de Andrade Strapason |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | VALTER RAIMUNDO DA COSTA |
ADVOGADO | : | GABRIEL DORNELLES MARCOLIN |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/11/2017, na seqüência 154, disponibilizada no DE de 19/10/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, DAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA |
: | Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLEVE KRAVETZ | |
: | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
| Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9235163v1 e, se solicitado, do código CRC 8040EDCA. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Lídice Peña Thomaz |
| Data e Hora: | 08/11/2017 13:01 |
