PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. INTERESSE DE AGIR. ACP Nº 0002320-59. 2012. 4. 03. 6183. REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL. APLICAÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer parcialmente da apelação e da remessa necessária e, nessa extensão, negar-lhes provimento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Erotilde do Nascimento Gonçalves ajuizou, em 28-03-2014, a presente ação contra o INSS, objetivando a revisão do cálculo da RMI de seus benefícios previdenciários por incapacidade (NB 508.188.483-5, aposentadoria por invalidez com DIB em 01-09-2003, e NB 508.135.098-9, auxílio-doença com DIB em 08-08-2003 e DCB em 31-08-2003), mediante a aplicação do critério estabelecido pelo art. 29, II, da Lei 8.213/91.

O Juízo de origem, em sentença publicada em 26-05-2015, julgou extinto o feito, sem resolução de mérito, por falta de interesse de agir, quanto ao pedido de implantação de nova renda mensal dos NBs 508.188.483-5 508.135.098-9, e, afastando a prejudicial de prescrição, julgou parcialmente procedente o pedido, para declarar devido o recálculo do salário de benefício dos NBs 508.188.483-5 e 508.135.098-9, considerando, para tanto, a média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo. Condenou o réu a pagar à autora a quantia apurada a título de diferenças vencidas decorrentes da revisão administrativa operada nos benefícios, abatendo os valores pagos na competência de 03/2013, com correção monetária e juros de mora, bem como ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas (Súmulas nº 111/STJ e nº 76/TRF4).

Em suas razões, o INSS alegou falta de interesse de agir, inadequação da via eleita e incompetência do juízo, porquanto a presente ação busca o recebimento de crédito oriundo de decisão com trânsito em julgado na ACP nº 0002320-59.2012.4.03.6183/SP. Disse que os termos da transação efetuada naquela ação, o status jurídico das partes que a formularam em conjunto, e a homologação pelo órgão judicial obstam o ajuizamento individual de demandas que visam a obter o mesmo bem jurídico, e que pretendem antecipar a ordem de pagamentos estabelecida na transação. Aduziu que o acordo em ação civil pública faz coisa julgada erga omnes. Sustentou, ainda, a decadência e a prescrição das parcelas anteriores aos cinco anos que precedem o ajuizamento da ação, e não a contar do Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS. Defendeu, por fim, a aplicabilidade da Lei 11.960/2009 quanto à correção monetária e juros moratórios.

Com contrarrazões, e por força de remessa necessária, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

Nos termos do artigo 14 do novo CPC, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

O intuito do legislador foi salvaguardar os atos já praticados, perfeitos e acabados, aplicando-se a nova lei processual com efeitos prospectivos.

Nesse sentido, quando publicada, a sentença destes autos estava sujeita a reexame obrigatório.

A superveniência dos novos parâmetros para remessa necessária (NCPC, art. 496, § 3º), entretanto, permitiria a interpretação de que houve fato superveniente à remessa, que suprimiu o interesse da Fazenda Pública em ver reexaminadas sentenças que a houvessem condenado ou garantido proveito econômico à outra parte em valores correspondentes a até mil salários mínimos. Inexistindo o interesse, por força da sobrevinda dos novos parâmetros, não haveria condição (interesse) para o conhecimento da remessa.

No entanto, em precedente sucessivamente repetido, o STJ assentou que a lei vigente à época da prolação da decisão recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, rel. Min. Teori Zavascki).

Nesses termos, em atenção ao precedente citado, impõe-se que a possibilidade de conhecimento da remessa necessária das sentenças anteriores à mudança processual observe os parâmetros do CPC de 1973.

No caso dos autos, o valor do proveito econômico, além não registrado na sentença, não é desde logo estimável, para efeitos de avaliação quanto ao cabimento da remessa necessária.

Assim, conheço da remessa oficial.

O INSS alega falta de interesse de agir, inadequação da via eleita e incompetência do juízo, porquanto a presente ação busca o recebimento de crédito oriundo de decisão com trânsito em julgado na ACP nº 0002320-59.2012.4.03.6183/SP.

Entretanto, não constitui óbice à propositura da ação individual a existência de Ação Civil Pública, conforme se extrai da interpretação conjunta do disposto no art. 21 da Lei nº 7.347/85 c/c o art. 81 da Lei nº 8.078/90. Não há falar, portanto, em ausência de interesse de agir à causa do anterior ajuizamento de ACP, tampouco sendo necessária a suspensão do processo até o trânsito em julgado da sentença proferida naquela ação.

Ademais, no acordo celebrado na ação civil pública em comento o INSS comprometeu-se a pagar a todos os segurados as diferenças oriundas da revisão dos benefícios de forma escalonada, segundo cronograma fixado com base na idade dos segurados e valor dos atrasados, considerando, ainda, se o benefício encontra-se ativo ou cessado/suspenso.

Assim, a decisão tomada naquele feito não pode prejudicar a iniciativa individual da parte autora, que não está obrigada a aceitar um parcelamento que não foi por ela pessoalmente acordado.

Na esteira desse entendimento, julgado desta Corte afirmando que a revisão administrativa do benefício em momento posterior à DIB, amparada em decisão proferida em ACP, não retira o interesse de agir do segurado de ingressar com ação individual para buscar a consolidação do seu direito e o pagamento das parcelas atrasadas, cabendo assegurar-se, entretanto, o direito à dedução, pelo INSS, das parcelas porventura recebidas administrativamente. (TRF4, AC Nº 0017735-19.2013.404.9999, Rel. Juiz Federal Luiz Antonio Bonat, D.E. 11/11/2015).

Rejeitadas as preliminares, sigo no exame das demais questões.

A propósito do cálculo dos benefícios por incapacidade concedidos na vigência da Lei 9.876/99, a autarquia previdenciária editou o Memorando Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15-04-2010, que determinou a revisão administrativa dos benefícios de acordo com o art. 29, II, da Lei nº 8.213/91, implicando efetivo reconhecimento do direito dos segurados, pois expressamente estabeleceu que "são passíveis de revisão os benefícios por incapacidade e pensões derivadas destes, assim como as não precedidas, com DIB a partir de 29/11/1999, em que, no Período Básico de Cálculo - PBC, foram considerados 100% (cem por cento) dos salários-de-contribuição, cabendo revisá-los para que sejam considerados somente os 80% (oitenta por cento) maiores salários-de-contribuição."

Diante do reconhecimento do direito por meio do referido Memorando-Circular-Conjunto, de 15-04-2010, a decadência deve ser contada a partir desta data. Nesse sentido:

Na hipótese, portanto, não há decadência.

Assim estabelecia o artigo 32 do Decreto nº 3.048/99, na redação que lhe foi dada pelo Decreto nº 3.265/99, editado por força do advento da Lei nº 9.876/99 (Lei do Fator Previdenciário):

 

 

Já o Decreto nº 5.545/05 conferiu ao artigo 32 do Decreto nº 3.048/99 a seguinte redação:

 

Posteriormente, o Decreto nº 6.939/09 alterou novamente o artigo 32 do Decreto nº 3.048/99, passando, ainda, a dispor sobre a matéria em seu artigo 188-A.

 A restrição no cálculo da RMI do auxílio-doença que foi determinada pelos Decretos nº 3.265/99 e nº 5.545/05 não possuía base legal. Mais do que isso, contrariava a legislação previdenciária, em especial, o artigo 29, II, da Lei nº 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 9.876/99. 

Assim estabelece o artigo 29 da Lei nº 8.213/91:

 

 

Diz o art. 18 da Lei 8.213/91 acima referido:

 

Percebe-se, assim, ser destituído de fundamento legal o critério utilizado pelo INSS. 

Com efeito, a legislação de regência não estabelece qualquer restrição no que se refere aos benefícios por incapacidade, quanto a um número mínimo de contribuições para permitir a seleção das maiores contribuições correspondentes a 80% (oitenta por cento) dos maiores salários-de-contribuição. Se a Lei assim não estabelece, obviamente o ato administrativo normativo, que não pode criar, restringir ou extinguir direitos, não pode determinar nesse sentido, já que se destina apenas a viabilizar o correto cumprimento da legislação.

Nesse sentido, o próprio INSS, por meio do Memorando-Circular nº 28/INSS/DIRBEN, de 17/09/2010, acabou por reconhecer o pedido formulado pela parte autora, nos seguintes termos:

 

A corroborar esse entendimento, reproduzo as seguintes decisões desta Corte:

 

Não pairam dúvidas, portanto, acerca do direito da parte autora, reconhecido administrativa, legal e pretorianamente, devendo ser julgado procedente o pedido, no sentido de que a RMI deve ser calculada sobre a média aritmética de 80% dos maiores salários de contribuição de todo o período contributivo, sem limitação. 

Revisado o benefício de auxílio-doença convertido em aposentadoria por invalidez, tem-se que houve transferência do erro de cálculo do benefício anterior (foram aplicados os reflexos do benefício de auxílio-doença referido, onde o cálculo deveria ter ocorrido na forma do art. 29, II, da Lei 8.213/91), devendo este último também ser revisado.

Isso porque o salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal inicial do auxílio-doença, devidamente reajustado até a data de concessão da aposentadoria, é a base de cálculo do benefício de aposentadoria por invalidez, acrescendo sobre a renda mensal paga no mês precedente à concessão da aposentadoria apenas os 9% da mutação da alíquota de 91% para 100% pertinente para a espécie de benefício de aposentadoria por invalidez na forma do art. 44 da Lei 8.213/1991 e disposição contida no art. 36 do Decreto 3.048/1999, in verbis:

 

Especificamente sobre a questão de direito que enseja o pedido de revisão, embora já tenha havido reconhecimento da administração quanto à sua necessidade, o pagamento das diferenças não se fez como consequência direta.

Nos autos da ação civil pública nº 00023205920124036183, que tramitou perante a 2ª Vara Previdenciária da Subseção Judiciária da capital paulista, foi homologado acordo relativo à matéria ora em análise. Por este acordo, firmado pelo SINDNAPI, pelo Ministério Público Federal e pelo INSS, o ente previdenciário comprometeu-se a pagar a todos os segurados as diferenças oriundas da revisão dos benefícios de forma escalonada, segundo cronograma fixado com base na idade dos segurados e valor dos atrasados, considerando, ainda, se o benefício encontra-se ativo ou cessado/suspenso.

Assim ficou convencionado o pagamento das parcelas não prescritas:

 

Não obstante tenha o INSS realizado transação na referida ação civil pública, abarcando a revisão de todos os benefícios por incapacidade na forma do art. 29, inciso II, da Lei n. 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 9.876/99, não houve pagamento dos atrasados.

O acordo celebrado em ação civil pública para revisão da RMI não inviabiliza o direito subjetivo do segurado de propor ação judicial visando à obtenção de seu direito reclamado, já que as ações coletivas não impedem o ajuizamento das ações individuais.

Na esteira desse entendimento, julgado desta Corte afirmando que a revisão administrativa do benefício em momento posterior à DIB, amparada em decisão proferida em ACP, não retira o interesse de agir do segurado de ingressar com ação individual para buscar a consolidação do seu direito e o pagamento das parcelas atrasadas, cabendo assegurar-se, entretanto, o direito à dedução, pelo INSS, das parcelas porventura recebidas administrativamente. (TRF4, AC Nº 0017735-19.2013.404.9999, 5ª Turma, Rel. Juiz Federal Luiz Antonio Bonat, por unanimidade, D.E. 11/11/2015).

A revisão administrativa do benefício não retira o interesse de agir do segurado de ingressar com ação individual para buscar a consolidação do seu direito e o pagamento das parcelas atrasadas, não ficando obrigado a sujeitar-se ao calendário imposto pelo INSS.

Assim, subsiste o interesse da parte autora quanto ao pagamento das diferenças advindas da revisão do benefício, devendo ser condenado o INSS a pagá-las, na forma da fundamentação supra.

Prescrição  

Em se tratando de benefício previdenciário de prestação continuada, a prescrição não atinge o fundo de direito, mas somente os créditos relativos às parcelas vencidas há mais de cinco (5) anos da data do ajuizamento da demanda, consoante a iterativa jurisprudência dos Tribunais.

Ocorre que, como acima já afirmado, o Memorando-Circular Conjunto n.º 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15-04-2010, implicou efetivo reconhecimento do direito pelo INSS,  e interrompeu a prescrição quinquenal, com efeito desde sua edição, por se tratar de ato administrativo declaratório do direito do segurado, nos termos do art. 202, VI, do Código Civil, verbis:

 

Assim, a prescrição quinquenal, contada a partir de 15-04-2010, data da edição da norma regulamentar infralegal, atinge as parcelas anteriores a 15-04-2005.

 

Consectários. Juros moratórios e correção monetária.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida para a fase de cumprimento do julgado em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016, e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016).

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicadas a apelação e a remessa necessária no ponto.

 

Quanto aos honorários advocatícios, adoto o entendimento constante de precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp 556.741) no sentido de que a norma a reger a sucumbência é aquela vigente na data da publicação da sentença. Assim, para as sentenças publicadas ainda sob a égide do CPC de 1973, aplicável, quanto à sucumbência, aquele regramento.

Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (sentença ou acórdão), nos termos das Súmulas n.º 76 deste Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça. 

Ante o exposto, voto por conhecer parcialmente da apelação e da remessa necessária e, nessa extensão, negar-lhes provimento.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 13/09/2017, na seqüência 117, disponibilizada no DE de 22/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER PARCIALMENTE DA APELAÇÃO E DA REMESSA NECESSÁRIA E, NESSA EXTENSÃO, NEGAR-LHES PROVIMENTO.