APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5005355-71.2012.4.04.7101/RS
RELATORA | : | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO |
APELANTE | : | TELMO DA SILVA XAVIER |
ADVOGADO | : | FERNANDA ALMEIDA VALIATTI |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO PARA RECEBIMENTO DE NOVA APOSENTADORIA. REPERCUSSÃO GERAL.
De acordo com decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento, submetido à sistemática da repercussão geral, do RE nº 661.256/DF, No âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à 'desaposentação', sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do autor e dar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre/RS, 14 de dezembro de 2016.
Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8719375v4 e, se solicitado, do código CRC BAE035EB. | |
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APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5005355-71.2012.4.04.7101/RS
RELATORA | : | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO |
APELANTE | : | TELMO DA SILVA XAVIER |
ADVOGADO | : | FERNANDA ALMEIDA VALIATTI |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Telmo da Silva Xavier ajuizou, em 13/08/2012, a presente ação contra o INSS, pretendendo a revisão da aposentadoria por tempo de contribuição implantada em 01/12/2010, com DIB em 04/12/2007, por força da ação nº 2008.71.51.004843-5.
Argumentou que, como continuou vertendo contribuições ao sistema previdenciário no curso daquela ação, deve ser computado o tempo de contribuição entre a DER (31/10/2007) e a efetiva implantação do benefício (DIP em 01/12/2010), de modo a melhorar o valor da renda mensal.
A sentença julgou parcialmente procedente a ação, para declarar o direito do autor à renúncia ao benefício atualmente percebido e à concessão de nova aposentadoria que considere contribuições vertidas após 31/10/2007, mediante a devolução prévia dos valores recebidos em decorrência do antigo benefício. Considerando a sucumbência recíproca, determinou a compensação dos honorários advocatícios.
Em apelação, o autor alegou que, em se tratando de pedido de desaposentação, é desnecessário o prévio requerimento administrativo, que, ademais, fica suprido quando contestado o mérito da ação. Assim, pediu que seja analisada a averbação do período laborado após a aposentadoria. Alegou, ainda, que é não é devida a devolução dos valores recebidos para possibilitar a desaposentação.
O INSS, por sua vez, sustentou que o benefício foi implantado por força de decisão judicial, aplicando-se, assim, a eficácia preclusiva da coisa julgada. Ademais, o cômputo de contribuições após a aposentadoria é vedado pelo art. 18, §2º, da Lei 8.213/91.
Com contrarrazões do autor, subiram os autos para julgamento.
VOTO
Nos termos do art. 1.046 do Código de Processo Civil (CPC) em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei 5. 869, de 11 de janeiro de 1973.
Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este art. 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu art. 14.
Na inicial, o autor, que teve o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição concedido em decorrência de ação judicial, pediu sua revisão mediante o acréscimo do tempo de contribuição decorrido entre a DER (31/10/2007) e a DIP (01/12/2010).
A sentença assim apreciou o pedido:
O pedido veiculado pelo requerente na presente lide assemelha-se em parte à chamada 'desaposentação', bem como, também em parte, à 'reafirmação da DER'.
Na desaposentação, visa o segurado a desconstituição do atual benefício e, ato contínuo, a constituição de um novo, mais vantajoso, com novo cálculo do salário de benefício, mediante o cômputo do tempo de serviço/contribuição posterior à DER.
Noutro giro, em sede administrativa, a reafirmação da DER é aplicável, com base no art. 623 da Instrução Normativa INSS/PRES 45/2010 (constava no art. 460, § 10 da IN 20/2007):
Art. 623. Se por ocasião do despacho, for verificado que na DER o segurado não satisfazia as condições mínimas exigidas para a concessão do benefício pleiteado, mas que os completou em momento posterior ao pedido inicial, será dispensada nova habilitação, admitindo-se, apenas, a reafirmação da DER.
Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se a todas as situações que resultem em um benefício mais vantajoso ao segurado, desde que haja sua manifestação escrita.
Dos termos da inicial, fica claro que o pedido não se enquadra perfeitamente em nenhuma das duas hipóteses, primeiro porque o autor implementou os requisitos por ocasião da DER originária, não necessitando do cômputo de tempo posterior para a perfectibilização de seu direito. Segundo porque não há intenção expressa de renunciar ao benefício ora titularizado pelo autor, NB 143.472.541-0.
Todavia, entendo que a figura que mais se assemelha ao caso vertente corresponde à desaposentação, principalmente porque, caso acolhidas as razões do autor, necessariamente será computado o tempo de contribuição posterior a DER (DIB) e laborado até a DIP, com nova formação de período básico de cálculo.
Sendo assim, passo à análise da desaposentação no caso vertente.
O instituto da desaposentação é amplamente aceito pela jurisprudência pátria. Tratando-se o benefício previdenciário de direito patrimonial, não há óbice para que o titular renuncie à prestação que percebe, especialmente quando se considera que teria direito a novo benefício em melhores condições.
No entanto, a pretensão de se desaposentar independentemente da indenização dos valores já recebidos encontra obstáculo no § 2º do artigo 18 da Lei 8.213/91.
Desse modo, impõe-se ressaltar que o recolhimento de contribuições pelo autor, mesmo quando já estava no gozo de benefício, não lhe garante qualquer direito.
A Previdência Social é regida pelo princípio da solidariedade, não existindo relação direta entre contribuição e contraprestação. É, portanto, a Seguridade Social patrocinada por toda a sociedade, sendo o princípio da solidariedade contributiva fundado no artigo 195 da Constituição Federal de 1988.
Portanto, a reutilização do tempo de serviço já aproveitado para concessão de benefício previdenciário somente será viável quando a renúncia apresentar efeitos ex tunc, isto é, com o retorno do beneficiário à situação anterior, mediante devolução dos valores já recebidos.
Inaplicável ao caso o princípio da irrepetibilidade das verbas de natureza alimentar, na medida em que se está diante de renúncia ao benefício, por opção do próprio segurado, com o objetivo de receber benefício superior.
O Colendo Tribunal Regional Federal da 4ª Região em reiteradas decisões vem se posicionando no sentido de que a chamada desaposentação não prescinde da restituição das quantias percebidas no benefício cuja renúncia é requerida:
(...)
Desta feita, é imperioso que seja o pedido parcialmente acolhido tão somente para declarar o direito do autor de renunciar à aposentadoria, com indenização das prestações já recebidas, a fim de obter novo benefício que considere as contribuições vertidas após a aposentação.
Em apelação, o autor requereu que seja analisada a averbação do período laborado após a aposentadoria e afastada a exigência de devolução dos valores recebidos para possibilitar a desaposentação, e o INSS que seja reconhecida a coisa julgada e a vedação do cômputo de contribuições após a aposentadoria.
A coisa julgada foi adequadamente afastada na sentença ao argumento de que a despeito da identidade de partes, a causa de pedir das duas demandas é diferente, uma vez que na presente ação o que o autor pretende, na verdade, é o cômputo do tempo de serviço laborado entre a DER (data de entrada do requerimento administrativo) e a DIP (data de início do pagamento), uma vez decorrido significativo lapso temporal entre as referidas datas.
De outra sorte, porém, a decisão comporta reforma quanto ao reconhecimento do direito à renúncia ao benefício previdenciário percebido.
As Turmas integrantes da 3ª Seção desta Corte vinham reiteradamente decidindo pela possibilidade da renúncia ao benefício previdenciário para efeitos de averbação desse tempo em regime diverso, ou, ainda, para fins de requerimento de aposentadoria mais vantajosa no próprio Regime Geral, com o cômputo do tempo laborado após a primeira inativação, com fundamento no entendimento, até então consolidado na jurisprudência, inclusive no Superior Tribunal de Justiça (v. g. REsp 310884/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, D.J. 26/09/2005; AgRg no REsp nº 497683/PE, / Rel. Min. Gilson Dipp, D.J. 04/08/2003; RMS nº 14624/RS, Rel. Min. Hélio Qualia Barbosa, D.J. 15/08/2005), de que a aposentadoria seria um direito patrimonial disponível, passível, portanto, de renúncia, a qual, tendo por finalidade a obtenção de situação previdenciária mais vantajosa, antes de afrontar os atributos de irreversibilidade e irrenunciabilidade do ato concessório da aposentadoria, atenderia à própria natureza desse direito. Caracterizada a disponibilidade do direito, a aceitação da outra parte envolvida na relação jurídica, no caso o INSS, seria desnecessária, e somente a existência de vedação legal poderia impedir o segurado de exercer seu direito de gozar ou não do benefício.
Todavia, na data de 26/10/2016, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema 503 da repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 661.256/DF, por maioria de votos, deu provimento ao recurso do INSS, e, em 27/10/2016, fixou tese nos seguintes termos:
No âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à 'desaposentação', sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91.
O julgamento foi publicado no Informativo nº 63, de outubro/2016.
Em resumo da decisão constante do site daquele Tribunal, assim consta:
STF considera inviável recálculo de aposentadoria por desaposentação sem previsão em lei
O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão nesta quarta-feira (26), considerou inviável o recálculo do valor da aposentadoria por meio da chamada desaposentação. Por maioria de votos, os ministros entenderam que apenas por meio de lei é possível fixar critérios para que os benefícios sejam recalculados com base em novas contribuições decorrentes da permanência ou volta do trabalhador ao mercado de trabalho após concessão da aposentadoria. A tese a ser fixada para efeito da repercussão geral deverá ser votada no início da sessão plenária desta quinta-feira (27). Foram julgados sobre o tema os Recursos Extraordinários (RE) 381367, de relatoria do ministro Marco Aurélio, 661256, com repercussão geral, e 827833, ambos de relatoria do ministro Luís Roberto Barroso. Prevaleceu o entendimento do ministro Dias Toffoli, apresentado na sessão de 29 de outubro de 2014. Ele afirmou que, embora não exista vedação constitucional expressa à desaposentação, também não há previsão desse direito. O ministro Toffoli salientou que a Constituição Federal dispõe de forma clara e específica que compete à legislação ordinária estabelecer as hipóteses em que as contribuições previdenciárias repercutem diretamente no valor dos benefícios, como é o caso da desaposentação, que possibilitaria a obtenção de benefício de maior valor a partir de contribuições recolhidas após a concessão da aposentadoria. Na ocasião, foi acompanhado pelo ministro Teori Zavascki.
Ministra Rosa Weber
O julgamento foi retomado na sessão desta quarta-feira com o voto-vista da ministra Rosa Weber, que seguiu o entendimento do relator do Recurso Extraordinário (RE) 661256, ministro Luís Roberto Barroso, de que a legislação é omissa no que diz respeito à desaposentação. Na visão da ministra, não existe proibição legal expressa a que um aposentado do Regime Geral de Previdência Social (RGPS) que tenha continuado a trabalhar obtenha novo benefício, com base nas novas contribuições.
A ministra observou que a filiação à previdência social é um vínculo jurídico que gera direitos e obrigações recíprocas e as novas contribuições vertidas pelo aposentado, por sua continuidade ou retorno ao mercado de trabalho, devem ser consideradas para cálculo de novo benefício. "Não identifico no artigo 18, parágrafo 2º, da Lei 8.213/1991, vedação expressa à desaposentação, considerada a finalidade de, a partir do cômputo de novo período aquisitivo, obter mensalidade de aposentadoria de valor maior" afirmou.
Ministro Edson Fachin
O ministro Edson Fachin acompanhou a divergência aberta pelo ministro Dias Toffoli, dando provimento ao RE 661256 por entender que o STF não pode suplantar a atuação legislativa na proteção aos riscos previdenciários. Em seu entendimento, cabe ao legislador, ponderando sobre o equilíbrio financeiro e atuarial do RGPS, dispor sobre a possibilidade de revisão de cálculo de benefício de aposentadoria já concedido em razão de contribuições posteriores. O ministro Fachin destacou que a Constituição Federal consagra o princípio da solidariedade e estabelece que a Seguridade Social será financiada por toda sociedade, de forma direta e indireta. Ressaltou que o legislador constitucional, ao tratar da previdência social, dispôs que especificamente sobre os riscos que devem estar cobertos pelo RGPS, mas atribuiu ao legislador infraconstitucional a responsabilidade de fixar regras e critérios a serem observados para a concessão dos benefícios previdenciários.
Ministro Luís Roberto Barroso
Relator do RE 661256, o ministro Luís Roberto Barroso reafirmou o voto proferido por ele em outubro de 2014 quando deu provimento parcial ao recurso no sentido de considerar válido o instituto da desaposentação. Na sessão de hoje, ele aplicou a mesma conclusão ao RE 381367, de relatoria do ministro Marco Aurélio. Quanto ao Recurso Extraordinário 827833, o ministro Barroso reajustou o voto para negar provimento, ao entender que não há possibilidade de acumulação de duas aposentadorias pelo RGPS.
Ministro Luiz Fux
Para o ministro Luiz Fux, o instituto da desaposentação desvirtua a aposentadoria proporcional. "No meu modo de ver, trata-se de expediente absolutamente incompatível com o desiderato do constituinte reformador que, com a edição da Emenda Constitucional 20/1998, deixou claro seu intento de incentivar a postergação das aposentadorias", disse o ministro ao ressaltar que a contribuição de uma pessoa serve para ajudar toda a sociedade. Segundo ele, a obrigatoriedade visa preservar o atual sistema da seguridade e busca reforçar a ideia de solidariedade e moralidade pública, entre outras concepções. Dessa forma, o ministro Luiz Fux deu provimento aos Recursos Extraordinários (REs) 661256 e 827833 e negou provimento ao RE 381367.
Ministro Ricardo Lewandowski
O ministro Ricardo Lewandowski acompanhou a corrente vencida que reconheceu o direito do segurado à desaposentação. Segundo ele, diante da crise econômica pela qual passa o país, não é raro que o segurado da previdência se veja obrigado a retornar ao mercado de trabalho para complementar sua renda para sustentar a família. Para o ministro é legalmente possível ao segurado que retorna ao mercado de trabalho renunciar à sua primeira aposentadoria para obter uma nova aposentadoria mais vantajosa. "A aposentadoria, a meu ver, constitui um direito patrimonial, de caráter disponível, pelo que se mostra legítimo, segundo penso, o ato de renúncia unilateral ao benefício, que não depende de anuência do estado, no caso o INSS", concluiu.
Ministro Gilmar Mendes
O ministro Gilmar Mendes votou no sentido de negar o direito à desaposentação por entender que, se o segurado se aposenta precocemente e retorna ao mercado de trabalho por ato voluntário, não pode pretender a revisão do benefício, impondo um ônus ao sistema previdenciário, custeado pela coletividade. Para o ministro o artigo 18, parágrafo 2º, da Lei 8.213/1991, não deixa dúvida quanto à vedação da desaposentação no âmbito do ordenamento previdenciário brasileiro. "O dispositivo é explícito ao restringir as prestações da Previdência Social, na hipótese dos autos, ao salário-família e à reabilitação profissional", afirmou. Da mesma forma, segundo ele, o Decreto 3.048 é "cristalino" quanto à irreversibilidade e à irrenunciabilidade da aposentadoria por tempo de contribuição.
"Não se verifica, portanto, uma omissão normativa em relação ao tema em apreço. As normas existem e são expressas na vedação à renúncia da aposentadoria de modo a viabilizar a concessão de outro benefício com o cálculo majorado", disse o ministro, acrescentando que o conteúdo das normas está em consonância com preceitos adotados no sistema constitucional de Previdência Social, especificamente os princípios da solidariedade e do equilíbrio financeiro e atuarial da seguridade social. O ministro citou dados da Advocacia Geral da União de que um eventual reconhecimento do direito à desaposentação pelo STF teria impacto de R$ 1 bilhão por mês aos cofres da Previdência Social. Para ele, se a matéria deve ser revista, isso cabe ao Congresso Nacional, com base nos parâmetros que a Constituição Federal determina, e não ao Poder Judiciário.
Ministro Marco Aurélio
Em seu voto, o ministro Marco Aurélio manteve sua posição já proferida como relator do RE 381367, favorável à possibilidade de desaposentação, assegurado ainda ao contribuinte o direito ao recálculo dos proventos da aposentadoria após o período de retorno à atividade, adotando a mesma posição nos demais recursos.
Ministro Celso de Mello
O ministro Celso de Mello relembrou no início de seu voto a histórica afirmação pelo STF, em seus julgados sobre o Regime Geral da Previdência Social, dos postulados da solidariedade, universalidade, equidade e do equilíbrio financeiro e orçamentário. O parágrafo 5º do artigo 195 da Constituição estabelece a necessidade de existência de fonte de custeio para a criação ou ampliação de benefício, explicitando o princípio do equilíbrio atuarial. A alteração introduzida em 1997 na Lei 8.213/1991 previu explicitamente que o aposentado que permanecer em atividade não faz jus a prestação da previdência, exceto salário família e reabilitação profissional. Isso revelou a intenção do legislador, que deixou de autorizar um direito que poderia ser entendido pelo beneficiário como estabelecido. A lacuna antes existente na legislação quanto ao tema não implicaria, nesse caso, a existência do direito. "Esse tema se submete ao âmbito da própria reserva de parlamento, que deve estar subordinada ao domínio normativo da lei", afirmou.
Ministra Cármen Lúcia
Em seu voto, a presidente do STF, ministra Cármen Lúcia adotou a posição segundo a qual não há fundamento na legislação que justifique o direito à desaposentação. "Me parece que não há ausência de lei, embora essa seja matéria que possa ser alterada e tratada devidamente pelo legislador". A Lei 8.213/1991 trata da matéria, e o tema já foi projeto de lei, portanto, para a ministra, não houve ausência de tratamento da lei, apenas o tratamento não ocorreu na forma pretendida pelos beneficiários. Os preceitos legais adotados, por sua vez, são condizentes com os princípios da solidariedade e com a regra do equilíbrio atuarial.
Resultados Ao final, o Plenário, por maioria, negou provimento ao RE 381367, vencidos o ministro Marco Aurélio (relator), que o provia, e, em menor extensão, os ministros Rosa Weber, Luís Roberto Barroso e Ricardo Lewandowski, que o proviam parcialmente.
No RE 661256, com repercussão geral, o Plenário deu provimento ao recurso, por maioria, vencidos, em parte, os ministros Luís Roberto Barroso (relator), Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio.
Por fim, o RE 827833 foi provido, por maioria, vencidos a ministra Rosa Weber, o ministro Luís Roberto Barroso, que reajustou o voto, e os ministros Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, que negavam provimento ao recurso.
Assim, uma vez que o STF decidiu que não há direito à desaposentação para fins de concessão de novo benefício, a sentença merece reforma.
A ação, portanto, é improcedente, devendo o autor arcar com o pagamento dos honorários advocatícios, fixados em R$ 880,00, suspensa a exigibilidade por ser beneficiário da assistência judiciária gratuita (evento 20).
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do autor e dar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial.
Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 14/12/2016
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5005355-71.2012.4.04.7101/RS
ORIGEM: RS 50053557120124047101
RELATOR | : | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Eduardo Kurtz Lorenzoni |
APELANTE | : | TELMO DA SILVA XAVIER |
ADVOGADO | : | FERNANDA ALMEIDA VALIATTI |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/12/2016, na seqüência 1715, disponibilizada no DE de 29/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR E DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO |
VOTANTE(S) | : | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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