APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003989-34.2011.4.04.7100/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | NILTON CESAR DE ALMEIDA BUENO (Civilmente Incapaz - Art. 110, 8.213/91) |
: | ELIANA SOARES ALVES BUENO (Cônjuge, pai, mãe, tutor, curador ou herdeiro necessário) | |
ADVOGADO | : | JACQUELINE BIANCHI DA CRUZ SANTOS |
APELANTE | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. DESCONTO DE VALORES RELATIVOS A BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO PAGO A MAIOR. ERRO ADMINISTRATIVO. BOA-FÉ DO SEGURADO PRESUMIDA, TANTO MAIS PORQUE APONTADO COMO INCAPAZ PARA OS ATOS DA VIDA CIVIL.
O desconto dos valores pagos a maior pelo INSS em razão de erro administrativo se mostra ilegal quando recebidos de boa-fé, certo que, tendo em vista a natureza alimentar das referidas prestações, a jurisprudência pátria vem desacolhendo a tese da possibilidade de devolução desses valores. Tanto mais, como no caso, quando se trate de segurado apontado como incapaz para os atos da vida civil.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 27 de julho de 2016.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8330424v4 e, se solicitado, do código CRC 1BF774DB. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | João Batista Pinto Silveira |
| Data e Hora: | 01/08/2016 12:42 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003989-34.2011.4.04.7100/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | NILTON CESAR DE ALMEIDA BUENO (Civilmente Incapaz - Art. 110, 8.213/91) |
: | ELIANA SOARES ALVES BUENO (Cônjuge, pai, mãe, tutor, curador ou herdeiro necessário) | |
ADVOGADO | : | JACQUELINE BIANCHI DA CRUZ SANTOS |
APELANTE | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pela parte autora em face de sentença que julgou extinto o processo sem julgamento do mérito quanto a pedido de restituição do imposto de renda (por ilegitimidade passiva do INSS); afastou a preliminar de prescrição quinquenal das parcelas acaso devidas, suscitada pelo demandado; no mérito, julgou improcedentes os pedidos remanescentes e condenou a parte promovente em honorários advocatícios de sucumbência, fixados em dez por cento do valor atribuído à causa, monetariamente atualizado desde o ajuizamento. Concedida AJG. Sem custas.
Afirma a parte recorrente, em síntese, que, considerando o caráter alimentício dos proventos previdenciários, a irredutibilidade dos alimentos e a boa fé do apelante, deve ser reformada a sentença para anular "o ato administrativo ... determinando que o Apelado se abstenha de reduzir o valor da aposentadoria do Apelante e de realizar qualquer desconto em seu benefício a título de reposição ao erário", além de revisar "todos os cálculos de auxílio doença, aposentadoria por invalidez e revisão administrativa, bem como pagamentos dos proventos desde 29/07/2004, com observância das diretrizes legais, adotando os critérios instituídos pela Lei nº 9876/99 para elaboração dos cálculos, assim como aplicação dos entendimentos majoritários dos Tribunais Pátrios, com atualizações, aplicação de índices e coeficientes corretos e reajustes anuais desde a data da concessão do primeiro benefício". Suscita prequestionamento.
Não há contrarrazões.
Nesta Instância, o parecer do Ministério Público Federal é "pelo desprovimento do apelo, pois, presentes o contraditório e a ampla defesa na via administrativa, é possível que a Administração, constatada a irregularidade, reduza o benefício anteriormente concedido, pois o s recursos administrativos, como regra, não são recebidos no efeito suspensivo (art. 308 do Decreto 3.048/1999 e art. 61 da Lei 9.784/1999), não há necessidade do esgotamento da via para a redução do benefício, quando presentes indícios de irregularidade na concessão, e assegurados o contraditório e a ampla defesa".
É o relatório.
Solicito inclusão em Pauta.
VOTO
Cumpre conhecer o exato teor da sentença, na parte que interessa -
[...]
NILTON CESAR DE ALMEIDA BUENO ajuizou a presente Ação Ordinária contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, visando ... cessar a consignação dos descontos procedidos na renda mensal de seu benefício após a revisão administrativa, bem assim condená-lo restabelecer o montante anterior de sua renda mensal e a restituir os valores já descontados da mesma.
Alega que teve deferido benefício de auxílio-doença em 29-07-2004, tendo, posteriormente, sido convertida a prestação em aposentadoria por invalidez em 09-11-2007 e mantido o regular pagamento da prestação até a dezembro/2010, época a partir da qual a autarquia previdenciária, em procedimento de revisão interna do ato concessivo da prestação, concluiu pela existência de equívoco na apuração da RMI, tendo sido alterado o montante da renda mensal da aposentadoria, com descontos mensais a fim de restituir os valores recebidos a maior até a data da mencionada revisão. Refere, contudo, a impossibilidade de serem descontadas tais parcelas, visto que recebidas totalmente de boa-fé pelo segurado, que não deu causa ao equívoco que redundou no débito apurado. Ademais, considerando se tratar de verba de caráter alimentar, entende serem absolutamente irrepetíveis os montantes.
Requer a condenação do INSS a restabelecer o valor anterior da renda mensal inicial, cessando as consignações mensais e devolvendo, com juros e correção monetária, as parcelas descontadas de seu benefício. Postula, ainda, que '...havendo comprovação de que houve erro administrativo e incidência de imposto de renda a mais ou isenção, imperioso se faz a devolução dos mesmos com juros e correção monetária'. Junta documentos.
Em decisão liminar (evento 04), foi concedido o benefício da justiça gratuita e indeferida a antecipação da tutela jurisdicional.
Contra esta decisão, o autor interpôs agravo de instrumento perante o Egrégio TRF/4ª Região, tendo o Tribunal 'ad quem' dado provimento ao recurso.
Devidamente citado, o INSS apresentou contestação no prazo legal, alegando, em preliminar, a prescrição qüinqüenal das parcelas acaso devidas. No mérito, alega a improcedência do pedido, forte em que a Administração tem o poder-dever de rever seus atos quando eivados de irregularidades ou ilegalidades, hipótese em que se enquadra a situação do requerente, inclusive com a cobrança das parcelas indevidamente pagas ao segurado. Refere que o equívoco nos valores do benefício em manutenção fora constatado administrativamente, ensejando a possibilidade de desconto nos termos do artigo 115 da Lei nº 8.213/91.
Em réplica, o autor reprisa as teses expendidas na inicial.
Considerando a necessidade de apresentação do processo administrativo referente ao benefício da parte autora, o INSS foi intimado, em diversas oportunidades, a anexar tal documentação aos autos, tendo atendido, por fim, a determinação judicial.
Tendo em vista a alegada incapacidade do requerente para os atos da vida civil, foi determinada sua intimação para que indicasse pessoa que pudesse assumir o encargo de curador especial nos autos, oportunidade em que restou nomeada a Sra. ELIANA SOARES ALVES BUENO, esposa do postulante, que prestou o compromisso respectivo (evento 63).
Em petição anexada ao evento 74, o autor requereu a produção de prova médica pericial, o que restou indeferido, visto que desnecessário ao deslinde da questão posta nos autos.
Remetidos os autos ao Núcleo de Cálculos Judiciais para que fosse elaborado cálculo da renda mensal inicial efetivamente devida ao segurado, foi apresentada a conta do evento 78, da qual foi dada vista às partes.
Dada vista ao MPF, este renunciou ao prazo para promoção final (evento 85).
Não havendo provas a serem produzidas, vieram-me os autos conclusos para sentença.
É o relatório.
...
ILEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS - DESCONTO IMPOSTO DE RENDA
...
Com base em tais fundamentos, deve ser extinto o processo sem julgamento do mérito, em relação a tal pedido.
PRELIMINAR - PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL
Caracterizado o benefício previdenciário como de caráter eminentemente alimentar, constituindo obrigação periódica e de trato sucessivo, não admite ele a prescrição do fundo do direito, mas tão-somente das parcelas vencidas há mais de cinco anos, consoante já fixado pelo Superior Tribunal de Justiça na Súmula nº 85.
Por conseguinte, tendo sido ajuizado o feito em 07-02-2011, e os descontos procedidos na renda mensal do benefício da parte autora, cuja suspensão é pleiteada nestes autos, iniciado na competência janeiro/2011, não há quaisquer parcelas atingidas pela prescrição qüinqüenal.
Rejeito, pois, tal prefacial e passo a analisar o mérito.
RENDA MENSAL DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ DO AUTOR - REVISÃO PROCEDIDA PARA SANAR ERRO ADMINISTRATIVO
A autora pretende obter o cancelamento dos descontos procedidos na renda mensal de seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição a contar da competência janeiro/2011, bem assim a condenação da autarquia-ré a restabelecer a renda mensal paga anteriormente à revisão e a restituir integralmente os montantes que foram objeto de tal desconto.
Inicialmente, cumpre referir que não se operou a decadência do direito da Administração à revisão do ato concessivo da aposentadoria por invalidez do autor.
Isso porque a Administração Pública tem a faculdade de anular seus próprios atos quando eivados de vícios ou ilegalidades. Tenho que, não obstante efetivamente se presuma a regularidade dos atos administrativos praticados, sobretudo as concessões de aposentadorias e pensões, tal fato não impede o exercício do poder-dever da Administração Pública rever seus atos a fim de conformá-los à legalidade, assim considerada a interpretação que o Poder Público retira das normas jurídicas.
Não há falar em decadência da faculdade de a Administração Pública revisar o ato de concessão do benefício da autora, pois o prazo fatal previsto no artigo 54 da Lei nº 9.784/99 somente pode ser contado a partir da entrada em vigor dessa lei, não se tendo esgotado até a data em que o INSS iniciou o procedimento administrativo de revisão da aposentadoria da demandante (ano de 2010). Com efeito, tal prazo foi redimensionado em matéria previdenciária pela MP nº 138/03, que estabeleceu o lapso de 10 anos para a anulação dos 'atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis' aos segurados do RGPS (vide art. 103-A da Lei nº 8.213/91), ou seja, quando iniciado o curso do prazo qüinqüenal da Lei nº 9.784/99, adveio novo diploma ampliando o prazo para 10 anos.
Com relação à matéria enfocada, notável a lição do Exmo. Desembargador Federal Rômulo Pizzolatti, 'in verbis':
'Ao lado do tema da decadência do direito do beneficiário da Previdência Social à revisão do ato de concessão ou de negativa de benefício, assunto que vem de ser tratado, existe o da decadência do poder da Administração Previdenciária de anular os atos administrativos de que decorrem efeitos favoráveis aos destinatários, desde que tais atos estejam eivados de ilegalidades, seja por fraude, seja por erro administrativo (Súmula 473 do STF).
...
Agora, as hipóteses a considerar são as seguintes:
a) se o ato é anterior à publicação da Lei nº 9.784 (D.O.U. de 01.02.99), aplica-se o prazo decadencial de cinco anos nela previsto (art. 54), a partir da sua vigência, observado o termo inicial previsto em lei, mas, como seu termo final ocorrerá na vigência da MP nº 138 (D.O.U. de 20.11.2003), fica dilatado para dez (10) anos, conforme prevê a última norma, computando-se o tempo decorrido sob a Lei n.º 9.874.' (in 'A Decadência no Âmbito do Direito Previdenciário: Questões de Direito Intertemporal', Revista do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, ano 18, n. 65, 2007, pp.68-9).
No mesmo sentido inclina-se a jurisprudência do Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, conforme bem demonstra a ementa a seguir transcrita:
'PREVIDENCIÁRIO. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. CANCELAMENTO. LIMITES AO DESFAZIMENTO DE ATO CONCESSÓRIO POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
1. Há e sempre houve limites para a Administração rever atos de que decorram efeitos favoráveis para o particular, em especial aqueles referentes à concessão de benefício previdenciário.
2. O cancelamento de benefício previdenciário pressupõe devido processo legal, ampla defesa e contraditório.
3. A Administração não pode cancelar um benefício previdenciário com base em simples reavaliação de processo administrativo perfeito e acabado.
4. A Lei 6.309/75 previa em seu artigo 7º que os processos de interesse de beneficiários não poderiam ser revistos após 5 (cinco) anos, contados de sua decisão final, ficando dispensada a conservação da documentação respectiva além desse prazo. Assim, em se tratando de benefício deferido sob a égide da Lei 6.309/75, ou seja, até 14/05/92 (quando entrou em vigor a Lei 8.422, de 13/05/92, que em seu artigo 22 revogou a Lei 6.309/75), caso decorrido o prazo de cinco anos, inviável a revisão da situação, ressalvadas as hipóteses de fraude, pois esta não se consolida com o tempo
5. Segundo o Superior Tribunal de Justiça, para os benefícios deferidos antes do advento da Lei 9.784/99 o prazo de decadência deve ser contado a partir da data de início de vigência do referido Diploma, ou seja, 01/02/1999. Mesmo nestas situações, todavia, há necessidade de respeito ao princípio da segurança jurídica, à luz das circunstâncias do caso concreto.
6. Com o advento da lei 9.784/99 (art. 54), foi instituído expressamente prazo decadencial de cinco anos para desfazimento de atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários, incluídos os atos de concessão de benefício previdenciário.
7. A MP 138 (de 19/11/03, publicada no DOU de 20/11/03, quando entrou em vigor), instituiu o art. 103-A da Lei 8.213/91, estabelecendo prazo decadencial de dez anos para a Previdência Social anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os seus beneficiários.
8. Como quando a Medida Provisória 138 entrou em vigor não haviam decorrido cinco anos a contar do advento da Lei 9.784/99, os prazos que tiveram início sob a égide desta Lei foram acrescidos, a partir de novembro de 2003, quando entrou em vigor a MP 138/03, de tanto tempo quanto necessário para atingir o total de dez anos. Assim, na prática todos os casos subsumidos inicialmente à regência da Lei 9.784/99, passaram a observar o prazo decadencial de dez, anos aproveitando-se, todavia, o tempo já decorrido sob a égide da norma revogada
9. O prazo decadencial somente será considerado interrompido pela Administração quando regularmente notificado o segurado de qualquer medida de autoridade administrativa para instaurar o procedimento tendente a cancelar o benefício.
10. Em toda situação na qual se aprecia ato de cancelamento de benefício previdenciário, (em especial para os benefícios deferidos entre a revogação da Lei 6.309/75 e o advento da Lei 9.784/99), há necessidade de análise do caso concreto, considerando-se, por exemplo, o tempo decorrido, as circunstâncias que deram causa à concessão do amparo, as condições sociais do interessado, sua idade, e a inexistência de má-fé, tudo à luz do princípio constitucional da segurança jurídica.
11. Nos processos de restabelecimento de benefício previdenciário compete ao INSS o ônus de provar a ocorrência de fraude ou ilegalidade no ato concessório, pois este se reveste de presunção de legitimidade
12. No caso dos autos, o procedimento adotado pela autarquia afrontou a denominada 'coisa julgada administrativa', não tendo sido demonstrada qualquer ilegalidade ou fraude no ato concessório. Deve, portanto, ser restabelecido o benefício do autor, com o pagamento das parcelas correspondentes desde a data da indevida suspensão. (TRF4, AC 2003.04.01.026599-6, Turma Suplementar, Relator o Exmo. Sr. Desembargador Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 16/05/2008)'
Cabe consignar, ainda, que a Administração, por decorrência do princípio da legalidade e da indisponibilidade do interesse público ao que está submetida, tem não somente o poder, mas o dever de proceder à revisão dos seus próprios atos administrativos quando eivados de vícios que os tornem írritos, consoante de há muito assentado no verbete nº 473 do STF, sempre observando o dogma do 'due process of law' e seus consectários implícitos, a teor da Súmula nº 160 do extinto TFR, o que ocorreu no caso concreto (evento 66, OUT4).
Superada a discussão referente à questão formal-procedimental da revisão do benefício de aposentadoria por invalidez do requerente, impõe-se analisar a regularidade dos descontos procedidos na renda mensal desta prestação.
No caso concreto, verifico que a irregularidade apontada pelo INSS corresponde ao cômputo, em duplicidade, dos salários-de-contribuição constantes do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS para fins da apuração do salário-de-benefício de auxílio-doença concedido ao requerente em 29-07-2004 (NB 31/506.222.283-0), equívoco que elevou indevidamente o montante da renda mensal inicial da prestação de R$ 1.388,30 (um mil trezentos e oitenta e oito reais e trinta centavos), quando o valor correto deveria ser fixado em R$ 743,07 (setecentos e quarenta e três reais e sete centavos). Em decorrência, a renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez, que deveria ter sido fixada em R$ 933,64 (novecentos e trinta e três reais e sessenta e quatro centavos), foi incorretamente implantada com a quantia de R$ 1.744,34 (um mil setecentos e quarenta e quatro reais e trinta e quatro centavos) tudo conforme apurado pelo Núcleo de Cálculos Judiciais (evento 78), não havendo, portanto, qualquer irregularidade no ato de revisão administrativa.
Ressalto, ainda, que não há qualquer irregularidade também na sistemática de cálculo adotada administrativamente para apuração da renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez, consistente na aplicação do coeficiente de cálculo próprio desta prestação (100%) sobre o salário-de-benefício, devidamente atualizado mediante a aplicação dos índices de reajuste concedidos aos benefícios de prestação continuada mantidos pela Previdência Social, do auxílio-doença que precedeu a aposentadoria por invalidez, visto que em estrita observância do determinado no artigo 36, § 7º, do Decreto n.º 3.048/99, 'in verbis':
'Art. 36 (...)
(...)
§ 7º A renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez concedida por transformação de auxílio-doença será de cem por cento do salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal inicial do auxílio doença, reajustado pelos mesmos índices de correção dos benefícios em geral.'
Mais que isso, considerando que requereu a parte autora, em manifestação anexada ao evento 87, a concessão do adicional de 25% (vinte e cinco por cento) da renda mensal da aposentadoria por invalidez, visto que necessita do auxílio permanente de terceiros (artigo 45, da Lei n.º 8.213/91), cumpre esclarecer que tal condenação não foi postulada na exordial, sendo evidente a impossibilidade de ser analisada a questão pelo Juízo, em razão da vedação imposta pelo artigo 460, do CPC. Ademais, o pagamento de tal adicional depende da comprovação inequívoca, mediante a realização de perícia médica, da efetiva necessidade de acompanhamento permanente por terceiros, não servindo, para este fim, mera alegação das partes.
Finalmente, não vejo como acolher a tese de que, em sendo verba de natureza alimentar, é descabida a restituição. Primeiro porque tal entendimento se mostrava incongruente na jurisprudência porquanto verbas igualmente alimentares - como aposentadorias de servidores públicos e de segurados da Previdência Social - tinham tratamento diferenciado, afirmando-se a irrepetibilidade destas e, ao mesmo tempo, a possibilidade de repetição daquelas! De outro lado, além da vedação ao enriquecimento sem causa, aplicável tanto a relações entre particulares como quando envolvidos entes públicos, independe a devolução do elemento subjetivo segundo o qual a pessoa sujeita à mesma recebeu os valores. Vale dizer, o fato de receber os valores de boa ou de má-fé não é critério jurídico e nunca o foi adotado pelo legislador para determinar se há ou não a necessidade de restituição de quantias indevidamente recebidas! Tal elemento subjetivo serve, na legislação atual, apenas para definição, como por exemplo em se tratando de servidores públicos, do modo pelo qual se dará a devolução, admitindo-se o parcelamento naquela situação de comprovada boa-fé e, inexistindo a mesma, sendo exigível, de pronto, a totalidade da quantia.
Ademais, sendo a tese da irrepetibilidade dos valores com caráter alimentar oriunda, como bem demonstrado, dos alimentos provisionais, parece fundamental delinear-se que o fato de naqueles alimentos existir uma obrigação recíproca (razão pela qual o alimentando de hoje pode ser o alimentado de amanhã e vice-versa) e modulável no regime de sua efetiva necessidade, tal fator inocorre no pagamento de prestações, ainda que de natureza alimentar, feitas pelo Poder Público em prol de particulares sendo que a decretação da desnecessidade de devolução dos valores finda por impor o ônus dos mesmos a toda a coletividade, no que se denomina no jargão forense e extremamente informal com a expressão 'quem paga a conta é a viúva', sendo esta a União.
No entanto, a jurisprudência do STJ parecia, após grande período de incongruência no tratamento da necessidade de devolução de valores conforme se tratasse de matéria administrativa ou previdenciária, se direcionar no sentido de determinar de modo uniforme o cabimento da restituição, independentemente da relação jurídica subjacente. Contudo, os poucos arestos manejados neste sentido no ano de 2008 logo sofreram reforma, inclusive através de efeitos infringentes alcançados em embargos de declaração, predominando na 3ª Seção daquela Corte, atualmente, o posicionamento uniforme pela irrepetibilidade de tais parcelas, com o que, com a devida vênia, pelos motivos acima expostos, não pode este Juízo concordar.
Sendo assim, fixo, de pronto, a premissa a partir da qual é não apenas cabível como devida a devolução de todas as quantias percebidas pelos segurados da Previdência Social a título de benefício majorado com base em decisão judicial posteriormente revogada, bem assim por eventual equívoco administrativamente praticado pela autarquia mesmo que sem participação do segurado.
De igual modo, sendo passível de repetição os valores indevidamente percebidos - ainda que de boa-fé - pelo segurado, não há como determinar-se, de inverso giro, novo pagamento ao mesmo pelo INSS, a partir da requerida determinação de cessação dos descontos.
Cabe aferir, portanto, o modo de efetivação de tal descontos. A discussão passa, inicialmente, pela análise da aplicabilidade do artigo 115 da Lei nº 8.213/91, que assim preceitua:
'Art. 115. Podem ser descontados dos benefícios:
...
II - pagamento de benefício além do devido;
...
§ 1o Na hipótese do inciso II, o desconto será feito em parcelas, conforme dispuser o regulamento, salvo má-fé.
§ 2o Na hipótese dos incisos II e VI, haverá prevalência do desconto do inciso II.'
Como se vê, referido preceito seria a base legal invocada pelo INSS para proceder aos descontos administrativamente dos valores pagos a maior. Desde logo, necessário frisar que tal diploma legislativo não possui nenhuma especificação sobre modo do desconto e percentuais mínimos e máximos, sendo tal disciplina objeto de regulamentação no Decreto nº 3.048/99:
'Art.154. O Instituto Nacional do Seguro Social pode descontar da renda mensal do benefício:
...
II - pagamentos de benefícios além do devido, observado o disposto nos §§ 2º ao 5º;
...
§ 2º A restituição de importância recebida indevidamente por beneficiário da previdência social, nos casos comprovados de dolo, fraude ou má-fé, deverá ser atualizada nos moldes do art. 175, e feita de uma só vez ou mediante acordo de parcelamento na forma do art. 244, independentemente de outras penalidades legais.
§ 3º Caso o débito seja originário de erro da previdência social, o segurado, usufruindo de benefício regularmente concedido, poderá devolver o valor de forma parcelada, atualizado nos moldes do art. 175, devendo cada parcela corresponder, no máximo, a trinta por cento do valor do benefício em manutenção, e ser descontado em número de meses necessários à liquidação do débito.
...'
Da previsão do referido artigo 154 do Decreto nº 3.048/99 é que surge a convicção autárquica pela possibilidade de efetivação dos descontos nos moldes do asseverado na inicial, qual seja, em 30%. De início, registre-se, por lealdade da redação, que tal percentual de 30%, usualmente adotado e aceito na prática como o devido é, na estrita previsão daquele diploma, o percentual máximo de desconto cabível.
No entanto, outra questão imperiosa se faz necessária fixar. Ocorre que, embora se reconheça a legalidade dos descontos efetuados pelo INSS administrativamente em relação aos benefícios, na forma do artigo 115 da Lei nº 8.213/91 e do artigo 154 do Decreto nº 3.048/99, tenho que, de acordo com farta jurisprudência, não é cabível tal desconto quando o valor remanescente da renda mensal do segurado reste inferior ao salário-mínimo, o que não é o caso dos autos.
[...]
Sendo essa a equação, entendo que a apelação merece parcial acolhida, em conformidade com manifestação unânime anterior desta Turma (e considerando a ressalva que aponto adiante) em sede de agravo de instrumento, do que resultou a seguinte ementa -
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REVISÃO ADMINISTRATIVA DO VALOR DE BENEFÍCIO. DESCONTOS. AUSÊNCIA DE ALEGAÇÃO DE MÁ-FÉ. INCAPACIDADE MENTAL.
1. Impõe-se conceder antecipação de tutela para assegurar o valor atual do benefício previdenciário quando o INSS pretenda revisar tal quantitativo e ausente sequer mínima alegação de má-fé do segurado, alegadamente portador de deficiência mental. 2. Consideração pelo Juízo a quo a tempo e modo oportunos da alegação de incapacidade.
Na ocasião, considerei, como Relator (negritei agora)-
[...]
A decisão preambular consigna -
[...]
Sob um primeiro aspecto, verifico que a decisão agravada impõe ao demandado a apresentação de 'cópia integral do processo administrativo da parte autora', com o que se afigura satisfeito o pedido alegadamente não examinado.
Assim fixado, prossigo.
Encontra-se a antecipação da tutela assim regulada no Estatuto Processual Civil:
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I- haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II- fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
Consoante se depreende da singela leitura do regramento acima transcrito, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a verossimilhança, mas também a existência de fundado receio de dano irreparável, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, a maior aproximação ao juízo de segurança consignado na norma, pena de se estar subvertendo a finalidade do instituto da tutela antecipatória, tal como concebido pelo legislador ordinário.
Cumpre aclarar que a antecipação da tutela foi criada pelo legislador justamente para garantir o resultado prático do reconhecimento do direito da parte antes do trânsito em julgado. Pelo seu caráter excepcional é cabível somente em situações bem específicas discriminadas no art. 273 do CPC.
Logo, em preenchidos os pressupostos autorizadores do prefalado provimento poderá ser deferido antes do trânsito em julgado, o que não representa violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.
Acresça-se a tais fundamentos, a lição do eminente Ministro do Superior Tribunal de Justiça Teori Albino Zavascki (IN Antecipação da Tutela, ed. Saraiva, pág. 77) averbando que o 'risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória é o risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte)'.
No caso, há de se ter conta que, segundo asseverado, o benefício recebe benefício por incapacidade (auxílio-doença e, na sequência, aposentadoria por invalidez, portador que é de 'distúrbio mental grave, persistente, crônico e resistente, denominado esquizofrenia refratária (CID F20)') desde 2004. O procedimento administrativo refere equívoco no cálculo da RMI, o que caracteriza a ausência de ilegalidade ou má-fé por parte do segurado.
Em acréscimo - e talvez mais importante - observo que a petição inicial da ação de origem consigna, in verbis -
[..]
03. Em dezembro último, infundadamente, o Autor recebeu um ofício de defesa do Instituto Réu (documento em anexo), comunicando que em seu benefício por incapacidade foi identificado erro administrativo na apuração do valor da renda mensal inicial. Inconformado, o próprio Demandante apresentou defesa escrita, no legal, em 10/01/11, protocolo nº 36138.0000.29-2011/44, mas com deficiente argumentação, eis que não tem conhecimento jurídico-legal e é portador de debilidade mental.
[..]
Afigura-se-me relevante a assertiva de ausência de plenas faculdades mentais por parte do autor, formulada pelo próprio signatário da inicial, o que tem evidente repercussão na própria regularidade de representação, o que deverá ser considerado pelo MM. Juízo a quo.
Presente, de resto, o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, uma vez que o indeferimento da medida sujeitaria o segurado, pessoa apontada e aparentemente fragilizada, a ver seu benefício (de caráter alimentar) reduzido.
Quanto à irreversibilidade da medida, deve ser destacada a lição de LUIZ GUILHERME MARINONI:
Admitir que o juiz não pode antecipar a tutela , quando a antecipação é imprescindível para evitar um prejuízo irreversível ao direito do autor, é o mesmo que afirmar que o legislador obrigou o juiz a correr o risco de provocar dano irreversível ao direito que justamente lhe parece mais provável A tutela sumária funda-se no princípio da probabilidade. Não só lógica mas também o direito à adequada tutela jurisdicional exigem a possibilidade de sacrifício, ainda que de forma irreversível, de um direito que pareça improvável em benefício de outro que pareça provável. Caso contrário, o direito que tem maior probabilidade de ser definitivamente reconhecido poderá ser irreversivelmente lesado. (A antecipação da tutela na reforma do código de processo civil. 2ª. ed. S. Paulo: Malheiros editores, p. 79/80.)
Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento do eminente Ministro do STJ e processualista TEORI ALBINO ZAVASCKI:
A vedação contida no § 2º do artigo 273 deve ser relativizada, sob pena de eliminar-se, quase por inteiro, o próprio instituto da antecipação. Sempre que houver um confronto entre o risco de dano irreparável ao direito do autor e o risco de irreversibilidade da medida antecipatória, deverá o Juiz formular a devida ponderação entre os bens jurídicos em confronto, para o que levará em especial consideração a relevância dos fundamentos que a cada um deles dá suporte, fazendo prevalecer a posição com maior chance de vir a ser, ao final do processo a vencedora. Assim, nos casos em que o direito afirmado pelo Autor seja de manifesta verossimilhança e que seja igualmente claro o risco de seu dano iminente, não teria sentido algum sacrificá-lo em nome de uma possível, mas improvável situação de irreversibilidade. (Antecipação da tutela . 1. ed. S. Paulo: Saraiva, 1997, p. 88.)
Ante o exposto, defiro o pedido de efeito suspensivo ativo.
[...]
É como cabe adotar agora em definitivo.
Cabe ainda gizar que o MM. Juízo a quo deverá considerar a tempo e modo oportunos a alegação recursal de que o segurado é portador de doença mental grave e incapacitante.
Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento
[...]
Agora em sede de cognição exauriente, examinadas com rigor as assertivas das partes e o próprio procedimento administrativo, bem como os fundamentos da sentença, ressalvo que os fundamentos que declinei no exame do agravo são válidos e prevalentes quanto à boa-fé do interessado mas não quanto à manutenção do valor do benefício, como está bem demonstrado.
A igual norte se orienta o parecer do Ministério Público Federal, nesse aspecto.
A jurisprudência do STJ e também deste Regional são uniformes no sentido de que se o recebimento das parcelas de benefício foi decorrente de erro administrativo se verifica a boa-fé (a qual deve sempre ser presumida), e as verbas auferidas são irrepetíveis, cabendo ao INSS fazer a prova em contrário. Ou seja: a alegação de erro administrativo, se não estiver acompanhada da prova de que o segurado agiu com o ânimo de fraudar o ente autárquico, é insuficiente para a aplicação do artigo 115 da Lei 8.213/91.
Sobre o tema:
PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DESCONTOS ADMINISTRATIVOS. CARÁTER ALIMENTAR DAS PRESTAÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. 1. Esta Corte vem se manifestando no sentido da impossibilidade de repetição dos valores recebidos de boa-fé pelo segurado, dado o caráter alimentar das prestações previdenciárias, sendo relativizadas as normas dos arts. 115, II, da Lei nº 8.213/91, e 154, § 3º, do Decreto nº 3.048/99. 2. Hipótese em que, diante do princípio da irrepetibilidade ou da não-devolução dos alimentos, deve ser afastada a cobrança dos valores determinada pela autarquia. (TRF4, APELREEX 5020951-74.2012.404.7108, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Rogerio Favreto, juntado aos autos em 26/09/2013)
PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. PAGAMENTOS FEITOS INDEVIDAMENTE. DESCONTO DO BENEFÍCIO EM MANUTENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECEBIMENTO DE BOA-FÉ. SALÁRIO MÍNIMO. 1. (...) 2. Dada a manifesta natureza alimentar do benefício previdenciário, a norma do inciso II do art. 115 da Lei nº 8.213/91 deve restringir-se às hipóteses em que, para o pagamento a maior feito pela Administração, tenha concorrido o beneficiário. Precedentes do STJ pela aplicação do princípio da irrepetibilidade ou não-devolução dos alimentos. 3. Em se tratando de benefício com proventos fixados em um salário mínimo, incabível qualquer desconto, sob pena de violação ao art. 201, § 2 º, da CF/88, na redação dada pela EC nº 20/98. (TRF4, Quinta Turma, AC 200870140002730, Rel. João Batista Lazzari, D.E. 3-8-2009).
PREVIDENCIÁRIO. DESCONTO DE VALORES PREVIDENCIÁRIOS PAGOS A MAIOR. ERRO ADMINISTRATIVO. BOA-FÉ DO SEGURADO. O desconto dos valores pagos a maior pelo INSS em razão de erro administrativo nas parcelas pagas a título de benefício previdenciário se mostra ilegal quando recebidos de boa-fé pela parte autora, eis que em vista a natureza alimentar das referidas prestações, a jurisprudência pátria não vem acolhendo a tese da possibilidade de devolução desses valores. (TRF4, Sexta Turma, APELREXX 200871180009520, minha Relatoria, D.E 7-7-2009).
E mais recentemente, de minha Relatoria -
PREVIDENCIÁRIO. DESCONTO DE VALORES PREVIDENCIÁRIOS PAGOS A MAIOR. ERRO ADMINISTRATIVO. BOA-FÉ DO SEGURADO.
O desconto dos valores pagos a maior pelo INSS em razão de erro administrativo nas parcelas pagas a título de benefício previdenciário se mostra ilegal quando recebidos de boa-fé, em vista a natureza alimentar das referidas prestações, a jurisprudência pátria vem desacolhendo a tese da possibilidade de devolução desses valores.
- APELREEX nº 0017852-39.2015.404.9999, D.E. 04/03/2016.
Por consequência de todo o exposto, o provimento à insurgência é parcial, unicamente para o efeito de impedir descontos no valor do benefício do segurado.
DO PREQUESTIONAMENTO
A fim de possibilitar o acesso às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas pelas partes, nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 20/07/2016
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003989-34.2011.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50039893420114047100
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | NILTON CESAR DE ALMEIDA BUENO (Civilmente Incapaz - Art. 110, 8.213/91) |
: | ELIANA SOARES ALVES BUENO (Cônjuge, pai, mãe, tutor, curador ou herdeiro necessário) | |
ADVOGADO | : | JACQUELINE BIANCHI DA CRUZ SANTOS |
APELANTE | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/07/2016, na seqüência 765, disponibilizada no DE de 05/07/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
ADIADO O JULGAMENTO.
Elisabeth Thomaz
Diretora Substituta de Secretaria
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 27/07/2016
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003989-34.2011.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50039893420114047100
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Cláudio Dutra Fontela |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | NILTON CESAR DE ALMEIDA BUENO (Civilmente Incapaz - Art. 110, 8.213/91) |
: | ELIANA SOARES ALVES BUENO (Cônjuge, pai, mãe, tutor, curador ou herdeiro necessário) | |
ADVOGADO | : | JACQUELINE BIANCHI DA CRUZ SANTOS |
APELANTE | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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