PREVIDENCIÁRIO. DESCONTO DE VALORES PREVIDENCIÁRIOS PAGOS A MAIOR. ERRO ADMINISTRATIVO. BOA-FÉ DO SEGURADO PRESUMIDA. TRF4. 5005029-56.2013.4.04.7205

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, manter a sentença quanto ao exame das preliminares e dar provimento ao recurso, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal onde requer que seja declarada a natureza alimentar dos valores pagos pelo INSS a título de benefícios previdenciários (do regime geral) e assistenciais, e seja condenado o INSS a se abster (em caráter absoluto ou segundo condições) de exigir dos beneficiários os valores de natureza alimentar recebidos indevidamente sem má-fé ou dolo.

Afastadas as preliminares arguidas pelo INSS e julgado improcedente o pedido, sob o fundamento de que o pretendido regresso aos cofres públicos dos valores efetuados indevidamente aos segurados decorre do poder e dever de controle dos próprios atos pela autarquia previdenciária, do princípio da legalidade, da supremacia do interesse público e da vedação do enriquecimento sem causa do segurado.

O Ministério Público Federal interpôs apelação. Nas contrarrazões, o INSS pediu a intimação da União para intervir na lide, além de reiterar as preliminares afastadas na sentença.

É o sucinto relatório.

Para evitar tautologia me permito transcrever o lúcido e bem fundamentado parecer do digno representando do Ministério Público Federal que reflete, inclusive quanto as preliminares, a orientação já pacificada nesta Corte.

Transcrição sem formato de citação para facilitar a leitura:

(...)

2.1 Do pedido do INSS formulado em contrarrazões de intimação da União para intervir na lide

O INSS pede que a União seja intimada para dizer se aceita intervir na lide na qualidade de assistente simples, nos termos do art. 5º da Lei 9.469/97.

Contudo, além de essa previsão legal consistir em hipótese de intervenção facultativa, a União já se manifestou nos autos, informando que não há necessidade de seu ingresso na lide (evento 21), não havendo fundamento para nova intimação.

2.2 Da alegação de incompetência absoluta

O INSS alegou em contrarrazões de apelação a incompetência absoluta do Juízo a quo, a 2ª Vara Federal de Blumenau/SC, sustentando com fundamento no art. 21 da lei 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública), combinado com o art. 93, inc. II, do Código de Defesa do Consumidor, que a competência seria da Subseção Judiciária de Brasília -DF ou de uma das Varas Federais da Subseção Judiciária de Florianópolis/SC.

Nos termos do art. 2º da Lei nº 7.347/85, a competência para julgamento de ação civil pública deve ser a do foro do local do dano. Caso sua extensão seja nacional deve-se entender seja também facultado ao autor da demanda ajuizá-la no foro do Distrito Federal ou da capital da unidade da federação.

Outrossim, cabe destacar que "as diretrizes da instrumentalidade e da efetividade do processo precisam ser particularmente implementadas, de sorte a se priorizar o foro do local do dano, seja pela proximidade física com os fatos ocorridos ou temidos, seja pela facilitação na colheita da prova, seja pela imediação entre o juízo e os sujeitos concernentes ao conflito metaindividual de que se trata".

Deve ser considerado ainda que de acordo com o art. 109, §2º, da Constituição Federal, "as causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na seção judiciária em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal".

Trata-se, portanto, de competência concorrente. Nesse sentido, o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça, que considerou que cumpre ao autor a opção pela Seção Judiciária em que deverá ingressar com a ação, como a localidade que também é passível de sofrer as consequências dos danos, ainda que seja de âmbito nacional:

Ademais, a fixação da competência no foro de escolha do MPF não implica qualquer tipo de prejuízo à defesa do INSS no caso dos autos. Da mesma forma, o precedente seguinte do STJ:

2.3 Da alegação de ausência de interesse processual

O INSS alegou falta de interesse de agir do Ministério Público Federal em face de não haver prova de pretensão resistida.

No caso, reporto-me ao fundamento da sentença quanto ao ponto:

Ademais, configura-se o interesse processual do Ministério Público para a promoção de ação civil pública quando por ele apurados fatos que demonstram estarem sendo violados os direitos ora defendidos.

2.4 Do cabimento da ação civil pública

Não se trata de inadequação da via eleita. O pedido formulado nesta ação civil pública não consiste em pedido de declaração de inconstitucionalidade por via transversa, não representando usurpação da competência do STF.

Em casos semelhantes ao dos autos, o Supremo Tribunal Federal já consolidou o entendimento da possibilidade de interpretação teleológica no sentido de se considerar indevida a repetição de indébito pelo segurado, dado o recebimento do benefício de boa-fé e pela sua natureza alimentar, sem a declaração de inconstitucionalidade do art. 115 da Lei 8.213/91.

No mesmo sentido, os seguintes precedentes:

Tampouco incide no caso a vedação prevista no art. 1º, parágrafo único, da Lei 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública): "Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados".

Encontra-se firmado na jurisprudência o cabimento de ação civil pública em matéria previdenciária:

2.5 Da legitimidade do Ministério Público Federal

Tem legitimidade o Ministério Público para o ajuizamento de ação civil pública que verse sobre matéria de natureza previdenciária, tendo em vista referir-se a direitos metaindividuais.

Esse entendimento encontra-se consolidado na jurisprudência:

2.6 Do mérito da ação: da não repetibilidade dos benefícios assistenciais e previdenciários recebidos indevidamente de boa-fé por erro administrativo

Os benefícios assistenciais e previdenciários recebidos indevidamente por erro da Administração Pública - mas ausente dolo ou má-fé por parte do beneficiário - não devem ser devolvidos em face da natureza alimentar dos benefícios e do princípio da não repetição, corolário do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inc. III, da Constituição Federal), que devem preponderar sobre a cláusula geral do enriquecimento sem causa.

O benefício previdenciário possui natureza alimentar: "destina-se à subsistência do segurado ou de seus dependentes. Esse lastro de essencialidade e destinação básica do direito dá-lhe o caráter alimentar. A prestação previdenciária mantém os meios habituais de subsistência".

Possui caráter substitutivo ao salário quando da incapacidade do trabalhador e, consequentemente, ambos possuem a mesma base protetiva, por serem verbas de natureza alimentar, conforme o seguinte posicionamento doutrinário:

Essa proteção encontra previsão na Constituição Federal, como nos artigos 5º, inciso LXVII, 7º, incisos IV e VI, 100, §1º, 194, inciso IV:

Os benefícios assistenciais da mesma forma, considerando se tratarem de benefícios destinados aos hipossuficientes economicamente: a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, nos termos do art. 203, inc. V, da Constituição Federal.

Contudo, fundamenta-se a não devolução desses valores recebidos indevidamente por erro da Administração não somente pelo caráter alimentar dos benefícios mas também pela presença da boa-fé.

Com efeito, em casos similares, o Superior Tribunal de Justiça tem considerado a irrepetibilidade dos valores quando presente a boa-fé do beneficiário como "a legítima confiança ou justificada expectativa, que o beneficiário adquire, de que valores recebidos são legais e de que integraram em definitivo o seu patrimônio":

Em julgamento de Recurso Especial representativo de controvérsia, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que em caso de pagamento indevido pela Administração Pública "cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos são legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos, ante a boa-fé do servidor público":

Especificamente em relação aos benefícios previdenciários encontra-se consolidada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no mesmo sentido. O entendimento também é pela desnecessidade de declaração de inconstitucionalidade do art. 115, inc. II, da Lei 8.213/91, com o julgamento da questão de acordo com uma interpretação sistemática da legislação, não sendo caso de reserva de Plenário e, portanto, não há ofensa ao disposto no art. 97 da Constituição Federal.

Nesse sentido, os seguintes precedentes do STJ:

Destaca-se que o caso dos autos - irrepetibilidade de valores de benefícios previdenciários recebidos por erro do INSS - não se confunde com o objeto do recurso representativo da controvérsia REsp 1.401.560 apontado pelo INSS, que diz respeito à possibilidade de desconto de valores de benefícios previdenciários pagos em razão do cumprimento de decisão judicial precária posteriormente cassada.

Essa distinção já foi apontada por diversas vezes pelo próprio STJ, como demonstram os seguintes precedentes:

Ademais, mesmo em relação a decisões judiciais favoráveis ao beneficiário posteriormente reformadas o STJ entende que nem sempre há necessidade de devolução dos valores recebidos:

O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, ao julgar o AI 841473, decidiu pela ausência de repercussão geral da questão relativa ao dever de restituição de verbas de natureza alimentar pagas indevidamente pela Administração Pública a beneficiário de boa-fé, por se tratar de matéria infraconstitucional.

Não obstante esse julgado, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre o mérito da questão, no sentido de que o benefício previdenciário recebido de boa-fé pelo segurado não está sujeito a repetição de indébito, dado o seu caráter alimentar:

Ademais, a própria Advocacia-Geral da União possui súmula 34 que estabelece que "não estão sujeitos à repetição os valores recebidos de boa-fé pelo servidor público, em decorrência de errônea ou inadequada interpretação da lei por parte da Administração Pública".

Já a Súmula nº 106 do TCU dispõe que "o julgamento, pela ilegalidade, das concessões de reforma, aposentadoria e pensão, não implica por si só a obrigatoriedade da reposição das importâncias já recebidas de boa-fé, até a data do conhecimento da decisão pelo órgão competente".

Dessa forma, o caráter alimentar dos benefícios previdenciários e assistenciais bem como a boa-fé do beneficiário impõem a irrepetibilidade de valores - princípio que emana diretamente do princípio da dignidade da pessoa humana - recebidos indevidamente por erro do INSS.

(...)

Nessa mesma linha a orientação deste Regional, uniforme no sentido de que se o recebimento das parcelas de benefício  foi decorrente de erro administrativo se verificada a boa-fé (a qual deve sempre ser presumida), as  verbas auferidas são irrepetíveis, cabendo ao INSS fazer a prova em contrário. Ou seja: a alegação de erro administrativo, se não estiver acompanhada da prova de que o segurado agiu com o ânimo de fraudar o ente autárquico, é insuficiente para a aplicação do artigo 115 da Lei 8.213/91.

Aliás, na linha já consolidada do STF.

São argumentos reiteradamente invocados por esta Corte:

(...)

(...)

Em precedente de minha relatoria já rebatia também a tese de que não se deve dar tratamento anti-isonômico para os benefícios recebidos de boa-fé, em sede de antecipação de tutela, posteriormente revogada.

É bom ressaltar, todavia, que mesmo para o STJ , quando o erro é perpetrado pela administração é inviável a devolução.

Transcrevo trecho do voto em que pondero sobre a necessidade ser conferido tratamento nos mesmos moldes para as hipóteses de pagamento judicial:

Ainda é bom que se deixe consignado, em razão da sustentação oral do digno representante do INSS, invocando necessidade de observação da reserva de Plenário, que não se esta a sustentar inconstitucionalidade do art. 115. Cuida-se de caso afeiçoado a hipótese de "leitura conforme", ou seja, sob a ótica de que se deve fazer uma leitura que guarde obediência aos princípios constitucionais albergados pela Carta Magna. Embora o digno representante do Ministério Público já tenha feito expressa referência a tal circunstância.

Trago julgado do STF (AREsp 510531 , Ministra Assussete Magalhães, DJ 05.03.2015) que faz menção justamente a julgado desta Corte, que afastou a possibilidade de devolução, não sob o fundamento de inconstitucionalidade do art. 115, mas de que sua leitura deveria se dar em estrita observâncias dos ditames constitucionais.:

Sendo assim, com base nos fundamentos trazidos pelo Ministério Público agregados aos ora trazidos, tenho que deve ser dado provimento ao recurso.

Frente ao exposto, voto por manter a sentença quanto ao exame das preliminares e por dar provimento ao recurso.

Pedi vista dos autos para melhor avaliar os argumentos trazidos na Tribuna pelos eminentes procuradores e decido acompanhar o voto do Relator, pois em consonância com o entendimento majoritário da 3ª Seção desta Corte, cujas ementas passo a transcrever.

Assim, deve o INSS se abster de buscar a devolução dos valores recebidos a título de benefício previdenciário ou assistencial por erro administrativo, sem prova de má-fé ou dolo.

Ante o exposto, acompanhando o eminente Relator, voto por manter a sentença quanto ao exame das preliminares e por dar provimento ao recurso.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/05/2015, na seqüência 232, disponibilizada no DE de 24/04/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS A SUSTENTAÇÃO ORAL DA TRIBUNA, O JULGAMENTO FOI SUSPENSO POR INDICAÇÃO DO RELATOR.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA NO SENTIDO DE MANTER A SENTENÇA QUANTO AO EXAME DAS PRELIMINARES E POR DAR PROVIMENTO AO RECURSO, PEDIU VISTA A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA. AGUARDA O DESEMBARGADOR FEDERAL CELSO KIPPER.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 02/09/2015, na seqüência 822, disponibilizada no DE de 19/08/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

RETIRADO DE PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/11/2016, na seqüência 889, disponibilizada no DE de 09/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA APRESENTADO PELA DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA, ACOMPANHANDO O RELATOR, E DO VOTO DA JUÍZA FEDERAL MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO, NO MESMO SENTIDO, A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU MANTER A SENTENÇA QUANTO AO EXAME DAS PRELIMINARES E POR DAR PROVIMENTO AO RECURSO. A JUÍZA FEDERAL MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO DEU-SE POR APTA A VOTAR, NOS TERMOS DO ART. 174, § 2º, RITRF4.