APELAÇÃO CÍVEL Nº 5059059-40.2014.4.04.7000/PR
RELATOR | : | LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO |
APELANTE | : | ADILSON PEDROSO DOS SANTOS |
PROCURADOR | : | GEORGIO ENDRIGO CARNEIRO DA ROSA (DPU) DPU128 |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE. MÁ-FÉ COMPROVADA. PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL.
1. Sobre o tema da incidência do prazo prescricional nas ações contra particulares em que se busca o ressarcimento ao erário, o entendimento desta Turma é o de que se aplica o prazo quinquenal de que trata o Decreto 20.910/32. (v.g., TRF4, AC 5003286-44.2014.404.7118, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Rogerio Favreto, juntado aos autos em 07/07/2015).
2. 1. Evidenciada a má-fé do segurado, é devida a restituição dos valores pagos indevidamente a título de aposentadoria por invalidez.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte ré, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 19 de setembro de 2017.
Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9145546v12 e, se solicitado, do código CRC 271B0E1. | |
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5059059-40.2014.4.04.7000/PR
RELATOR | : | LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO |
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RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta contra sentença proferida em ação ordinária de cobrança proposta pelo INSS contra Adilson Pedroso dos Santos, que assim dispôs:
Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido, resolvendo o mérito nos termos do artigo 269, I, do Código de Processo Civil, o que faço para condenar ADILSON PEDROSO DOS SANTOS a devolver as parcelas recebidas a título de aposentadoria de invalidez (NB 137.576.70-0), a partir de 06/08/2009, no montante de R$ 12.253,36 posicionado em 13/08/2014, acrescido de juros de mora e correção monetária nos termos da fundamentação.
Considerando a sucumbência recíproca, dou por compensados os honorários nos termos do caput do artigo 21 do Código de Processo Civil. Sem custas, em respeito ao disposto ao artigo 4º da Lei nº 9.289/96, bem como em razão da gratuidade de justiça deferida ao requerido.
Intimem-se.
A parte ré apelou, requerendo a desconstituição do débito que o INSS lhe imputa, sustentando, em síntese, a prescrição e tratar-se de recebimento de boa-fé. Aduz, ainda, tratar-se de verba alimentar que não enseja sua devolução.
Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos conclusos.
É o relatório.
VOTO
Prescrição
Sobre o tema da prescrição da ação de ressarcimento ao erário, para não agentes públicos, esta Corte recentemente entendeu pela aplicabilidade do prazo quinquenal de que trata o Decreto 20.910/32. Confira-se:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DERESSARCIMENTO DE DANOS AO ERÁRIO. DANOS NÃO DECORRENTES DE ATO DE IMPROBIDADEOU INFRAÇÃO PENAL. PRESCRITIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DO ART. 37, §5º, DA CONSTITUIÇÃO FDERAL. PRAZO QUINQUENAL. 1. A prescrição é a regra no ordenamento jurídico, de forma que as exceções a ela devem ser expressas e interpretadas de modo restritivo. 2. Atentaria contra a segurança jurídica exegese do art. 37, § 5º, da Constituição Federal que consagrasse a imprescritibilidade de ação de ressarcimento ao erário decorrente de qualquer ato ilícito. 3. A posição que melhor se harmoniza com o sistema constitucional é a de que a imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário, prevista no art. 37, § 5º, da Lei Fundamental, abrange apenas as ações por danos decorrentes de ilícito penal ou de improbidade administrativa. 4. Não é possível à própria autarquia previdenciária, antes de apurada a responsabilidade penal de indivíduo em ação própria, extrair a conclusão de que ele cometeu crime, a tornar imprescritível a pretensão de ressarcimento de danos ao erário, sob pena de grave vulneração ao postulado constitucional de presunção de não-culpabilidade. 5. Enquanto não reconhecida a natureza ímproba ou crimina do ato causador de dano ao erário, a pretensão de ressarcimento sujeita-se normalmente aos prazos prescricionais. 6. Por uma questão de isonomia, é razoável que se aplique às ações de ressarcimento ao erário o prazo prescricional de cinco anos previsto no Decreto 20.910/1932. 7. Decorridos mais de cinco anos desde o pagamento da última parcela indevida de benefício previdenciário, o débito é atingido pela prescrição, estando o INSS impedido de adotar medidas tendentes à sua cobrança.(TRF4, AC 5003286-44.2014.404.7118, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Rogerio Favreto, juntado aos autos em 07/07/2015)
No caso, a sentença recorrida muito bem analisou o tópico, cujos fundamentos abaixo transcrevo, adotando-os como razões de decidir, in verbis:
Prescrição
O prazo prescricional aplicável é o do art. 1º do Decreto nº 20.910/32. Embora referido dispositivo reporte-se a pretensões deduzidas em face da Fazenda Pública, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se consolidou no sentido de aplicar-se o mesmo prazo em homenagem à isonomia, verbis:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DÍVIDA ATIVA NÃO TRIBUTÁRIA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO.
1. O prazo prescricional para as ações de cobrança pela Fazenda Pública é quinquenal, ante a aplicação, por isonomia, do art. 1º do Decreto n. 20.910/32.
2. A interrupção da prescrição é argumento que não foi suscitado nas contrarrazões do recurso especial, momento em que, em face da incidência do princípio da eventualidade, deveria ter sido arguido.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 648.953/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2013, DJe 03/02/2014)
Quanto à verificação de sua ocorrência, há que se ter presente que a pretensão de cobrança somente nasce, em tais casos, com a ciência do devedor para pagar, uma vez consolidado o débito. Isto porque antes da consolidação do débito, não poderia o devedor pagar mesmo espontaneamente. Por não se tratar de dívida decorrente de lei ou contrato, mas de apuração administrativa, não há prazo - nem valor - previamente definido que possa dispensar a prévia cientificação do devedor para pagar.
No presente caso, vê-se que a cientificação se deu por edital de convocação publicado em jornal de circulação local, em data de 13/12/2013 (evento 1, PROCADM2, p. 88 do arquivo digital). Partindo-se deste termo, o quinquênio prescrional não teria se exaurido na data do ajuizamento da demanda - 26/08/2014.
Assim, os valores cobrados não foram alcançados pela prescrição. [grifei]
Portanto, resta afastada a prescrição.
Da má-fé a ensejar a devolução dos valores recebidos a título de pensão
Examinando os autos, concluo estar suficientemente demonstrada a má-fé da parte ré, a ensejar a restituição dos valores recebidos indevidamente a título de aposentadoria por invalidez aos cofres da Previdência Social, tal como exposto na sentença recorrida, cujos fundamentos transcrevo, adotando-os como razões de decidir, in verbis:
Analisando os autos administrativos que acompanham a petição inicial (evento 1, PROCADM's 2 e 3), vê-se que a constatação foi deflagrada por denúncia anônima (evento 1, PROCADM2, p. 25), cadastrada em 05/04/2010 com o seguinte teor:
"O denunciante afirma que o senhor Adilson Pedroso dos Santos recebe o benefício sendo que o mesmo não apresenta nenhum problema de saúde, exerce suas atividades normalmente.
O mesmo ainda informa que o segurado está exercendo atividades remuneradas, trabalha fazendo 'bicos' como pedreiro, marceneiro, encanador e etc."
Na sequência foi realizada pesquisa externa em 14/01/2011, onde colhidas declarações de terceiros, assim assentadas (evento 1, PROCADM2, p. 29):
"Em visita à rua e proximidades, conforme contido na pesquisa, indagamos Srª. Zoraide e disse que nesta Vila mora há mais de 20 anos, conhece o Adilson Pedroso, confirma que ele trabalha de pedreiro e nada mais quis dizer; indagamos Srª. Marilda (banca da Marilda) e disse que ali reside há mais de 10 anos, conhece o Adilson Pedroso confirma que ele trabalha mais de pedreiro, mas faz de tudo, até pintura e nada mais disse; indagamos Srª. Maria do Rocio/esposa e disseram que ali residem na casa nº xx há mais de 4 anos, conhecem o Adilson Pedroso que mora ao lado, afirma categoricamente que o Adilson faz de tudo - pedreiro, carpinteiro, pintura e é um ótimo profissional e nada mais quis dizer; indagamos Srª. Marilene e disse que mora na casa 97, conhece o Adilson pois é seu genro, afirma que ele faz serviços de pintura, grafiato, pedreiro e nada mais disse; indagamos a Srª. Josiane e disse que ali reside na casa nº 54, seu esposo é o Adilson Pedroso dos Santos, disse que ele não faz serviço de grafiato, mas trabalho de predeiro e nada mais quis dizer; indagamos Sr. Luiz Carlos (Bar do Nego) e disse que ali reside há mais de 10 anos, conhece o Adilson Pedroso, confirma que ele faz serviços de pedreiro e já faz tempo que ele trabalha de pedreiro e nada mais disse. Diante dos fatos a denúncia tem procedência e conforme indagações há fortes evidências de atividades (mesmo informal) empreendidas pelo Sr. Adilson Pedroso dos Santos como pedreiro/carpinteiro, portanto, sugere-se uma rigorosa reavaliação técnica através de junta médica objetivando a real capacidade laborativa do denunciado.
Conclusão: POSITIVA. Denúncia procedente quanto a evidências de atividades empreendida pelo segurado, conforme indagações."
O benefício foi cessado mesmo antes da perícia, tendo o segurado interposto recurso em 06/08/2011, lavrado de próprio punho, confirmando a ciência da ilegalidade, como já mencionado anteriormente.
Foi então o autor convocado para nova avaliação médica, vindo o laudo aos presentes autos no evento 52, no qual se lê:
"História
23/09/11 - Transcrição de perícia realizada em 31/08/2011. Precisamos checar processo de denúncia para conclusão do caso.
Consequentemente o requerimento anterior indeferiu sendo reaberto o atual.
31/08/11 - 35 anos. Declara-se pintor de paredes. Teve vínculo até 2001 e seguiu atuando como autônomo. Há 3 anos não trabalha.
Diz que teve varizes no estômago operado em 2004. Diz que perdeu consulta no HC e parou o tto. há anos. Diz que "os pontos estão arruinados", pois tinha que fazer bicos e esforço. Procurou UBS estando no aguardo para consulta no HC. Mostra solicitação em maio/2011. Diz que não fez qualquer tratamento desde que perdeu a consulta no HC. Informa histórico de alcoolismo. Abstinente desde 2004.
Finalmente informa que estava aposentado e que o benefício foi cessado após denúncia de que estava trabalhando. Explica que fazia "bicos".
Sem atestado médico ou receitas ou qualquer documentação sobre o seu quadro. Sem exames complementares.
...
Considerações:
35 anos. Declara-se pintor autônomo. Informa que vinha trabalhando em vigência de benefício o qual foi cessado após denúncia. Retorna informando que não faz tratamento há anos. Sem qualquer documentação médica. Alteração em cicatriz superficial, sem indícios de maior extensão. Não configura incapacidade para toda e qualquer função.
Complementação: denúncia BBBW86601, BN 32/137.576.706-0. Pesquisa externa positiva. Atestado de 18/04/11 do Dr. Roberto, CRM 27034, informando cirrosse hepática de etiologia desconhecida complicada com varizes esofagianas e tratadas com gastro e esplenectomia; cópia de prontuário informando internação no HC/UFPR, de 27/01/2003, quando apresentou HDA secundária a varizes de fundo gástrico e foi submetido a LE com a gastrotomia (não gastrectomia); rafia de vaso sangrante; fluxo de veia porta e fígado de aspecto funcional; esplenectomia por hipertensão portal, com desconexão ázigo-portal, sem ligadura da artéria gástrica esquerda. Não comprovou continuidade do tto.
Resultado: Não existe incapacidade laborativa."
Primeiro aspecto a verificar é a data do retorno ao trabalho. Tal informação é pertinente uma vez que a possibilidade de cancelamento do benefício deriva justamente da reaquisição da capacidade laboral. É o que se depreende da Lei de Benefícios:
Art. 46. O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno.
No entanto, à vista dos elementos contidos nos autos administrativos, não é possível definir-se a data do retorno à atividade com precisão. Note-se que a perícia administrativa não aponta a data em que o segurado teria readquirido a capacidade para o trabalho. Circunstância que se explica pelo longo decurso de tempo entre a concessão do benefício - 10/11/2004 - e a data da nova avaliação médica administrativa - 31/08/2011.
Claro está que o segurado recuperou a capacidade para o trabalho, tendo confirmado a realização de serviços esporádicos nas razões de seu recurso administrativo, bem como informado ao perito judicial a pactuação de contrato de trabalho (Hotel Bristol). Mas não é possível afirmar que o segurado nunca esteve incapaz ou mesmo que a recuperação deu-se já nos idos de novembro de 2004, únicas situações que autorizariam o INSS, à luz do artigo 46 da Lei de Benefícios, postular a devolução de todas as parcelas pagas, reputando-as indevidas.
Em se tratando de ação de cobrança, em que a pretensão do autor é a constituição de título executivo por valor certo, compete-lhe a prova do débito em sua integralidade: tanto a existência do débito (an debeatur), como do montante cobrado (quantum debeatur). São fatos constitutivos do direito do credor. Por se tratar de débito fundado em suposto recebimento indevido, compete-lhe provar a ilegitimidade de todos os recebimentos.
Nesse contexto, não restando demonstrado que a capacidade laboral sempre existiu ou existia desde a competência em que implantada a aposentadoria por invalidez, não há que se falar em recebimento indevido desde o início. Considerando ainda as razões do recurso administrativo firmado em 06/08/2011, nas quais o segurado confirma a atividade remunerada "faz uns 2 anos", pode-se constatar que o recebimento era indevido desde, aproximadamente, 06/08/2009.
Não procede aqui o argumento da defesa em torno da irrepetibilidade dos valores. Para tanto, a jurisprudência considera indispensável a boa-fé no recebimento, assim entendida como convicção de não atuar contra a lei ou contra o Direito. Ocorre que o próprio segurado declarou nas razões de seu recurso administrativo saber que o recebimento "não é certo".
Também não merece trânsito a alegação de ilegalidade, fundada no argumento de inobservância do artigo 47 da Lei de Benefícios. Referido dispositivo trata de hipóteses diversas daquela prevista no artigo 46 já analisado. Basta ver que o artigo 46 da Lei de Benefícios determina seja a "aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno", quando o aposentado retornar voluntariamente à atividade.
Já o artigo 47 da mesma Lei prevê que "verificada a recuperação da capacidade" abrem-se duas possibilidades: cessação do benefício (de imediato se a recuperação do segurado empregado for para a mesma função dentro de cinco anos; gradual, para os demais segurados); ou, se posterior aos cinco anos ou apenas parcial a recuperação, persiste o benefício. Não há em tais hipóteses espaço para a voluntariedade, mas simples aplicação de prazos e procedimentos uma vez verificada a recuperação da capacidade.
Pode-se ver ainda que a cessação automática na data do retorno, prevista no artigo 46 da Lei de Benefícios, constitui em verdade previsão paralela à hipótese delineada no artigo 47, inciso I, a, da Lei de Benefícios: é que o retorno voluntário, ou seja, sem prévia avaliação médica pelo INSS, implicaria a conclusão de que o segurado recuperou sua capacidade laborativa de modo pleno. Apenas não se submeteu à perícia administrativa.
Desta feita, correto o INSS ao proceder ao cancelamento na data em que confirmado o retorno, impondo-se a devolução do valor recebido desde a confirmação da atividade - aproximadamente em 06/08/2009, como se infere das razões do recurso administrativo, firmadas de próprio punho pelo autor.
Com efeito, é inaplicável ao caso o precedente do STF segundo o qual "o benefício previdenciário recebido de boa-fé pelo segurado, em decorrência de decisão judicial, não está sujeito à repetição de indébito, em razão de seu caráter alimentar." (ARE 734242 AgR, Relator(a):Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, processo eletrônico, DJe-175 DIVULG 04-09-2015 PUBLIC 08-09-2015), pois é flagrante que parte ré não agiu de acordo com a boa-fé, já que, por quase dez anos seguiu recebendo valores que sabia serem indevidos, sendo que um comportamento probo é de ser esperado não apenas da autarquia, mas também do segurado ou beneficiário.
Diante do exposto, voto por negar provimento à apelação da parte ré.
Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 19/09/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5059059-40.2014.4.04.7000/PR
ORIGEM: PR 50590594020144047000
RELATOR | : | Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO |
PRESIDENTE | : | Luiz Fernando Wowk Penteado |
PROCURADOR | : | Dr. Claudio Dutra Fontella |
APELANTE | : | ADILSON PEDROSO DOS SANTOS |
PROCURADOR | : | GEORGIO ENDRIGO CARNEIRO DA ROSA (DPU) DPU128 |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/09/2017, na seqüência 142, disponibilizada no DE de 04/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE RÉ.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO |
: | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE | |
: | Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA | |
AUSENTE(S) | : | Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA |
Suzana Roessing
Secretária de Turma
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