DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS. PROVA PERICIAL. DEMONSTRAÇÃO DA IMPRESCINDIBILIDADE. OCORRÊNCIA. TRF4. 5007265-14.2018.4.04.7202...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5007265-14.2018.4.04.7202/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

APELANTE: MUNICÍPIO DE CHAPECÓ/SC (RÉU)

APELANTE: ESTADO DE SANTA CATARINA (RÉU)

APELADO: MICAEL PEDRO (AUTOR)

RELATÓRIO

Trata-se de remessa oficial e de apelações da União, do Estado de Santa Catarina e do Município de Chapecó em face de sentença, proferida em 09 de outubro de 2019, que julgou procedente o pedido formulado e determinou o fornecimento do medicamento Vismodegibe para tratamento de Xeroderma Pigmentoso (e. 151.1 da origem).

Refere a União, em síntese, o seguinte: (i) tratamento experimental, com prescrição off label; (ii) necessidade de prova da ineficácia da política pública; (iii) alto custo do fármaco e, subsidiariamente, (iv) direcionamento da obrigação ao Estado; (v) fixação de contracautelas e (vi) redução da verba honorária (e. 166.1 da origem).

Pede o Estado de Santa Catarina, de seu turno, a redução da verba honorária para valor não superior a R$ 1.000,00, pro rata (e. 157.1 da origem).

Requer o Município de Chapecó, finalmente, seja afastada a sua responsabilidade no tratamento de alta complexidade oncológico e, também, a redução da verba honorária (e. 163.1 da origem).

Com contrarrazões.

O Ministério Público Federal, em parecer, opinou pelo desprovimento da remessa necessária e pelo parcial provimento das apelações (e. 5.1).

É o relatório.

VOTO

I - Tendo sido o presente feito sentenciado na vigência do atual CPC, não há falar em remessa oficial, porquanto foi interposto recurso voluntário pelos réus, o que vai de encontro ao disposto no art. 496, § 1º, do NCPC [Nos casos previstos neste artigo, não interposta a apelação no prazo legal, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o fizer, o presidente do respectivo tribunal avocá-los-á.].

Com efeito, a redação do art. 496, § 1º, do CPC/2015 é clara e inequívoca, não admitindo o seu texto outra interpretação, que seria ampliativa do condicionamento do trânsito em julgado da sentença ao reexame necessário. Trata-se de instituto amplamente criticado por ser desnecessário no atual estágio de evolução das Procuradorias Públicas. É excepcional, e por isso mesmo deve ser interpretado restritíssimamente, consoante recente julgado do Egrégio TJRS:

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. ACIDENTE DE TRABALHO. DESCABIMENTO DO DUPLO GRAU OBRIGATÓRIO DE JURISDIÇÃO. INCOMPATIBILIDADE LÓGICA ENTRE REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO FAZENDÁRIA NA SISTEMÁTICA PROCESSUAL NOVA (ART. 496, § 1º, DO CPC VIGENTE). REMESSA NÃO CONHECIDA. AUXÍLIO-ACIDENTE. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO NA ESPÉCIE. REDUÇÃO FUNCIONAL SUFICIENTEMENTE EVIDENCIADA. 1. Reexame necessário. De acordo com o artigo 496 ,§ 1º, do novo Código de Processo Civil, é descabida a coexistência de remessa necessária e recurso voluntariamente interposto pela Fazenda Pública. Com efeito, a nova codificação processual instituiu uma lógica clara de mútua exclusão dos institutos em referência, resumida pela sistemática segundo a qual só caberá remessa obrigatória se não houver apelação no prazo legal; em contrapartida, sobrevindo apelo fazendário, não haverá lugar para a remessa oficial. Precedentes doutrinários. Caso em que a apelação interposta pelo ente público dispensa o reexame oficioso da causa. Remessa necessária não conhecida. [...]. REEXAME NECESSÁRIO NÃO CONHECIDO. APELAÇÃO CONHECIDA EM PARTE E, NESTA, DESPROVIDA. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70076942127, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Eduardo Richinitti, Julgado em 30/05/2018) (Grifei).

Dessarte, o reexame necessário, não tem o mínimo cabimento quando há apelação, parcial ou total, da Fazenda Pública, estando sua obrigatoriedade, como condição para o trânsito em julgado da sentença, dependente da ausência de recurso da Fazenda Pública, consoante decisão unânime deste Colegiado (50102085220184049999, j. 12-12-2018).

II - A Constituição Federal estabeleceu o direito à saúde tanto no capítulo “dos direitos sociais” (art. 6º, caput) quanto em seção própria (da saúde, art. 196 e seguintes), cumprindo perquirir se e em que medida tal direito se traduz em um verdadeiro direito público subjetivo, exigível judicialmente.

Destaco, então, que Robert Alexy, em seu conhecido trabalho "Teoria dos Direitos Fundamentais" (tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008), abandonando os critérios que denomina de "tradicionais" para distinguir princípios e regras, refere que se trata de uma diferença qualitativa, o mesmo é dizer, enquanto os princípios "ordenam que algo seja realizado na maior medida do possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes", o que conduz à inexorável conclusão de que se trata de "mandamentos de otimização" (op. cit., p. 90), as regras "são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas", muito embora o próprio autor admita que, no caso de conflito (o conflito só existe entre regras, já que os princípios colidem), é possível a introdução de uma cláusula de exceção [não pretendo discutir a polêmica estabelecida quanto à admissão das cláusulas de exceção, cabendo conferir a lição, quanto ao ponto e entre outros, de Luís Virgílio Afonso da Silva (Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 49)].

Em outras palavras: enquanto as regras ordenam algo definitivamente e estão situadas apenas no plano da validade, os princípios encontram-se também na dimensão do peso e, nos casos de colisão, aquele que possuir maior força no caso concreto deve prevalecer (op. cit., pp. 93-94). Cuida-se, a toda evidência, de direitos e deveres prima facie, "que poderão revelar-se menos amplos após o sopesamento com princípios colidentes" (SILVA, Luís Virgílio Afonso da. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. In Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, 2003).

Há mais: pela própria estrutura dos princípios como mandamentos de otimização, eles devem ser realizados na maior medida do possível, sempre, convém lembrar, observando não só as máximas da necessidade e da adequação (possibilidades fáticas), mas também da proporcionalidade em sentido estrito (possibilidades jurídicas).

Com relação a essa última fase do teste de proporcionalidade, observo ser possível aferir a proporcionalidade de certa medida utilizando-se apenas dos critérios da necessidade e da adequação, sem que se criem, com isso, decisões solipsistas e discricionárias.

Registro, também, que a proporcionalidade pode assumir a feição de proibição de proteção deficiente – viés pouco explorado –, cabendo, quanto ao ponto, a mesma estrutura geral da proibição de excesso (PULIDO, Carlos Bernal. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid: CEPC, 2007, p. 808).

Dito isso, verifico que o direito à saúde – princípio que se afigura – e, por consequência, a ideia de mínimo existencial e da dignidade da pessoa humana, colide (ou colidem) com a assim chamada reserva do possível, já que, conquanto todos os direitos fundamentais tenham custos, o debate mais evidente encontra-se, e sobre isso não há dúvidas, no âmbito dos direitos sociais [encaminho, quanto ao ponto, à obra de Stephen Holmes e Cass Sunstein (El costo de los derechos: por qué la libertad depende de los impuestos. Buenos Aires: Siglo Veintiuno, 2012, passim)].

Nessa colisão, entendo que a saúde, porque, repito, intrinsecamente ligada ao mínimo existencial e à própria ideia de dignidade da pessoa humana, é um direito fundamental prima facie, assumindo, portanto, uma posição privilegiada no embate com outros bens ou direitos tutelados constitucionalmente.

Sublinho, de outro lado, que o debate judicial a respeito do fornecimento de medicamentos não fere a separação de poderes e também não configura uma indevida intromissão do poder judiciário em esfera estranha às suas competências (políticas públicas), cuja legitimidade (da atuação judicial) está demonstrada, ainda que não somente, pela inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, CF), conforme lição de Ingo Wolfgang Sarlet (Comentário ao art. 6º. In: Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013, p. 545).

A reserva do possível, de seu turno e seguindo a linha de argumentação de Ingo Wolfgang Sarlet (op. cit., p. 545), não pode impedir, por si só, a concretização do direito à saúde, já que “o que de fato é falaciosa é a forma pela qual o argumento tem sido por vezes utilizado, entre nós, como óbice à intervenção judicial e desculpa genérica para uma eventual omissão estatal no campo da efetivação dos direitos fundamentais, especialmente daqueles de cunho social”. Assim, o alto custo do tratamento não é motivo para, por si só, impedir o respectivo fornecimento pelo poder público.

Cuida-se, portanto e conforme lição de Victor Abramovich e de Christian Courtis, de um direito social exigível (Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid: Trotta, 2002, passim).

Essa conclusão não dispensa, entretanto, o estabelecimento daquilo que designo como pautas argumentativas, ou, nas palavras do Ministro Gilmar Mendes quando do julgamento da STA 175, parâmetros de decisão.

Registra Sua Excelência, em primeiro lugar, a necessidade de verificar se o medicamento solicitado encontra-se contemplado em políticas públicas; em caso positivo, não se criam direitos, apenas se determina o respectivo cumprimento.

Destaca o Ministro Gilmar Mendes, em segundo lugar e no caso de não se encontrar contemplado em políticas públicas, se há vedação legal ao fornecimento, como, por exemplo, de fármacos não registrados na ANVISA. Nessa situação, o registro é uma garantia à saúde pública e atesta a segurança do medicamento – exceção feita para a aquisição por meio de organismos internacionais, nos termos da Lei 9.782/99.

Em terceiro lugar, refere a existência, ou não, de evidências científicas para o uso do fármaco – lembro que se tem por base a assim chamada Medicina Baseada em Evidências –, bem como a demonstração de que as alternativas disponibilizadas pelo sistema público não são adequadas e/ou são ineficazes para o caso concreto. A regra, portanto, é privilegiar o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento da opção do paciente. Também não se admitem – para o caso da inexistência de tratamento na rede pública – a utilização de medicamentos experimentais, já que sobre eles pouco se sabe.

A isso se somam os termos definidos pelo Superior Tribunal de Justiça ao julgar o REsp 1.657.156, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, ocasião em que restou fixada, com aplicação para processos distribuídos a partir de 04 de maio de 2018, a seguinte tese:

A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento, observados os usos autorizados pela agência.

Em suma: o direito à saúde é um direito fundamental judicialmente exigível, contando com uma precedência prima facie quando em conflito com outros direitos ou bens constitucionalmente tutelados.

III - Assentadas essas premissas, passo ao caso concreto.

Não há motivos para alterar o que decidido na origem.

Replico, então, o que decidido em sede de agravo de instrumento (de número 5039976-47.2018.4.04.0000), senão vejamos:

Quando da análise do pleito liminar - análise essa ocorrida após a complementação do laudo pericial que autorizou, em razão da absoluta excepcionalidade do caso concreto, o uso off label do medicamento em questão em crianças -, assim me manifestei (e. 18, DESPADEC1):

(...)

Fixados esses parâmetros, passo a analisar o caso concreto.

Começo destacando que o Superior Tribunal de Justiça definiu, é verdade, critérios gerais para a concessão de medicamentos pelo Poder Público, entre eles a "existência de registro na ANVISA do medicamento, observados os usos autorizados pela agência".

Esses critérios gerais, entretanto e consoante se depreende do voto vista da Ministra Assusete Magalhães quando do julgamento do REsp 1.657.156, não desautorizam - é essa a leitura que faço - que hipóteses singulares recebam tratamento distinto. Cito o seguinte excerto:

Cumpre registrar, ainda, que não se desconhece a existência de julgados do STF e do STJ, os quais, em situações excepcionais – em que há devida comprovação da imprescindibilidade do fármaco, assim como a indisponibilidade de alternativa terapêutica ou o reconhecimento de sua eficácia em órgão governamental congênere à ANVISA –, dispensam a exigência legal de registro na agência reguladora.

Todavia, no presente recurso representativo de controvérsia, em que se firmará tese apta a nortear todos os processos com fundamento em idêntica questão de direito, descabida a apreciação de hipóteses singulares. (grifei)

Constato, assim, que o debate gira em torno do fornecimento de fármaco off label e que este Tribunal, mesmo após o julgamento do Recurso Repetitivo, mantém entendimento de que, em situações absolutamente excepcionais e mediante a realização de perícia médica demonstrando a imprescindibilidade do tratamento, é possível o fornecimento de medicamento 'fora da bula'. Cito, a propósito, os seguintes e recentes precedentes:

PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. TUTELA DE URGÊNCIA. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS PELO PODER PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. LEGITIMIDADE PASSIVA DOS ENTES DA FEDERAÇÃO. PROVA PERICIAL. DEMONSTRAÇÃO DA (IM)PRESCINDIBILIDADE. FORNECIMENTO OFF LABEL. PRESENÇA DOS REQUISITOS DA TUTELA DE URGÊNCIA. 1. A legitimidade passiva de todos os entes federativos para ações que envolvem o fornecimento ou o custeio de medicamento resulta da atribuição de competência comum a eles, em matéria de direito à saúde, e da responsabilidade solidária decorrente da gestão tripartite do Sistema Único de Saúde (arts. 24, inciso II, e 198, inciso I, da Constituição Federal). 2. O direito fundamental à saúde é assegurado nos arts. 6º e 196 da Constituição Federal e compreende a assistência farmacêutica (art. 6º, inc. I, alínea d, da Lei n.º 8.080/90), cuja finalidade é garantir a todos o acesso aos medicamentos necessários para a promoção e tratamento da saúde. 3. Para fazer jus ao recebimento de medicamentos fora dos protocolos e listas dos SUS, deve a parte autora comprovar a imprescindibilidade do fármaco postulado e ser aquele medicamento requerido insubstituível por outro similar/genérico. 4. Esta Corte tem admitido o fornecimento off label - medicamentos com registro mas sem indicação em bula para o tratamento requerido - quando a prova pericial demonstra a imprescindibilidade do fármaco e existência de estudos ou experiência de sucesso no tratamento indicado, fazendo jus ao fornecimento do medicamento pelo Poder Público a parte que demonstrar a respectiva imprescindibilidade, que consiste na conjugação da necessidade e adequação do fármaco e da ausência de alternativa terapêutica. (TRF4, AG 5024180-16.2018.4.04.0000, SEXTA TURMA, Relator ARTUR CÉSAR DE SOUZA, juntado aos autos em 16/11/2018, grifei)

PROCESSO CIVIL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. MEDICAMENTOS, ARTIGO 300 DO CPC. MEDICAMENTO NÃO APROVADO PELA ANVISA. SUS. OFF LABEL. 1. É necessário distinguir a ausência de registro na Anvisa da ausência de previsão em bula para uso de fármaco já aprovado pela Anvisa para tratamento de doença determinada. O RITUXIMABE possui registro na Anvisa, porém não para a doença que acomete a parte autora. Trata-se de medicamento indicado para: Linfoma não Hodgkin; Artrite reumatoide; Leucemia linfoide crônica; Granulomatose com poliangiite (Granulomatose de Wegener) e poliangiite microscópica. 2. A Terceira Turma desta Corte possui entendimento consolidado no sentido de que descabe o fornecimento do fármacos sem registro na Anvisa. Contudo, tem admitido o fornecimento off label - medicamentos com registro mas sem indicação em bula para o tratamento requerido -, contudo, é necessário que a prova pericial demonstre a imprescindibilidade do fármaco e a existência de estudos ou experiência de sucesso no tratamento indicado. 3. Pois bem, em que pese o aparente encaminhamento favorável à pretensão inicial levado a efeito pelo laudo pericial (evento 35, LAUDO1), não verifico suficiente comprovação científica de vantagem terapêutica do uso do Rituximabe no caso presente. Os estudos apontados pelo perito são antigos e não infirmam as conclusões, de pareceres técnicos do NATS/UFMG e CCATES acerca da não indicação do medicamento postulado. 4. Ademais, o laudo pericial não logrou êxito em demonstrar a imprescindibilidade e adequação da medicação postulada, tampouco a existência de estudos ou experiência de sucesso no tratamento indicado, o que conduz à impossibilidade de dispensação judicial da medicação postulada. (TRF4, AG 5022004-64.2018.4.04.0000, TERCEIRA TURMA, Relatora MARGA INGE BARTH TESSLER, juntado aos autos em 03/10/2018, grifei)

Destaco, então, que o presente caso - conforme se denota do laudo trazido ao e. 41 da origem, perícia que contém, inclusive, fotografia das lesões - assume esse caráter singular e autoriza, excepcionalmente, o uso de tratamento não indicado para crianças. Cito, a propósito, excerto do laudo complementar, que é peremptório ao afirmar a imprescindibilidade do fármaco e que o benefício do tratamento supera eventuais efeitos colaterais (e. 72, LAUDO1 da origem):

Não vejo motivos, portanto, para alterar o que decidido na origem quando do deferimento da medida liminar, cujos fundamentos adoto como razões de decidir (e. 48, DESPADEC1 da origem):

Fixadas tais premissas, passo a análise do caso concreto.

Perscrutando as provas produzidas, notadamente o laudo pericial elaborado de modo antecipado, observa-se que as conclusões obtidas permitem o deferimento do pleito de tutela de urgência, haja vista a peculiaridade do caso em apreço.

Quanto ao exame da verossimilhança das alegações, obtém-se que o requerente é portador de doença grave, na forma deduzida na petição inicial, necessitando insubstituivelmente do pretenso fármaco.

Descreve o relatório médico:

História clinica pregressa: criança portadora de Xeroderma Pigmentoso com diagnostico firmado em quando tinha 1 ano e 5 meses de idade; mantem acompanhamento com dermatologista da Secretaria de Saúde de Chapecó; faz uso de protetor solar fator 90 e da pomada Eforix, desde que foi feito o diagnostico desta doença; há cerca de uma semana está fazendo uso de Acitretina, medicação receitada pelo dermatologista e fornecida pela Secretaria de Saúde do Estado de Santa Catarina e aguardando usar o medicamento pleiteado nesta ação.

O mesmo laudo pericial ainda confirma que a situação trazida aos autos ostenta os requisitos que há pouco tempo foram estabelecidos pelo STJ em sede de recurso repetitivo (Tema 106). O tratamento é indispensável, não havendo outras alternativas disponíveis no Sistema único de Saúde; É de alto custo, superando a capacidade financeira do requerente (evento 1 - OUT13); Possui autorização da ANVISA (evento 41 - LAUDO1 - p. 5 - quesito "11" do juízo).

Ademais, anoto que o medicamento foi prescrito por médico vinculado ao Centro de Referência de Saúde Municipal (evento 1 - RECEIT10 - p. 2), no âmbito do atendimento do SUS.

Consequentemente, demonstrada a probabilidade do direito.

Por outro lado, o perigo na demora é circunstância que também dispensa grandes delongas, bastando observar as condições particulares do requerente, aferíveis pelo própria reprodução fotográfica constante no Laudo Pericial. O autor atualmente está com 6 anos de idade, é portador de doença grave que pode causar o óbito de forma precoce, sendo que a evolução da doença é capaz de afetar a visão, perda nasal e língua (evento 41 - LAUDO1 - p. 3).

Quanto à necessidade de caução (art. 300, § 1º, do novo CPC), considerando que a parte autora é beneficiária da justiça gratuita, que ora vai deferida, a parte requerente não está obrigada a prestá-la, motivo pelo qual dispenso tal medida.

Nesse contexto, preenchidos os requisitos legais, o pleito antecipatório da tutela deve ser deferido.

Quanto às astreintes, fixadas no valor consolidado de R$ 24.347,14 (vinte e quatro mil, trezentos e quarenta e sete reais e quatorze centavos), está em desacordo com o quantum que tenho quotidianamente estabelecido para casos tais.

Assim, fixo o valor de R$ 200,00 (duzentos reais) por dia de descumprimento injustificado, fixando, outrossim, o prazo de dez dias para cumprimento da decisão.

Dessa forma, reconsidero decisão anterior e defiro apenas em parte o efeito suspensivo pleiteado unicamente para reduzir o valor da multa imposta, determinando, outrossim e no prazo de dez dias, o fornecimento do medicamento Vismodegibe (Erivedge®) nos termos da prescrição médica.

Não vejo motivos para alterar o que decidido em sede liminar.

Apenas destaco, por relevante, que, após a decisão acima transcrita, esta Turma Regional Suplementar fixou o valor das astreintes, via de regra, em R$ 100,00 por dia de atraso. Adiro, portanto, ao novo patamar estabelecido e, em razão disso, é o caso de parcial provimento ao agravo de instrumento.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao presente agravo de instrumento apenas para reduzir o valor das astreintes.

Apenas reforço o que já indiquei outrora: a absoluta gravidade do caso concreto, situação que pode ser demonstrada não só pelos termos da perícia mas, especialmente, através da fotografia das lesões contida no próprio laudo médico (e. 41.1 da origem) e que autoriza, convém repisar, o excepcional uso off label do medicamento.

Cuida-se, portanto e à toda evidência, de fármaco imprescindível.

Acolho a divergência lançada pelo Desembargador Federal Celso Kipper quanto à responsabilidade pelo ônus financeiro nos seguintes termos:

Concessa maxima venia, dissinto apenas em parte da solução alvitrada por Sua Excelência para, conhecendo integralmente do apelo interposto pelo ente municipal, dar-lhe total provimento, a fim de determinar, além da redução da verba honorária, seja o Município de Chapecó-SC ressarcido pela União na hipótese de ter despendido recursos financeiros com a execução da tutela.

Explico.

Quanto à responsabilidade pelos ônus financeiros, a ilustre relatoria está deixando de conhecer do apelo da municipalidade ao argumento de que o caso dos autos não espelha pretensão de tratamento oncológico.

Ora, o fato de o medicamento VISMODEGIBE (Erivedge) estar sendo excepcionalmente deferido para utilização off label - em doença de caráter genético-dermatológico (Xeroderma Pigmentoso) - não altera, penso eu, sua natureza oncológica, claramente aferível de sua bula profissional registrada na ANVISA1, a saber:

Cuida-se, à toda evidência, de droga antineoplásica, razão pela qual a responsabilidade de seu financiamento deve recair exclusivamente sobre a União. Noutras palavras, não se me afigura legítimo beneficiar a parte autora, garantindo-lhe acesso a medicamento cuja bula não discrimina sua enfermidade como objeto de tratamento farmacológico e, ao mesmo tempo, prejudicar o orçamento do ente municipal, impingindo-lhe a obrigação de custear, ainda que de forma parcial, remédio destinado a tratamento de câncer e, portanto, sabidamente patrocinado pela União.

In casu, levando em conta que o objeto da presente ação consiste no fornecimento de medicação oncológica, ainda que prescrita para tratamento de natureza diversa, considero de todo aplicável a inteligência sufragada, em uníssono, por esta Turma:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO INCORPORADOS EM ATOS NORMATIVOS DO SUS. RECURSO ESPECIAL N.º 1.657.156/RJ. TEMA 106 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DOENÇAS ONCOLÓGICAS. CACON/UNACON. PRESUNÇÃO DE ACERTO DA PRESCRIÇÃO MÉDICA. PERÍCIA JUDICIAL. SUBSTITUIÇÃO POR NOTA TÉCNICA SUBSCRITA POR NATJUS. VIABILIDADE. INEFICÁCIA DAS ALTERNATIVAS TERAPÊUTICAS DISPONÍVEIS NO SUS. MULTA DIÁRIA. RESPONSABILIDADE FINANCEIRA. DIRECIONAMENTO DA OBRIGAÇÃO. JUÍZO DA EXECUÇÃO. 1. Nos termos definidos no julgamento do REsp n.º 1.657.156/RJ (Tema 106 - STJ), a concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência. 2. A indispensabilidade do medicamento vindicado nas demandas alusivas às prestações de saúde deve ser aferida não apenas em razão da comprovada eficácia do fármaco no tratamento de determinada doença, mas, também, da inexistência ou da patente inefetividade das opções terapêuticas viabilizadas pelo SUS. 3. Este Tribunal tem entendimento cristalizado no sentido de que, em casos de tratamento de doenças oncológicas perante unidades credenciadas como CACON/UNACON, existe, a princípio, presunção de acerto da prescrição médica, razão pela qual, nesses casos, dispensa-se a realização de perícia antes do exame do pleito liminar. 4. De regra, a perícia judicial pode ser substituída por parecer elaborado por órgão de assessoramento técnico do Poder Judiciário (NAT-Jus). 5. In casu, o órgão de assessoramento técnico do juízo - equipe médica do Hospital Israelita Albert Einstein - chancelou a prescrição medicamentosa do profissional assistente, assentando a necessidade de utilização do fármaco pela parte autora, máxime em face do tratamento com quimioterapia convencional, como a dacarbazina, as platinas (cisplatina e carboplatina) e os taxanos (paclitaxel e docetexel), ser pouco efetivo, com atividade em apenas 10% dos pacientes e benefício pequeno. 6. No tocante ao prazo fixado para o cumprimento da medida, 15 (quinze) dias é o considerado adequado por esta Corte para efeito de fornecimento de medicamentos pelo Poder Público. 7. Levando em conta que o objeto do expediente originário consiste no fornecimento de medicação oncológica, a responsabilidade financeira da aludida prestação é atribuível ao ente federal. 8. O direcionamento da obrigação de fazer em matéria de direito à saúde deve ficar a cargo do juízo da execução. (TRF4, Turma Regional Suplementar de Santa Catarina, Agravo de Instrumento n.º 5053099-78.2019.4.04.0000, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, j. 09-03-2020, sem o grifo no original)

Nesse aspecto, não há se falar em financiamento pro rata da prestação sanitária, tal como admitida na sentença, nos seguintes termos (evento 151, SENT1):

Condeno definitivamente as rés, solidariamente, a concessão à parte autora do mencionado medicamento, devendo o Estado de Santa Catarina dar cumprimento à decisão, conforme vem ocorrendo a título de cumprimento da tutela provisória de urgência, cabendo-lhe o ressarcimento da cota parte devida pelos demais réus. (grifei)

Doutro modo, o fato de a responsabilidade financeira de custear a droga antineoplásica recair sobre o ente federal não impede, é verdade, o acionamento dos corréus, haja vista o vínculo de solidariedade existente entre os ocupantes do polo passivo. De tal constatação apenas decorre, em verdade, que o Município de Chapecó-SC deve ser ressarcido na hipótese de ter despendido recursos financeiros com a execução da tutela, e não que deve ser excluído da lide ou, tampouco, que suas obrigações estejam adstritas, de forma apriorística, ao armazenamento, manuseio, aplicação ou entrega do fármaco requestado.

Como bem ventilado no voto condutor do Tema 793 do STF, ainda que as normas de regência (Lei 8.080/90 e alterações, Decreto 7.508/11, e as pactuações realizadas na Comissão Intergestores Tripartite) imputem expressamente a determinado ente a responsabilidade principal (de financiar a aquisição) pela prestação pleiteada, é lícito à parte incluir outro ente no polo passivo, como responsável pela obrigação, para ampliar sua garantia, como decorrência da adoção da tese da solidariedade pelo dever geral de prestar saúde.

Levando em conta que o juízo monocrático já direcionou o cumprimento da obrigação ao Estado de Santa Catarina, também não conheço do apelo da União quanto ao ponto.

Tenho por suficientes, de outro lado, as contracautelas fixadas na origem, quais sejam (e. 151.1):

Por outro lado, todavia, necessária a contracautela, na medida em que a pretensão é deduzida por prazo indeterminado.

A apresentação de contracautela se mostra imperiosa a fim de impedir que a Administração Pública sujeite-se a gastos desnecessários, especialmente no caso concreto, que envolve verbas destinadas à saúde da população, ao longo dos anos cada vez mais parcas em relação à necessidade.

Neste sentir, considero razoável que o autor atualize seu quadro clínico perante à Administração Pública e apresente receituário médico atualizado a cada três meses, sob pena de suspensão da tutela provisória de urgência concedida.

Eventual interrupção da necessidade do tratamento deverá ser informada nos autos, com a consequente devolução do fármaco eventualmente não utilizado pelo paciente.

Finalmente e quanto à verba honorária, fixada, na origem, nos termos do § 3º do art. 85 do CPC incidente sobre o valor de R$ 73.041,42, encontra-se em desacordo com o montante que tem sido quotidianamente estabelecido por este Regional Federal.

Assim, minoro os honorários advocatícios para R$ 3.000,00 (três mil reais), pro rata, quantum que esta Turma Regional Suplementar tem estabelecido em casos envolvendo tratamentos médicos e fornecimento de medicamentos independentemente do valor atribuído à causa, já que se trata de ação relacionada à garantia do direito à saúde, cujo valor material é inestimável, nos termo do § 8º do art. 85 do CPC.

IV - Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa necessária, conhecer em parte da apelação da União e, na parte conhecida, dar parcial provimento ao recurso; dar parcial provimento à apelação do Estado de Santa Catarina e dar provimento à apelação do Município de Chapecó.

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5007265-14.2018.4.04.7202/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

APELANTE: MUNICÍPIO DE CHAPECÓ/SC (RÉU)

APELANTE: ESTADO DE SANTA CATARINA (RÉU)

APELADO: MICAEL PEDRO (AUTOR)

EMENTA

DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS. PROVA PERICIAL. DEMONSTRAÇÃO DA IMPRESCINDIBILIDADE. OCORRÊNCIA.

1. O direito fundamental à saúde é assegurado nos arts. 6º e 196 da Constituição Federal e compreende a assistência farmacêutica (art. 6º, inc. I, alínea d, da Lei n.º 8.080/90), cuja finalidade é garantir a todos o acesso aos medicamentos necessários para a promoção e tratamento da saúde.

2. Para fazer jus ao recebimento de medicamentos fora dos protocolos e listas dos SUS, deve a parte autora comprovar a imprescindibilidade do fármaco postulado e ser aquele medicamento requerido insubstituível por outro similar/genérico, situação demonstrada no caso concreto.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, não conhecer da remessa necessária, conhecer em parte da apelação da União e, na parte conhecida, dar parcial provimento ao recurso; dar parcial provimento à apelação do Estado de Santa Catarina e dar provimento à apelação do Município de Chapecó, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 03 de junho de 2020.

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 27/05/2020 A 03/06/2020

Apelação/Remessa Necessária Nº 5007265-14.2018.4.04.7202/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER

PROCURADOR(A): WALDIR ALVES

APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

APELANTE: MUNICÍPIO DE CHAPECÓ/SC (RÉU)

APELANTE: ESTADO DE SANTA CATARINA (RÉU)

APELADO: MICAEL PEDRO (AUTOR)

ADVOGADO: GUILHERME VIVIAN (OAB SC032550)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

Votante: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

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