DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ADICIONAL DE 25%. ASSISTÊNCIA PERMANENTE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TRF4. 5016675-53.2014.4.04.7100

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de apelação em face de sentença que indeferiu as preliminares e julgou improcedente ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal visando, inclusive em antecipação de tutela, à condenação do INSS a pagar 'o adicional de que trata o art. 45 da Lei 8.213/91 a todos os aposentados e pensionistas que necessitem da assistência permanente de outra pessoa', em âmbito nacional, mesmo para benefícios distintos da aposentadoria por invalidez, a exemplo da decisão da 5ª Turma do E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região nos autos da AC 0017373-51.2012.404.9999, relator o Des. Federal Rogerio Favreto, D.E. 13.09.2013.

Em seu apelo, o MPF sustenta que o pedido merece ser julgado procedente e reformada a sentença por conta dos seguintes fundamentos: (a) a concessão do adicional objeto do feito tão somente aos aposentados por invalidez pelo INSS fere os princípios constitucionais da isonomia e da dignidade humana; (b) fere também o direito, de status constitucional, à assistência financeira estatal especificamente para fazer frente aos "gastos ocasionados pela deficiência", previsto na Convenção Internacional sobre Direitos da Pessoa Com Deficiência; (c) a possibilidade da prolação de sentenças aditivas deve superar o dogma do legislador positivo; (d) a ausência de desigualdade - como ocorre no caso dos autos - nos exemplos suscitados pelo d. Juízo a quo.

Com contrarrazões do INSS e parecer do MPF pelo provimento da apelação, vieram os autos.

É o relatório.

Discute-se o direito à percepção de adicional de 25% sobre benefício de aposentadoria por idade, previsto no art. 45 da Lei 8.213 aos aposentados por invalidez que necessitarem de assistência permanente por outra pessoa.

Permito-me sumariar o debate jurisprudencial a partir da enumeração dos argumentos esgrimidos em desfavor da pretensão.

São, em síntese, os seguintes argumentos contrários: (a) previsão legal exclusiva para aposentadoria por invalidez; (b) atuação judicial indevida como legislador positivo, transgredindo a separação de poderes; (c) ausência de previsão de custeio e violação ao princípio da contrapartida - CF, art. 195, p. 5º); (d) diretriz do STF que considera revisão de índice de reajuste de benefício como matéria infraconstitucional, inclusive em virtude da exigência constitucional de prévia estipulação de fonte de custeio total, como exigência operacional que, dada a realidade atuarial disponível, não pode ser ignorada; (e) inexistência de previsão constitucional de tal adicional, tratando-se de opção legislativa; (f) não se trata de analogia, mas sim de reconhecimento de invalidade parcial da norma, com redução de texto, o que reclamaria a reserva de plenário; (g) atendimento da isonomia, pois são situações diversas aquela do segurado que se aposenta por invalidez e aquela do aposentado por idade, tempo de serviço ou de contribuição; (h) não haveria inconstitucionalidade se o artigo 45 sequer tivesse criado tal adicional; (i) acaso procedente, a extensão seria devida a todos os benefícios previstos no art. 201, regra matriz da L. 8213/91; (j) ausência de obrigação de instituição do adicional que decorra da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência; (k) impossibilidade de integração normativa, via analogia, diante de norma taxativa; (l) a omissão estatal que justifica a atuação judicial positiva é aquela diante de direito que decorre "ictu oculi" da Constituição, hipótese inexistente aqui; (m) acolhido o pedido, estar-se-á criando nova norma para situação não prevista pelo legislador; (n) inexiste discriminação, pois em várias outras situações há distinção entre os requisitos e os tipos de benefício de aposentadoria; (o) a própria renda inicial do benefício é diferenciado, conforme o tipo de benefício (sendo que no caso da aposentadoria por invalidez essa renda inicial é de 100%, enquanto em outras aposentadorias é variável); (p) existe motivo fático que justifique a discriminação porque a aposentadoria por invalidez é algo não-esperado, não se espera a incapacidade, não se pode prevê-la, ao contrário das outras aposentadorias que são relativamente previsíveis (a idade é certa; o tempo de contribuição também é certo) (q) a lei pode discriminar, tratando de forma privilegiada apenas quem tenha se aposentado por invalidez, e não todo e qualquer benefício previdenciário ou toda e qualquer aposentadoria.

Nesta fundamentação, distinguirei duas ordens de questões: materiais e formais. Dentre as materiais, destaco a observância da igualdade e proibição de discriminação; quanto às formais, vislumbro objeções quanto à possibilidade jurídica de deferimento judicial, ainda que verificada violação à igualdade.

O mandamento da igualdade obriga tratamento igual a situações iguais e reclama, desde que haja razões objetivas e fundamentadas, tratamento desigual a situações desiguais. Ele proíbe discriminações, entendidas como tratamentos diferenciados restritivos de direitos sem justificativa racional e sem compatibilidade constitucional.

Aferir sua observância requer a comparação de tratamentos normativos em face de situações não-idênticas, que podem merecer tratamento igual. Quais as situações em comparação? Situação 1: segurado aposentado por invalidez que necessita de assistência permanente de outra pessoa; situação 2: segurado aposentado por idade que necessita de assistência permanente de outra pessoa.

Há razão para o tratamento diferenciado? Para enfrentar esta pergunta, é preciso ter claro (a) o critério de diferenciação entre as duas situações e (b) a finalidade da diferenciação. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, em obra clássica no direito brasileiro ("O conteúdo jurídico do princípio da igualdade"), o critério e a finalidade de diferenciação tem que ser racionais e compatíveis com a Constituição.

Como critério de diferenciação para receber o adicional, elegeu-se a modalidade de aposentadoria: se por invalidez ou por idade; como finalidade da diferenciação entre o aposentado por invalidez e o por idade, aponta-se a opção de dar maior proteção àquele que se aposenta por fato imprevisível (invalidez) diante de quem se aposenta de modo previsível (a idade e o tempo de contribuição o são).

Assim, diante da identificação do critério e da finalidade de diferenciação, pergunta-se: (1) a apontada finalidade da diferenciação é compatível com o direito vigente, compreendido como o sistema normativo constitucional e infraconstitucional aplicáveis? (2) há relação lógica entre o critério e a finalidade?

Começo pela segunda pergunta, sobre a relação lógica entre o critério e a finalidade da diferenciação. A finalidade da diferenciação não se sustenta racionalmente diante da função, do objetivo do adicional. O adicional é proteção social acrescida a quem necessitar de auxílio permanente de terceiro. Prover maior proteção social não pelo fato que lhe justifica (necessitar de auxílio permanente de terceiro), mas sim por circunstância anterior e sem relação necessária com a necessidade de tal auxílio, afigura-se, com a devida vênia, irracional e injustificável. Tanto é que o adicional não é devido simplesmente pelo fato de ser titular de aposentadoria por invalidez, mas sim por outra circunstância (existir necessidade de auxílio permanente).

Vamos à primeira pergunta, cujo equacionamento também permitirá, na sequência, adentrar nas questões formais.

Tomando como premissas (a) o fundamento constitucional da seguridade social, suas finalidades e princípios, (b) o princípio da igualdade e a proibição de discriminação entre segurados aposentados que necessitam de auxílio de terceiros, não importando se a causa da aposentadoria foi invalidez ou idade (c) o sistema jurídico previdenciário infraconstitucional e (d) em especial, a relevância por ele atribuída ao fenômeno da invalidez como risco social protegido, conclui-se que a diferenciação é incompatível com o direito vigente.

Com efeito, e com relação às demais objeções à conclusão pela procedência do pedido, permito-me pontuar o que segue.

(a) Não há ausência de norma jurídica que suporte o direito vindicado. A norma donde exsurge o direito é o artigo 5º, caput, da CF/88, que prevê o direito à igualdade e tem aplicabilidade imediata.

(b) Ainda que não se empreste tal eficácia direta e aplicabilidade imediata do direito de igualdade, estamos diante de direito fundamental derivado a não-ser discriminado pela modalidade de aposentadoria (por invalidez ou por idade) que, como visto, não guarda relação com a proteção social disponibilizada pelo sistema previdenciário. Ao passo que a postulação de um direito originário à igualdade requer o reconhecimento de efeitos diretos da norma de direito fundamental em face do caso concreto, imediatamente justiciáveis, independente da atividade legislativa e administrativa concretizadoras, direitos derivados são

Nesta perspectiva, o direito pleiteado é a correção de uma discriminação violadora da igualdade na proteção social conferida pelo sistema normativo constitucional e infraconstitucional, decorrente de o legislador previdenciário infraconstitucional excluir certos segurados, sem fundamento racional e desprovido de lógica, de determinada proteção social.

No caso concreto, o acesso à prestação previdencária requerida, entendido como direito derivado, é obtido judicialmente em virtude da proteção jurídica-fundamental típica dos direitos clássicos de igualdade e de não-discriminação (ditos direitos negativos), pois, como decidiu o Tribunal Constitucional português, "a partir do momento em que o Estado cumpre (total ou parcialmente) as tarefas constitucionalmente impostas para realizar um direito social, o respeito constitucional deste deixa de consistir (ou deixa de consistir apenas) numa obrigação positiva, para se transformar ou passam também a ser uma obrigação negativa. O Estado, que estava obrigado a atuar para dar satisfação ao direito social, passa a estar obrigado a abster-se de atentar contra a realização dada ao direito social."

(c) Assim sendo, o tribunal está agindo não como legislador positivo, não está inovando. Ele está aplicando a clássica proteção antidiscriminatória, de natureza negativa, ao dizer o que o legislador, no sistema que ele mesmo erigiu, não pode fazer: ele não pode excluir direito derivado à proteção social para uns e favorecer outros. Dito de outro modo: não há espaço para opção legislativa que viole o dever de observância à igualdade, seja diretamente, seja, como no caso, de direito derivado a prestação social.

(d) Essa, a propósito, a jurisprudência do STF, ao decidir, em sede de controle difuso de constitucionalidade, em tantos casos concretos, pela aplicação também para pessoas deficientes do benefício que a Lei ordinária (Estatuto do Idoso) prevê somente para os idosos.

(e) Veja-se a fundamentação da Rcl 4.374/PE, onde o STF alterou a interpretação da anterior ADI, em que afirmada a constitucionalidade do requisito econômico de 1/4 do salário mínimo per capita para a concessão de BPC, "...o legislador deve tratar a matéria de forma sistemática. Isso significa dizer que todos os benefícios da seguridade social (assistenciais e previdenciários) devem compor um sistema consistente e coerente. Como isso, podem-se evitar incongruências na concessão de benefícios, cuja consequência mais óbvia é o tratamento anti-isonômico entre os diversos beneficiários das políticas governamentais de assistência social." Saliente-se: "todos os benefícios da seguridade social (assistenciais e previdenciários) devem compor um sistema consistente e coerente.

Registro precedentes explícitos do STF em repercussão geral, dentre os quais transcrevo:

Na mesma linha é a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, que já vinha aplicando de forma analógica o disposto no art. 34 do Estatuto do Idoso, conforme os julgados a seguir transcritos:

Diante desse quadro normativo, apresentam-se dois caminhos: ou entender que a lei resolveu privilegiar aquele que ingressa no sistema por determinada espécie de aposentadoria (por invalidez), em detrimento dos demais segurados aposentados, ainda que experimentem a condição de invalidez ou vislumbrar lacuna legislativa, a ensejar a extensão, por analogia, aos segurados em mesma situação.

A primeira conclusão conduz à declaração de inconstitucionalidade, por privilégio odioso, com a supressão do benefício do acréscimo inclusive para quem hoje dele se beneficia; ou à inconstitucionalidade por omissão parcial, a ser declarada, ainda que sem pronúncia de inconstitucionalidade. A segunda conclusão, calcada numa interpretação finalística e sistemática do direito da seguridade social, afasta pechas de exclusão, de discriminação ou de tratamento privilegiado para o sistema legal securitário, adotando a analogia como critério de solução da lacuna legislativa e solucionando a omissão parcial. Nesta segunda hipótese, não há declaração de inconstitucionalidade por privilégio odioso.

Repetindo as aludidas premissas, quanto (a) ao fundamento constitucional da seguridade social, suas finalidades e princípios, (b) ao princípio da igualdade e a proibição de discriminação entre segurados aposentados que experimentam invalidez e necessitam de cuidados de terceiros, (c) ao sistema jurídico previdenciário infraconstitucional e (d) à relevância por ele atribuída ao fenômeno da invalidez como risco social protegido, conclui-se que se trata de lacuna legal, a ser suprida pela aplicação de igual direito ao caso concreto.

Exemplificam a solução por analogia os seguintes julgados:

Valendo-se da analogia em matéria securitária, exemplificativamente, decidiu o STJ:

Neste tribunal, também aplicando o critério da analogia e suprindo lacuna legal:

E especificamente quanto à superação de interpretação restritiva da discriminação entre idosos e deficientes no cálculo da renda per capita, com a aplicação de mesma regra, por analogia, já decidiu este Tribunal (Apelação Cível 5001120-20.2010.404.7202, 6ª. Turma, Relator Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle; Apelação Cível 5000629-13.2010.404.7202, 5ª. Turma, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira; AC 0012386-06.2011.404.9999, 5ª Turma, Relator Rogério Favreto).

(f) a diretriz jurisprudencial acima referida e o raciocínio ora desenvolvido permitem superar, também, o argumento segundo o qual o direito ao benefício só poderia ser deferido acaso fosse originalmente previsto pela Constituição e o legislador tivesse falhado em observá-lo. A norma de direito fundamental da igualdade é suficiente para tanto, aplicada diretamente. Ainda que assim não se concluísse, o direito derivado a prestações fáticas, que decorre do dever de elaborar a legislação de desenvolvimento sem discriminações, nos termos da Constituição, requer que o Judiciário proteja os destinatários da norma do mesmo modo que faz quando atua, negativamente, restringindo a atividade legislativa. Há aqui, portanto, razão suficiente para a conclusão pela restrição indevida e pela correção judicial de tal violação da igualdade.

(g) Não há, portanto, ofensa à separação dos poderes, nem à reserva legal, ao decidir-se pela aplicação analógica do acréscimo ao aposentado por idade que necessitar do auxílio de terceiros.

(h) Por fim, a teoria do legislador negativo, neste contexto, ganha adequada compreensão. Dela não se extrai proibição à atuação judicial concretizadora da norma constitucional diretamente aplicável, muito menos vedação à reprovação judicial do ato legislativo que, ao regular de forma sistemática e abrangente o sistema previdenciário, macule o direito derivado à determinada prestação social por concedê-lo de modo discriminatório.

Esta teoria foi formulada por Kelsen diante da crítica de Carl Schmitt quanto ao perigo de politização indevida, por parte do tribunal constitucional, na clássica contenda sobre quem deveria ser o guardião da Constituição. Ela diz respeito a um momento histórico e a um estágio da teoria da Constituição há muito superados. Tanto que sua aplicação no STF tem sido feita de modo contextualizado, em nenhum momento restringindo a atuação do tribunal, no ofício interpretativo, como concretizador da Constituição. Isso em especial diante da concretização dos direitos fundamentais sociais, onde, como reconheceu o STF nos precedentes acima citados, a Constituição exige uma postura além do mero bloqueio da legislação.

Em que pese meu entendimento expresso na fundamentação acima, a 3ª Seção desta Casa recentemente decidiu:

Resta-me, portanto, harmonizar com a diretriz firmada pela Seção, ressalvando, porém, entendimento pessoal.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação.

É o voto.

Com a vênia do eminente relator, resolvo apresentar solução diversa daquela preconizada em seu voto.

 

Em diversas oportunidades tenho manifestado o entendimento no sentido de admitir a concessão do adicional de 25%, prevista no art. 45 da Lei de Benefícios, para outras modalidades de aposentadoria. Aliás, o precedente da 3ª Seção citado no voto elaborado por V. Excelência decorre do julgamento de apelação, cujo feito foi submetido a minha relatoria (processo nº 0017373-51.2012.404.9999/RS). De fato, quando da apreciação dos Embargos Infringentes, a 3ª Seção, após o voto de desempate do Des. Luiz Fernando Wowk Penteado, então Vice-Presidente desta Corte, por maioria, acolheu a insurgência apresentada pelo INSS, dando prevalência ao voto vencido na 5ª Turma.

 

No entanto, ouso ainda insistir no debate, especialmente diante de recente pronunciamento da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, por ocasião do julgamento de incidente de uniformização (processo nº 0501066-93.2014.4.05.8502), conheceu e deu parcial provimento para afirmar a tese de que é extensível à aposentadoria por idade, concedida sob o regime geral da Previdência Social, o adicional previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/91 para a aposentadoria por invalidez, desde que comprovados os requisitos ali previstos.

 

E mais, em pesquisa sobre o tema, verifico que o STJ, no julgamento de agravo interposto contra decisão proferida pelo Presidente deste Regional, que negou seguimento ao Recurso Especial interposto pelo INSS contra decisão que admitiu a possibilidade de estender o adicional de 25% em favor de titular de aposentadoria por idade, o Ministro Mauro Campbell Marques resolveu acolher o recurso especialmente porque entendeu que a matéria merece melhor análise (AREsp 620517/RS).

 

Em razão disso, ouso divergir da solução apresentada para admitir o adicional do art. 45 da Lei de Benefícios às demais aposentadorias.

 

O art. 45 da Lei nº 8.213/91 estabelece a possibilidade do acréscimo de 25% nestes termos:

 

 

Conforme se verifica da redação desse dispositivo da Lei nº 8.213/1991, a possibilidade de acréscimo de 25% ao valor percebido pelo segurado, em caso de este necessitar de assistência permanente de outra pessoa, é prevista regularmente para beneficiários da aposentadoria por invalidez, sem a previsão de extensão nos casos de benefício diverso. E nessa direção foi a decisão do magistrado a quo, julgando improcedente o pleito do autor pela ausência de previsão expressa na lei.

 

Contudo, proponho reflexão mais ampliada do sentido da norma e sua finalidade, bem como a adoção de preceitos constitucionais e internacionais de proteção e concretização dos direitos humanos, em que se incluem os sociais, de natureza previdenciária e assistencial.

 

 

Estender o adicional remuneratório para acompanhamento de terceiro à aposentadoria por tempo de contribuição, dentro de uma interpretação mais literal ou formalista, poderia indicar alcance além dos ditames legais, por não haver norma positiva autorizando a concessão do acréscimo ao aposentado por tempo de contribuição.

 

Todavia, entendo que além de uma análise sistêmica da norma, combinada com os preceitos basilares de proteção e finalidade do sistema previdenciário, o tema merece abordagem sob a ótica do direito que se busca proteger: o adicional de assistência de terceiro ao segurado inválido.

 

Nesse plano, a proteção complementar almejada pela norma é a vida, onde o norte deve ser a doença e suas decorrências, que importam na exigência do apoio de um terceiro para conferir o mínimo de dignidade humana e sobrevivência, segundo o preceito constitucional da cobertura do risco social - art. 201, inciso I, da Carta Federal. Para tanto, a lei criou um adicional financeiro no benefício previdenciário, objetivando dar cobertura econômica ao auxílio de um terceiro contratado ou familiar para apoiar o segurado nos atos diários que necessite de guarida, quando sua condição de saúde não suporte a realização de forma autônoma.

 

O fato de a Lei de Benefícios, no seu art. 45, associar o acréscimo de 25% no valor do benefício somente nas situações de invalidez, demonstra, por um lado, uma hipótese objetiva de cabimento, mas, de outra banda, indica que a origem da proteção foi lincar com a situação mais flagrante da necessidade de apoio suplementar pela condição de inválido. Entretanto, a melhor interpretação não pode ser restritiva ao direito de proteção da dignidade da pessoa humana, sob pena de estar em desconformidade com o conceito de proteção ao risco social previdenciário.

 

A melhor exegese da norma orienta, ainda, a interpretação sistemática do princípio da isonomia, em que o fato de a invalidez ser decorrente ou episódio posterior a aposentadoria, não pode excluir a proteção adicional ao segurado que passa a ser inválido e necessitante do auxílio de terceiro, como forma garantir o direito à vida, à saúde e à dignidade humana.

 

A aplicação restrita do dispositivo legal em debate acarreta violação ao princípio da isonomia e, por conseguinte, à dignidade da pessoa humana, posto que estaria se tratando iguais de maneira desigual, de modo a não garantir a determinados cidadãos as mesmas condições de prover suas necessidade básicas, em especial quando relacionadas à sobrevivência pelo auxílio de terceiros diante da situação de incapacidade física.

 

Qual a diferença entre o aposentado por invalidez que necessita do auxílio permanente de terceiro e de outro aposentado por qualquer das modalidades de aposentadoria previstas em lei, que sofre de uma doença diagnosticada depois e que remeta a necessidade do mesmo apoio de terceiro? NENHUMA, salvo o momento da ocorrência da "grande invalidez"!

 

Óbvio que pelo fato de a pessoa idosa ter uma tendência maior ao adoecimento ou agravamento de eventuais enfermidades, essa interpretação extensiva e conforme os preceitos basilares da proteção e efetividade dos direitos fundamentais da pessoa humana deve merecer a cautela de aplicação a situações excepcionais, em que a condição de invalidez é incontroversa, bem como com a necessidade de assistência permanente de terceiro.

 

Aliás, o caráter personalíssimo do acréscimo postulado (porque é calculado em relação ao benefício originário e cessa coma morte do aposentado), é complementado pelo rol de situações previstas no Anexo I, do Decreto nº 3.048/1999, sem falar que essa relação não pode ser considerada exaustiva, desde que comprovada outra hipótese por meio de perícia médica.

 

Compreender de forma diversa seria levar ao absurdo de exigir que o cidadão peça a conversão ou transformação da sua condição de aposentado por idade e/ou tempo de contribuição para aposentadoria por invalidez, já que mantém a qualidade de segurado por estar em gozo do benefício (art. 14 da Lei nº 8.213/91). Tudo isso com o objetivo posterior de pleitear o adicional de acompanhamento de terceiro.

 

Ou seja, por que usar uma maratona judicial para mudar sua natureza de beneficiário do sistema previdenciário, quando a causa que lhe confere o direto à proteção adicional decorre da gravidade de sua doença? Esta sim é o fundamento a ser protegido pelo direito normativo, a fim de garantir direito à vida com mínimas condições de saúde!

 

Nesse diapasão, merece registro passagem comentada pelo Ministro Peçanha Martins do Superior Tribunal de Justiça, ao defender a possibilidade de extensão do benefício com proventos integrais a servidor público que sofre de um mal de idêntica gravidade àqueles mencionados no rol do § 1º do 186, da Lei 8.112/90, citando o Ministro José Delgado:

 

 

DA ANALOGIA E INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL DA LEI:

 

Afora a busca do tratamento isonômico entre iguais (segurados inválidos), tem-se ainda a possibilidade da interpretação sob o argumento da analogia ou o argumento a contrário. Sob a ótica desta interpretação, ficamos limitados à hipótese da proteção complementar prescrita expressamente pela lei, ou seja, na situação de aposentadoria por invalidez. Já pelo argumento da analogia, estende-se a interpretação para casos similares ou que possuam idêntica proteção, como a situação de invalidez posterior à aposentadoria, com incontroversa comprovação da necessidade de auxílio permanente de terceiro, como no caso em tela.

 

Portanto, no plano lógico-formal, esses dois argumentos, que conduzem a resultados completamente diferentes, têm a mesma legitimidade. Não se trata de mera escolha ao gosto e sabor do intérprete, mas verificação combinada com o fim jurídico-político do preceito protetivo da norma, mormente por versar de direito social (previdenciário) imanente à concretização do preceito maior da dignidade da pessoa humana.

 

E nesse sentindo é o ensinamento de KARL ENGISH ao estudar o pensamento jurídico, a partir de uma visão sistêmica e aplicação prática:

Mesmo assim não é muito fácil determinar, em cada caso concreto, a justa relação entre o argumento de analogia e da interpretação mais literal (a contrário), até porque também existe uma linha fronteiriça entre interpretação e analogia.

 

Se a interpretação assenta-se na regra de que ela encontra o seu limite onde o sentido possível das palavras já não dá cobertura a uma decisão jurídica (HECK: "O limite das hipótese de interpretação é o 'sentido possível da letra'"), é neste ponto que começa a indagação de um argumento de analogia. Por isso que K. ENGISH defende que "de um modo geral podemos dizer: a analogia insere-se por detrás da interpretação, por detrás mesmo da interpretação extensiva" (Ob. Cit., p. 294)

 

Por isso que, mesmo entendendo que uma interpretação extensiva da regra legal solvesse a questão sub judice, acrescento o fundamento da aplicação analógica dos preceitos jurídicos, a fim de não deixar dúvidas sobre a aplicabilidade da proteção assistencial invocada pelo autor.

 

Dessa forma, utilizando uma analogia teleológica, pode-se descobrir o pensamento fundamental da vontade do legislador ou, melhor ainda, a finalidade objetiva da norma, que pelo seu significado tem os fins inerentes ao preceito da proteção da vida do cidadão (no caso, do aposentado), fundada na apreensão do seu respectivo sentido. Com isso, tanto se pode, pela analogia da lei, partir de uma regra isolada e dela retirar um pensamento fundamental aplicável a casos semelhantes, como pela analogia do Direito, que surge da pluralidade de normas jurídicas, desenvolver princípios mais gerais e aplicar a casos que não cabem em nenhuma norma jurídica.

 

Em qualquer das analogias interpretativas, seja da regra pontual (art. 45 da Lei de Benefícios), ou do direito protegido (vida do segurado pela assistência complementar de terceiro), obtêm-se elementos sólidos de extensão da norma para o aposentado que se torna inválido posteriormente, diante da sua finalidade de caráter social e proteção à vida.

Corrobora tudo isso o entendimento da interpretação mais favorável da norma, em especial quando se lida com a efetivação de direitos sociais, como no caso, os de natureza previdenciária, ainda mais com coloração assistencial. Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, também tem afirmado a interpretação teleológica e finalística da norma, mesmo que dispondo sobre temas diversos:

 

 

 

Se não bastasse essa compreensão, ainda poderia ser agregado que o acréscimo de 25% ao benefício previdenciário possui natureza assistencial, tanto que o próprio dispositivo legal remete à expressão "da assistência permanente de outra pessoa", que combinado com o princípio da "universalidade de atendimento significa, por seu turno, a entrega das ações, prestações e serviços de seguridade social a todos os que necessitem, tanto em termos de previdência social - observado o princípio contributo - como no caso da saúde e da assistência social." (Castro; Lazzari, 2010, p. 114 - g. n.).

 

Quanto à fonte de custeio do acréscimo de assistência complementar e da possibilidade ora sustentada, de aplicação extensiva ao art. 45 da Lei de Benefícios, a lei não faz menção a nenhum lastro contributivo específico, provavelmente pela sua natureza assistencial, que garante a prestação pelo Estado, independentemente de contribuição à seguridade social (art. 203, CF).

 

Oportuna nesse aspecto, o registro anotado no trabalho acadêmico de Maria Eugênia Bento de Melo, produzido junto à Universidade do Sul de Santa Catarina:

 

 

No mesmo diapasão aponta outro estudo desenvolvido em especialização de Direito Previdenciário:

 

 

Com isso, também fica afastada a eventual alegação de conflito com o § 5º do art. 195 da Lei nº 8.213/91 da CF: "Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total". Se não existe fonte específica para o principal - adicional de 25% aos aposentados por invalidez - nem para as demais hipóteses especiais a serem estendidas, incidirá tal exigência. E, como já dito, a falta de previsão específica de custeio decorre do seu caráter assistencial.

 

Diante desse enfoque, também entendo que independente da modalidade em que se tenha aposentado o segurado, uma vez comprovada a condição de inválido e a real necessidade permanente de assistência de outra pessoa, o segurado terá direito ao acréscimo previsto no art. 45 da Lei de Benefícios. Trata-se, como assinalado no tópico anterior, da busca da melhor interpretação da norma pela sua finalidade protetiva e com efeito prospectivo, objetivando conferir maior vigência aos princípios que regem a seguridade e assistência social.

 

Portanto, afora a busca da melhor efetividade ao direito protegido, em que caberá ao julgador solucionar a causa atento aos fins da norma aplicável ao caso concreto, incide adicionalmente o aspecto assistencial ao complemento do benefício de aposentadoria, redobrando a necessidade de flexibilização da regra, com norte na proteção à saúde e à vida do segurado.

 

DO DESCOMPASSO DA NORMA COM A REALIDADE:

 

É normal a lógica de a produção legislativa suceder às tendências e necessidades da sociedade. Por isso que as normas legais disciplinam as relações da comunidade a partir do diagnóstico pretérito e, mesmo devendo ser atualizadas com a evolução histórica, decorrente das mutações econômicas, sociais e políticas, de regra, não acompanham as mutações da vida em sociedade.

A disciplina previdenciária em apreço tem seu mérito ao agregar um plus remuneratório ao aposentado por invalidez que, por decorrência da gravidade da sua doença ou deficiência física, necessita do auxílio permanente de terceiro. Sem discutir a suficiência do acréscimo financeiro na aposentadoria, pelo menos propicia a contratação de terceiro ou compensação de disponibilização de familiar que abdica do seu trabalho (total ou parcial) para auxiliar o segurado inválido.

 

Entretanto, com o passar do tempo, apresentam-se situações novas que merecem idêntica proteção, como o caso de invalidez posterior à aposentadoria obtida por idade ou tempo de contribuição. Daí a necessidade de atualizar a norma previdenciária, a fim de conferir maior efetividade ao direito protegido, no caso, a vida pela gravidade da doença: invalidez.

 

Atento a esse descompasso, o atuante Senador Paulo Paim, com destaque no tema previdenciário pela sua permanente luta na defesa dos aposentados e pensionistas, já apresentou projeto de lei - PL nº 493/2011 - alterando o art. 45 da Lei de Benefícios, já remetido à Câmara dos Deputados (PL nº 4.282/2012).

 

Vejamos a proposta da nova disciplina legislativa:

 

 

Assim, enquanto a atualização legislativa está a caminho, cabe a verificação da possibilidade de extensão do benefício, a partir da prova inconteste de cada caso concreto. E nesse ponto, se não contemplado o direito na via administrativa e judicializada a questão, cumpre papel de relevante sensibilidade social ao julgador, no sentido de melhor aproximar a norma da realidade social.

 

Com isso, antecipa-se o operador do direito à evolução legislativa, pautado pelo atendimento dos requisitos de fato e adotando princípios gerais de direito, como a analogia e a isonomia, antes sustentadas. Mais ainda, muitas vezes a jurisprudência contribui decisivamente para apressar o legislador no aperfeiçoamento do sistema normativo previdenciário.

 

Mesmo já suficientes as razões para o deferimento do pleito, esse registro constitui mais uma demonstração da necessidade de conferir interpretação mais favorável da lei para melhor solver o caso concreto, em especial quando a prova é induvidosa e estamos diante da concretização de direitos sociais, como os de natureza previdenciária e assistencial.

 

DA APLICAÇÃO DA CONVENÇÃO INTERNACIONAL SOBRE OS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA:

 

Além da utilização dos princípios estruturantes dos direitos sociais já incorporados à fundamentação dessa decisão, a não atualização da legislação ordinária pode ser resolvida, de forma complementar, com a aplicação das normas internacionais sobre os direitos das pessoas com deficiência.

 

A Constituição da República, pelo art. 5º, §§ 1º e 2º, atribui status diferenciado no plano do direito interno aos Direitos Fundamentais decorrentes de tratados internacionais, mediante sua incorporação ao ordenamento jurídico brasileiro e exigibilidade imediata e direta no campo do ordenamento jurídico nacional, na linha sustentada por Flávia Piovesan:

 

 

Afora esse tratamento especial do constituinte de 1988 aos direitos e garantias individuais, a Emenda Constitucional nº 45/2004, ao inserir o § 3º no art. 5º da Carta Magna, alçou equivalência de emenda constitucional aos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, se aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros.

 

Ao mesmo tempo, o Brasil é signatário da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, acolhida formalmente no ordenamento jurídico nacional pelo Decreto nº 6.949, de 25 de agosto de 2009, que afirma que seu conteúdo, incluído o Protocolo Facultativo, "serão executados e cumpridos tão inteiramente como neles se contém" (art. 1º). Antes disso, o Governo brasileiro depositou instrumento de ratificação junto à Organização das Nações Unidas, em 1º de agosto de 2008, após aprovação do Congresso Nacional do Decreto Legislativo nº 186/08 (DOU DE 10/07/2008), observando o novo rito de maioria qualificada e votação em dois turnos, previsto no § 3º do art. 5º da Constituição Federal.

 

Com esses atos de efetivo exercício da soberania nacional, o Brasil reconhece que toda a pessoa faz jus a todos os direitos e liberdades estabelecidos na referida Convenção, "reafirmando a universalidade, a indivisibilidade e a inter-relação de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, bem como a necessidade de garantir que todas as pessoas com deficiência os exerçam plenamente, sem discriminação" (Preâmbulo, letra "c").

 

Em diversas previsões dessa Convenção, reiteram-se os comandos tradicionais da histórica Declaração Universal dos Direitos Humanos, com a particularidade de promover a igualdade, a partir do reconhecimento "que a discriminação contra qualquer pessoa, por motivo de deficiência, configura violação da dignidade e do valor inerentes ao ser humano" (Preâmbulo, letra "h").

 

Os fundamentos prosseguem na afirmação da igualdade, incorporando "que a família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem o direito de receber a proteção da sociedade e do Estado e de que as pessoas com deficiência e seus familiares devem receber a proteção e a assistência necessárias para tornar as famílias capazes de contribuir para o exercício pleno e eqüitativo dos direitos das pessoas com deficiência" (Preâmbulo, letra "x" - grifei).

 

Dentro do propósito (artigo 1) da Convenção, é destacada a necessidade de "promover, proteger e assegurar o exercício pleno e eqüitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência", sempre em respeito a dignidade humana.

 

E existe maior necessidade de dignidade humana que receber o apoio para enfrentar os encargos extras da invalidez? Nesse ponto, cabe anotar que o estado de invalidez atribui condição de pessoa deficiente, o que no caso em tela, é incontroversa pela prova presente nos autos.

 

A concretização dos direitos humanos e fundamentais da pessoa deficiente deve contemplar os diferentes aspectos, como de ordem econômica, social e cultural, a fim de que determinada deficiência - como a limitação para atos da vida civil decorrente da invalidez - não constitua discriminação contra essas pessoas. E como se deve dar a efetiva proteção legal contra a discriminação por qualquer motivo?

 

No caso em apreço a discriminação é constada na regra normativa (art. 45 da LBPS) que não contempla o direito de assistência adicional ao segurado somente porque a invalidez foi posterior à aposentadoria.

 

A solução para esse vácuo legal está na aplicação de diversos preceitos da Convenção Internacional sobre Direitos da Pessoa com Deficiência, quando: i) confere proteção da integridade física e mental da pessoa deficiente para ter igualdade de condições com os demais (art. 17); ii) assegura acesso a serviços de saúde, incluindo serviços de reabilitação ( art. 25 ); iii) prevê a inclusão na comunidade e em todas os aspectos da vida social (art. 26, b), que pode ser concretizada pelo auxílio de terceiros ao inválido.

 

Mais que essas previsões gerais e principiológicas, já suficientes a extensão do direito em debate, a Convenção, no seu artigo 28, ao dispor sobre o padrão de vida e proteção social adequados, reporta o dever de assegurar as pessoas com deficiência e suas famílias, particularmente mulheres, crianças e idosos, "à assistência do Estado em relação a seus gastos ocasionados pela deficiência, inclusive treinamento adequado, aconselhamento, ajuda financeira e cuidados de repouso" (letra "c"). E, prosseguindo, no plano da seguridade social, os Estados Partes da Convenção devem "assegurar igual acesso de pessoas com deficiência a programas e benefícios de aposentadoria" (letra "e") - grifei.

Claro que a defesa da transposição dos preceitos e disposições convencionais de origem internacional ao plano interno e concreto das relações interpessoais decorre de sua eficácia legal pela constitucionalização das normas de direitos humanos. Contudo, sou ainda mais radical no sentido de que a norma internacional prevalece sobre a norma constitucional, mormente quando subscrita pelo Estado e incorporadas depois da EC nº 45/2004.

 

No caso brasileiro, as proteções à pessoa deficiente e idosa não enfrentam contraposição no ordenamento constitucional brasileiro, mas sim complementação, como se observam dos arts.: i) 23, II e 24, XIV - competência legislativa comum e concorrente dos entes federados em cuidar da saúde e assistência da proteção e garantias das pessoas portadoras de deficiência; ii) 203, IV e V - dever do Estado prestar assistência social à pessoas portadoras de deficiência, para promoção de sua integração à vida comunitária e garantia de renda básica; e, especialmente, iv) § 1º do art. 201, que permite a adoção de critérios diferenciados na concessão de aposentadoria para segurados portadores de deficiência.

 

Afora a omissão legislativa na regulamentação desses preceitos constitucionais, verifica-se a restrição da legislação ordinária em debate - art. 45 da LBPS, ao prever o adicional ao valor da remuneração apenas ao aposentado por invalidez. Mas nesse ponto, a supremacia dos direitos e garantias individuais internacionalmente consagrados, conforme já registrado, remetem a aplicação da norma mais benéfica ao ser humano, seja ela interna ou internacional (MELLO, Celso A. O parágrafo 2º do artigo 5º da Constituição Federal. In: TORRES, Ricardo Lobo. Teoria dos direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 27).

 

Em síntese, a proteção às pessoas com deficiência, como no caso de invalidez, agravada pela velhice e necessidade de apoio permanente de outra pessoa, deve ser efetivada com a aplicação dos direitos à saúde, combate à discriminação e respeito à dignidade, previstos e acolhidos na Convenção Internacional pelo Brasil, em complemento às disposições antes referidas, que atendem os objetivos fundamentais da Carta Federal de erradicar as desigualdades sociais e promover o bem de todos, sem quaisquer formas de discriminação (art. 3º, incisos III e IV, CF).

 

Por tanto, filio-me ao entendimento segundo o qual os tratados de direitos humanos - como a Convenção dos Direitos das Pessoas Portadoras de Deficiência - possuem estatura constitucional, ainda mais quando submetidos ao procedimento estabelecido pela EC nº 45/2004, tendo em vista que esta percepção melhor se coaduna com as concepções contemporâneas na ordem internacional. Considerando que equivalem às emendas constitucionais, são, em matérias de direitos humanos, cláusulas pétreas (art. 60, § 4º, IV, CF).

 

Nessa perspectiva, os conflitos ocasionados entre tratado e a Constituição devem ser solucionados pela aplicação da norma mais favorável à vítima da violação do direito humano, titular do direito, como tarefa hermenêutica de incumbência do julgador. Exemplo disso são as decisões das cortes internacionais pela prevalência da maior proteção aos direitos humanos, decidindo, inclusive, que um Estado tenha que adequar as suas normas constitucionais e legais aos valores consagrados na Convenção Americana, como foi ocaso "La Última tentación de Cristo" (Olmedo Bustos y otros Vs. Chile).

Portanto, esse derradeiro fundamento, mesmo que aparentemente dispensável por toda a fundamentação até aqui despendida, faz-se para demonstrar a grandeza e necessidade de afirmar a igualdade e isonomia no tratamento da assistência permanente de outra pessoa, previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/91, quando acometido de invalidez, mesmo que posterior à aposentação, em nome da proteção à vida e saúde do segurado, que a própria norma deve proteger e, por consequência, estender sua aplicação concreta.

 

DA JURISPRUDÊNCIA LOCAL:

 

Para arremate das conclusões, mesmo verificando pouca abordagem concreta da doutrina sobre o tema e jurisprudência desse Tribunal, não desconheço precedente de aplicação restritiva do benefício complementar previsto no art. 45 da Lei de Benefícios (Apelação cível nº 2001.72.07.002588-4, 5ª Turma - TRF4, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, d.j.u. 11/02/2004). Por outro lado, anoto recente decisão do Juiz Federal Andrei Pitten Velloso, que assim se manifestou:

 

 

 

No mesmo sentido, destaco conclusão do voto-vista - mesmo que vencido - do Juiz Jose Antonio Savaris, que na esteira de diversos outros precedentes deste Tribunal e do Superior Tribunal de Justiça, sustentou um posicionamento pró-ativo do julgador na aplicação da lei aos casos concretos, mediante ajustamento das diretrizes gerais diante das exigências de justiça oferecidas pelo caso, para flexibilizar os requisitos legais em nome do postulado da igualdade e, em face de uma evidente situação de necessidade, bem como para evitar consequências iníquas ou desarrazoadas:

 

 

E, ainda, recentemente, o pronunciamento da 5ª Turma deste Tribunal que, embora por maioria, acabou prevalecendo o voto de relatoria do Juiz Federal Roger Raupp Rios:

 

 

Por fim, destaco o voto de desempate do Ministro Humberto Martins, à época, Presidente da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, proferido no incidente de uniformização citado no início da divergência ora apresentada:

 

 

Nesse quadro, associando-me à compreensão de que, na aplicação das normas legais, só pode ser buscado o seu fim social quando passível de mais de uma interpretação, hipótese em que o magistrado deverá optar pela que mais satisfaz a finalidade da norma e concretize os direitos sociais. E, no plano previdenciário, o papel do julgador reveste-se de maior compromisso com a realidade social, não devendo seguir de fronte baixa o que textualmente diz a legislação, mas utilizar o seu poder-dever de constituir a norma para o caso concreto, dentro do espaço de construção jurisprudencial pautada pela equidade, na tarefa de aperfeiçoamento do sistema de proteção social, com base na igualdade e viabilização de meios de subsistência do segurado.

 

Da mesma forma, o preenchimento de lacuna pode ser solvido com a aplicação dos princípios gerais da isonomia, igualdade e combate à discriminação à pessoa deficiente, previstos nas convenções internacionais reconhecidas pelo Brasil, como forma de garantir dignidade à pessoa humana.

 

E neste plano, conforme extensivamente fundamentado no curso dessa análise, o adicional pleiteado é devido, porque:

 

i) objetiva proteger a vida do segurado, onde o evento da doença é que torna a invalidez dependente da necessidade de apoio de outra pessoa;

 

ii) a hipótese restritiva do art. 45 da Lei de Benefícios, deve ser afastada pelo direito de isonomia ao segurado, imanente à concretização do preceito maior da dignidade da pessoa humana;

 

iii) o fim jurídico-político do preceito protetivo da norma, mormente por versar de direito social (previdenciário), deve contemplar a analogia teleológica para indicar sua finalidade objetiva e conferir a interpretação mais favorável à pessoa humana;

 

iv) possui natureza assistencial, em face à ausência de nenhum lastro contributivo específico e na medida em que a Previdência deve cobrir todos os eventos da doença;

 

v) o julgador deve ter a sensibilidade social para se antecipar a evolução legislativa quando em descompasso com o contexto social, como forma de aproximá-la da realidade e conferir efetividade aos direitos fundamentais;

 

vi) a solução para esse vácuo legal também está na aplicação dos preceitos da Convenção Internacional sobre Direitos da Pessoa com Deficiência, já incorporados e internalizados ao ordenamento jurídico nacional, assegurando acesso à plena saúde e assistência social, em nome da proteção à integridade física e mental da pessoa deficiente, em igualdade de condições com os demais e sem sofrer qualquer discriminação.

 

Em suma, na esteira do ensinamento basilar do mestre Carlos Maximiliano, para o mesmo problema - necessidade de apoio permanente de terceiro - seja decorrente de incapacidade originária ou posterior, o remédio deve ser o mesmo: acréscimo do adicional de 25% ao benefício de aposentadoria, a fim de conferir tratamento igualitário.

 

Por fim, ressalvo que a aplicação extensiva deve ser adotada em situações especiais, quando efetivamente demonstrada a incapacidade e a exigência de ajuda de terceiros.

 

Nestes termos, merece ser reformada a sentença para julgar procedente o pedido.

  

Dispositivo:

 

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação, nos termos da fundamentação.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/11/2014, na seqüência 290, disponibilizada no DE de 22/10/2014, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO JUIZ FEDERAL ROGER RAUPP RIOS NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DES. FEDERAL RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO. DETERMINADA A JUNTADA DE NOTAS TAQUIGRÁFICAS.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/08/2015, na seqüência 375, disponibilizada no DE de 20/07/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

RELATÓRIO (no Gabinete)

[MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL]

[SUSTENTAÇÃO ORAL]

VOTO (no Gabinete)

Sr. Presidente:

A minha posição já é conhecida acerca da matéria. Parece-me que o art. 45 estabelecia que o valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitasse de assistência permanente (inaudível) de 25%. Essa é a norma.

Então, qualquer leitura que leve à conclusão de que isso deveria ser estendido a outros benefícios passa por um juízo de constitucionalidade. A leitura seria: o segurado que necessitar de assistência permanente... Teríamos que excluir aqui o valor da aposentadoria por invalidez ou pelo menos excluir a qualificação, a aposentadoria por invalidez. Isso resolveria pelo menos em relação às aposentadorias e não às pensões, que, de fato, estão em discussão neste processo também, pensão que é um pouco mais complexo que a própria invalidez; aqui seria causa suficiente à concessão do próprio benefício. Então, parece-me que passa por um juízo de constitucionalidade sim.

Eu não diviso inconstitucionalidade, uma vez que aqui há situações diversas, um benefício que cobre uma situação de risco decorrente da eclosão da incapacidade, e essa própria incapacidade justifica a concessão do benefício, diferentemente daqueles benefícios de base contributiva, que são programados e que, pelo fato de haver contribuição pelo período previsto na legislação, justificam a concessão do benefício por idade ou por tempo de contribuição, conforme o caso.

E aqui vejo também que, na verdade, o juízo sobre essa norma não passaria pela discussão acerca de afastamento de requisitos restritivos para concessão de um benefício. E aí parece-me que, de fato, poderia ser possível a atuação conformadora do Poder Judiciário, mas aqui, na verdade, o que está em discussão é a concessão de um benefício, e a concessão do benefício não prescinde da interposição do legislador porque aqui, parece-me, se entra no campo da política jurídica, assim entendida aquela que estuda os fundamentos e o processo de criação das normas jurídicas pelo legislador.

De modo que, sem me estender, já expus também o meu entendimento acerca da matéria, não vejo aqui ofensa à Constituição Federal nem possibilidade de uma intervenção judicial no caso, porque isso está dentro da ação, da competência do legislador de estabelecer os casos, e certamente, em muitas outras situações, nós também entendemos que as escolhas do legislador não são, talvez, as mais adequadas, poderíamos cogitar da criação de outros benefícios, da extensão de benefícios a outras situações, que não são contempladas. O próprio valor do salário mínimo, hoje em dia, e tem previsão constitucional, parece-me que, a se levar a interpretação rigorosamente com a análise dos indicadores econômicos, ele sequer cumpriria a função prevista na Constituição e não consta que se tenha alterado a situação por força de decisão judicial.

De qualquer maneira, a questão é de alta indagação, e o voto do Juiz Roger é profundo, e não quero ser dono da verdade, pelo contrário, porque é uma matéria de alta indagação e pode S. Exa. estar correto e não eu. De qualquer maneira, ainda persistindo nesse entendimento, eu acompanho o Relator, que, com muita propriedade, de forma brilhante e correta, ressalva seu ponto de vista. E tem que fazer isso mesmo, até porque isso contribui para a discussão e para que isso seja depois resolvido pela corte constitucional - certamente esse assunto vai chegar lá.

Eu também vi aqui no sistema a manifestação do Des. Favreto, que vai pedir vista. Via de regra, eu aguardo sempre os pedidos de vista. Só vou antecipar o voto neste caso porque já votei diversas vezes, mas também já me ocorreu em várias situações de voltar atrás em entendimentos já expostos, de modo que, se for o caso, após o voto, posso reconsiderar a minha posição, mas, por enquanto, acompanho o Relator.

Na verdade, o meu pedido de vista, obviamente, foi por uma questão apenas prática, de impossibilidade de lançar o voto, porque o meu posicionamento também é conhecido por V. Exas. Até inaugurei esse entendimento aqui, e foi levado ao cabo para o debate na sessão da 3ª Seção e que, por desempate do Sr. Presidente, prevaleceu a tese contrária à que defendia originalmente. Como é um tema, obviamente, que merece, existem fundamentos para ambos os posicionamentos, aqui na ação proposta e defendida pelo Ministério Público Federal, agora ratificada na manifestação brilhante do Dr. Sérgio, como também na defesa que faz o INSS pelos seus procuradores, no caso aqui o Dr. Fabiano, e eu, embora pareça também contraditório, também tenho essa preocupação de ter um respeito mais harmônico aos entendimentos da nossa seção previdenciária. Mas já na última sessão, mantive o meu posicionamento, não porque foi uma decisão por maioria apertada, foi desempate do Sr. Presidente, mas porque é um tema que, acho, ainda não recebeu o adequado tratamento pelos tribunais superiores, o enfrentamento adequado, quem sabe porque não chegou nesses termos. E aqui muito bem explora o Dr. Fabiano. Claro que, se localizamos, em decisões de outros assuntos, temas que nos remetem a uma interpretação, e, como foi dito, às vezes não temos o poder de traduzir aquela interpretação do Ministro para isso. Especificamente, principalmente o STJ, que pode abordar por tema aqui da legislação federal, e até provavelmente o Supremo, então, por essa preocupação, por essa insistência, não querendo parecer o do contra em relação aos colegas, eu peço vista, mas vou adiantar que vou apresentar porque fiquei preocupado. Como o Juiz Roger já ressalvou posicionamento e dá pela improcedência, tenho que enfrentar aqui algumas preliminares, inclusive agora uma apontada da tribuna quanto - não pude conferir - à extensão para pensão, que, no caso, para mim, é tranquilo porque, é claro, aí o dispositivo que esse acréscimo adicional é personalíssimo ao segurado, que necessita do (inaudível) de terceiro. Então, ele não se transmite para a pensão, o que é extremamente coerente. Aí, sim, o legislador andou adequado porque, obviamente, se é para aquele que necessita de um cuidado de terceiro, familiar ou contratado, não vai remeter automaticamente à questão para o dependente que vai passar a receber esse benefício.

Apenas ainda anoto que, obviamente, eu sei que o tema, como diz o Des. Ricardo, é de alta indagação, eu vou, para ter esses cuidados, vou pedir vista e apresentar. Em suma, o posicionamento é conhecido, mas apenas... Porque depois virá certamente num voto-vista sem essa preocupação e também não precisamos tanto desse debate, já fiz esse debate, mas também eu quero ajustar o meu voto às brilhantes razões que o Dr. Roger já traz em outro voto, da mesma forma como tratamos de um outro tema, com brilhantismo, dá uma visão mais ampliada, mas... e agora que o Ministério Público... E aqui, no caso, por um dever que eu vi que a ação da Dra. Susete até se pauta naquele precedente da minha autoria, que na época prevalecia na Turma.

Então, por um dever de lealdade a um pouco da autoria, eu vou manter, mas fundamentalmente porque eu acho que para essa mesma doença, digamos assim, para essa mesma causa, que tem o mesmo diagnóstico, que é a necessidade de um terceiro, tem de ter o mesmo remédio, e o remédio é esse adicional. Também o fundamento de que não há uma contribuição resta superado porque nem para o adicional originário, previsto na regra restritiva do caput do 45, tem fonte de custeio específica, o que me leva a concluir que ele tem uma natureza assistencial, como diz, um adicional para assistência de terceiros, ou seja, então fragiliza o argumento nesse plano da sua necessidade de cobertura ou de contribuição específica para isso. Mas existem outros fundamentos, do ponto de vista da isonomia, do ponto de vista, agora trazido também pelo Juiz Roger, da questão, na sua ressalva de entendimento, da legalidade, do ponto de vista das suas finalidades, do ponto de vista do arcabouço, e aqui também as normas supralegais de tratados internacionais incorporados ao ordenamento interno.

Vou pedir vista, com esses adiantados, apenas para também ser leal, e não o fiz porque a Seção tinha um conteúdo coletivo bastante e eu precisava enfrentar e não incorrer em alguns equívocos, embora o voto não será aquele que prevalecerá, pelo adiantado já pelos colegas.

Então, com essas justificativas e adiantamento de posicionamento já conhecido, peço vista.

Após o voto do Relator no sentido de negar provimento à apelação, no que foi acompanhado pelo Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, pediu vista o Des. Federal Rogerio Favreto. Determinada a juntada de notas taquigráficas.