DIREITO ADMINISTRATIVO. ABONO DE PERMANÊNCIA. MAGISTRADO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 3º, § 3º, DA EC 103/2019. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. SEGURANÇA PARCIALME...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Mandado de Segurança (Corte Especial) Nº 5043267-50.2021.4.04.0000/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

IMPETRANTE: JOSÉ RICARDO PEREIRA

IMPETRADO: Presidente do Tribunal Regional Federal da 4ª Região - UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO - Porto Alegre

RELATÓRIO

JOSÉ RICARDO PEREIRA impetrou mandado de segurança, com pedido de liminar, em face do Presidente do Tribunal Regional Federal da 4ª Região - UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO - Porto Alegre, postulando a concessão de ordem que declare "o direito do Impetrante ao Abono Permanência nos termos do art. 40 § 19 da CF c/c 201, § 7º, I da CF a contar de 15 de dezembro de 2017" e determine "a concessão do Abono de Permanência, a contar da data da publicação da Emenda Constitucional 103/2019, por uma das formas de aposentadoria voluntária integral com previsão constitucional, forte no art. 201, § 7º, inciso I, c/c o § 19ª do art. 40, em sua nova redação, tudo da Constituição Federal".

Narrou o impetrante, juiz federal, que requereu administrativamente, em 15/12/2017, a concessão de abono de permanência, por ter alcançado 35 anos de contribuição previdenciária, parte vinculada ao RGPS e parte relativa ao RPPS. Na ocasião, o requerimento foi indeferido pelo Conselho de Administração do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, ao argumento de que inaplicável o art. 201 da Constituição aos magistrados, decisão mantida pela Corte Especial Administrativa. Após, o impetrante apresentou Procedimento de Controle Administrativo perante o Conselho Nacional de Justiça, que não foi conhecido. Posteriormente, em 04/02/2000, com base na EC n.º 103/2019, o impetrante formulou novo requerimento, que foi indeferido pelo Presidente do TRF4.

Aduziu o impetrante, em síntese, que tem direito ao abono de permanência a partir do momento em que preencheu os requisitos para aposentadoria no RGPS, nos termos do art. 201 da Constituição, independentemente do preenchimento dos requisitos para inativação no regime próprio. Alegou que sua tese, defendida desde o primeiro requerimento de abono de permanência, foi definitivamente albergada pela EC n.º 103/2019, em razão das novas redações do art. 40, § 19, que "estendeu expressamente a concessão do Abono de Permanência a qualquer forma de aposentadoria voluntária, inclusive para os servidores públicos com base na regra do Regime Geral de Previdência Social", e do art. 37, § 14, segundo o qual "uma vez concedida a aposentadoria, valendo-se do tempo de contribuição decorrente de cargo ou função pública (inclusive do Regime Geral de Previdência Social), determina o rompimento do vínculo que gerou o referido tempo de contribuição e a vacância do cargo", ambos da Constituição. Asseverou que "não há óbice legal para a concessão do abono de permanência postulado, seja pela insistência de vedação para a referida aposentadoria pelo fato de o Impetrante encontrar-se vinculado ao Regime Próprio de Previdência - RPPS, seja porque, na data do requerimento, o Impetrante implementava as condições para sua aposentação por tempo de contribuição – 35 anos, ostentando direito à aposentadoria voluntária integral constitucionalmente prevista à época, forte no art. 201, § 7º, inciso I, da Constituição Federal".

Por fim, sustentou o impetrante que, em 30/05/2021, implementou todos os requisitos fixados para a aposentadoria prevista no art. 2º da EC n.º 41/2003, tendo em vista o implemento do requisito etário, "impondo-se, também por esta razão a concessão da segurança para fins de conceder o abano de permanência pleiteado".

Notificada, a autoridade impetrada prestou as informações (eventos 18 e 19).

O pedido de liminar foi indeferido (ev. 21).

A Procuradoria Regional da República da 4ª Região opinou pela denegação da segurança.

É o relatório.

VOTO

Como relatado, o impetrante, juiz federal, apresentou um primeiro requerimento administrativo de concessão de abono de permanência em dezembro de 2017, quando, mesmo não preenchendo os requisitos para aposentadoria no cargo de magistrado, implementou 35 anos de contribuição, considerados períodos contributivos do RGPS e do regime próprio, suficientes para a inativação no RGPS.

O requerimento administrativo foi indeferido pelo Conselho de Administração deste Tribunal, decisão mantida em grau recursal pela Corte Especial Administrativa, em acórdão de seguinte ementa (ev. 19, INF1, p. 6):

DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. ABONO DE PERMANÊNCIA. MAGISTRADO. ART. 40 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. NÃO CABIMENTO.

1. A hipótese legal de contagem recíproca do tempo de contribuição na atividade pública ou privada, inclusive com previsão de compensação financeira entre os regimes, não confere ao trabalhador o direito à justaposição de regras, da maneira que melhor lhe aprouver. O artigo 99 da Lei nº 8.213/90 é bastante específico a esse respeito: “O benefício resultante de contagem de tempo de serviço na forma desta Seção será concedido e pago pelo sistema a que o interessado estiver vinculado ao requerê-lo, e calculado na forma da respectiva legislação”.

2. De acordo com a Constituição Federal de 1988, o art. 40 destina-se aos servidores públicos, titulares de cargos efetivos, vinculados aos Regimes Próprios de Previdência Social (RPPS), e também aos magistrados por força do inc. VI do art. 93, destinando-se o art. 201 aos trabalhadores vinculados ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS).

3. In casu, o magistrado terá suas questões previdenciárias (tempo de contribuição, idade, abono de permanência, requisitos atinentes à aposentadoria e/ou à pensão) examinadas de acordo notadamente com o disciplinado no art. 40 da Constituição Federal de 1988, não se lhe aplicando, o art. 201, na esteira do que consta do art. 93, VI, da Constituição Federal.

4. O abono de permanência é benefício pecuniário concedido exclusivamente a servidor público que opte por permanecer em atividade após ter preenchido os requisitos para aposentadoria voluntária. No que se refere a tais requisitos, o parágrafo 19 do artigo 40 é deveras específico ao vincular a sua concessão à satisfação das exigências estabelecidas no parágrafo 1º, inciso III, alínea a, do mesmo artigo (aposentadoria voluntária integral), desde que haja a opção por permanecer em atividade, até completar as condições do inciso II desse mesmo parágrafo (aposentadoria compulsória). Ou seja, a Constituição Federal impõe idade mínima, tempo de contribuição mínimo e condição resolutiva para a concessão do abono em apreço, todos na forma do RPPS, sem exceção.

O objeto específico do litígio é o novo requerimento (até porque, quanto ao primeiro, haveria decadência), formulado em 04/02/2020, no qual o impetrante invoca a EC n.º 103/2019 em amparo à tese. O requerimento foi indeferido pela Presidência nos seguintes termos, naquilo que importa à controvérsia:

"(...)

Como se verifica pela leitura da primeira manifestação acima reproduzida, a Corte Especial Administrativa, confirmando anterior decisão do Conselho de Administração, em pedido formulado pelo mesmo magistrado ora requerente, já assentou a impossibilidade de concessão de abono de permanência com fundamento no preenchimento de requisitos para inativação previstos em regra aplicável ao Regime Geral de Previdência Social, disciplinado no artigo 201 da Constituição Federal.

A nova redação conferida, pela Emenda Constitucional 103/2019, ao artigo 40, § 19, da Carta Magna, assim como a inclusão, também na Constituição de 1988, do § 14 do artigo 37, em nada alteram, a meu ver, a conclusão exarada naqueles julgamentos do Conselho de Administração e da Corte Especial Administrativa. A propósito, transcrevo, abaixo, os dois dispositivos em questão:

Art. 37. (...)

(...)

§ 14. A aposentadoria concedida com a utilização de tempo de contribuição decorrente de cargo, emprego ou função pública, inclusive do Regime Geral de Previdência Social, acarretará o rompimento do vínculo que gerou o referido tempo de contribuição.

Art. 40. (...)

(...)

§ 19. Observados critérios a serem estabelecidos em lei do respectivo ente federativo, o servidor titular de cargo efetivo que tenha completado as exigências para a aposentadoria voluntária e que opte por permanecer em atividade poderá fazer jus a um abono de permanência equivalente, no máximo, ao valor da sua contribuição previdenciária, até completar a idade para aposentadoria compulsória.

Quanto ao primeiro, trata-se de dispositivo que determina o rompimento do vínculo do servidor com a administração pública, em caso de concessão de aposentadoria com utilização de tempo de contribuição decorrente de cargo, emprego ou função pública, inclusive do Regime Geral de Previdência Social.

A referência ao RGPS decorre do fato de que o ocupante de emprego público, de regra, está vinculado àquele regime, e a intenção do constituinte reformador foi incluir também aqueles trabalhadores que se enquadram em tal situação jurídica na vedação instituída pela nova disposição. Não vejo como se poderia, dessa redação, extrair a conclusão de que essa previsão estaria, agora, autorizando a concessão de abono de permanência com base nas regras do RGPS, como requer o interessado.

Em relação ao segundo dispositivo, a "aposentadoria voluntária" nele mencionada, a toda evidência, deve ser compreendida como aquela disciplinada pelas regras do regime próprio de previdência social dos servidores públicos, uma vez que, como já decidido nos anteriormente referidos julgamentos da Corte Especial Administrativa e do Conselho de Administração, não se aplicam aos ocupantes de cargos públicos estatutários as normativas próprias do Regime Geral de Previdência Social.

Por essas razões, como dito, entendo que as inovações legislativas indicadas pelo requerente não têm o condão de alterar a conclusão anteriormente exarada pelos órgãos administrativos competentes deste Tribunal.

Finalmente, no tocante à suposta aquisição do direito à inativação, em 30-5-2021, com fundamento no artigo 2º da Emenda Constitucional 41/2003, observo que, como destacado pela unidade técnica, aquele dispositivo foi revogado pela Emenda Constitucional 103/2019, a partir da data de sua publicação (13-11-2019), de modo que se revela incabível cogitar de direito adquirido com fundamento naquela previsão, em data em que não estava mais vigente.

Frente ao exposto, indefiro o pedido.

Ao Núcleo de Assuntos da Magistratura para a adoção das providências pertinentes."

Por haver decadência quanto ao primeiro requerimento indeferido, a análise deve se restringir aos eventuais efeitos da EC n.º 103/2019 objeto do segundo requerimento.

De fato, entendo que a EC n.º 103/2019 não tem o condão de alterar a conclusão a que chegou a Corte Especial Administrativa no primeiro requerimento.

Diferentemente do que afirma o impetrante, os novos dispositivos constitucionais não garantem expressamente "a concessão do Abono de Permanência a qualquer forma de aposentadoria voluntária, inclusive para os servidores públicos com base na regra do Regime Geral de Previdência Social".

Não há, quer na anterior, quer na nova redação, qualquer referência ao regime geral. Transcrevo a antiga e a atual redação do § 19 do art. 40.

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

~~(...)~~

§ 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no § 1º, II. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

Art. 40. O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

(...)

A referência irrestrita à aposentadoria voluntária (no regime próprio) teve como objetivo permitir a concessão de abono de permanência em casos de aposentadorias voluntárias que não aquelas previstas no art. 40, § 1º, III, a, tais como aposentadoria especial de servidor público, aposentadoria proporcional, etc, e não permitir que se conceda abono de permanência, figura específica do regime próprio, a servidores que possuam direito à aposentadoria apenas no regime geral.

Fosse a intenção constitucional permitir a concessão de abono de permanência quando cumpridos os requisitos do RGPS, haveria a referência expressa ao regime geral, a qual, repita-se, inexiste.

Quanto ao art. 37, § 14, correta a decisão administrativa ao afirmar que "trata-se de dispositivo que determina o rompimento do vínculo do servidor com a administração pública, em caso de concessão de aposentadoria com utilização de tempo de contribuição decorrente de cargo, emprego ou função pública, inclusive do Regime Geral de Previdência Social", de modo que "não vejo como se poderia, dessa redação, extrair a conclusão de que essa previsão estaria, agora, autorizando a concessão de abono de permanência com base nas regras do RGPS, como requer o interessado".

Assim, os dispositivos invocados não alteram a conclusão pelo descabimento do abono de permanência antes de preenchidos os requisitos específicos do regime próprio.

Embora, como já dito, não caiba análise do primeiro indeferimento, por força da decadência, entendo, apenas para argumentar, que se mostrou correta a decisão administrativa.

Com efeito, ao desate da controvérsia, cumpre responder à seguinte pergunta: para que o servidor público vinculado a regime próprio tenha direito ao abono de permanência, deve preencher os requisitos específicos para a inativação no regime próprio ou basta que preencha os requisitos para aposentadoria no regime geral?

A meu sentir, a resposta é inequívoca: devem ser preenchidos os requisitos para aposentadoria no regime próprio. Abono de permanência só é previsto no regime próprio, e não no regime geral. Sua finalidade é retardar aposentadorias voluntárias, pois, neste caso, a Administração Pública teria que arcar com os proventos de aposentadoria e repor seus quadros de pessoal, com o pagamento de remuneração de novo servidor. Por isso, estabelece isenção de contribuição previdenciária, que o servidor ativo, e o inativo, em certa medida, não possui.

Esta situação não ocorreria se o servidor fosse aposentado pelo regime geral.

O que pretende o impetrante é um indevido terceiro regime, mesclando pontos de cada regime, o que não é permito e não se confunde com a possibilidade, esta sim admitida, de utilizar períodos contributivos de um regime para a inativação em outro (o que, aliás, não é negado ao impetrante, que possui o direito de computar seu período contributivo no regime geral para se aposentar no regime próprio), com a devida compensação entre os regimes.

Contagem recíproca não se confunde com mescla de regimes.

As regras de aposentadoria e concessão de abono de permanência no regime próprio estão previstas no art. 40 da Constituição, e não no art. 201, restrito ao regime geral.

Os precedentes mencionados na inicial não se relacionam com a hipótese em tela. O acórdão do TCU referido na página 15 da petição inicial (Acordão 698/2010) refere-se à aposentadoria especial de servidor público, portanto, sujeito ao regime próprio.

O acórdão do STF (ARE 954.408-RG) e outros mencionados igualmente dizem respeito à aposentadoria especial de servidor público.

Diversos outros julgados do STF tratam da hipótese de servidores, quer sujeitos ao regime próprio, quer sujeitos ao regime geral, que questionaram a vacância dos seus cargos públicos após a aposentadoria no regime geral. Ora, os julgados concluíram ser possível a vacância, nada mencionando sobre o direito ao abono de permanência.

Nessa perspectiva, não convence a argumentação de que, ao optar por se aposentar no regime geral, o impetrante não poderia permanecer no cargo de magistrado. Tratar-se-ia de consequência prevista para uma opção feita pela impetrante, que não lhe é imposta. Disso não decorre que "de forma literal e inequívoca aos servidores públicos titulares de cargo efetivo que preencherem requisitos para qualquer forma de aposentadoria voluntária, inclusive pelas regras de aposentadoria pelo RGPS, podem postular o abono de permanência, na medida que a aposentadoria ensejaria a vacância do cargo, restringindo a sua continuidade no cargo de Magistrado Federal".

Conforme já exposto, apesar do esforço argumentativo, inexiste a disposição literal.

Por fim, quanto à alegação de que, em 30/05/2021, o impetrante preencheu os requisitos para a aposentadoria no regime próprio, de modo que seria cabível a concessão do abono de permanência, o ato apontado como coator afirmou o seguinte:

"Finalmente, no tocante à suposta aquisição do direito à inativação, em 30-5-2021, com fundamento no artigo 2º da Emenda Constitucional 41/2003, observo que, como destacado pela unidade técnica, aquele dispositivo foi revogado pela Emenda Constitucional 103/2019, a partir da data de sua publicação (13-11-2019), de modo que se revela incabível cogitar de direito adquirido com fundamento naquela previsão, em data em que não estava mais vigente."

A petição inicial, sobre o ponto, se limita a afirmar que o voto do Des. Federal Cândido Alfredo Silva Leal Júnior, teria referido o direito a partir de tal data. Ocorre que mencionado voto foi proferido ainda no ano de 2019, antes da publicação da EC n.º 103/2019, que, segundo os termos da decisão administrativa impugnada, revogou o art. 2º da EC n.º 41/2003.

Não há qualquer argumento apto a infirmar tal conclusão, de modo que se impõe a denegação da segurança.

Custas pelo impetrante.

Sem honorários advocatícios.

Ante o exposto, voto por denegar a segurança.

Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003338338v3 e do código CRC 1272ce5d.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROGER RAUPP RIOS
Data e Hora: 30/6/2022, às 17:16:35

Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 13:48:20.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Mandado de Segurança (Corte Especial) Nº 5043267-50.2021.4.04.0000/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

IMPETRANTE: JOSÉ RICARDO PEREIRA

IMPETRADO: Presidente do Tribunal Regional Federal da 4ª Região - UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO - Porto Alegre

VOTO DIVERGENTE

O ilustre Relator decide por bem denegar a segurança.

Não obstante os fundamentos esposados por Sua Excelência, peço vênia para dissentir da solução alvitrada, repisando os fundamentos do voto vista que proferi no pedido administrativo anterior (SEI nº 0013503-05.2017.4.04.8000, doc. 4666627):

" [...] Cuida-se recurso no qual o requerente postula o reconhecimento de direito à percepção de abono de permanência desde 15/12/2017, data em que teria implementado as exigências para aposentadoria voluntária prevista no art. 201, § 7º, I, da Constituição Federal. A eminente Relatora, em seu voto (doc. 4411904), julgou improcedente o recurso, por vislumbrar, na hipótese, indevida justaposição de regras de regimes previdenciários diversos. Após o ilustre Presidente deste Tribunal acompanhar o voto da relatoria, o douto Des. Federal Cândido Alfredo Silva Leal Júnior proferiu voto de igual teor (doc. 4471838), reiterando, outrossim, o entendimento de que a este Colegiado, no exercício de suas atribuições administrativas, é vedada qualquer atividade interpretativa das disposições legais.

Peço vênia para divergir do entendimento da ilustre Relatora. Inicialmente, em específico sobre os limites da atividade interpretativa do juiz, quando atua na condição administrador público, cumpre gizar que a magistratura, consoante é cediço, possui o compromisso com a Constituição da República. Logo, a atuação dos juízes, seja na esfera jurisdicional, seja no âmbito administrativo, deve estrita observância às normas constitucionais. Por essa razão, não há falar em antinomia das decisões judiciais proferidas em instâncias diversas, pois sempre a obediência ao ordenamento jurídico constitucional há de ser irrestrita.

Por conseguinte, não seria possível tolerar que um Tribunal, quando reunido em sessão administrativa, deixe de aplicar a Constituição para somente fazê-lo, quando iniciada a sessão judicial. O poder somente se legitima quando exercido dentro das limites estabelecidos pela Carta Magna. Sendo assim, é de rigor que as decisões administrativas dos Tribunais não soneguem direitos outorgados pelo Constituinte, devendo zelar pelo pronto e imediato cumprimento da norma fundamental na primeira oportunidade, evitando, inclusive, que os cidadãos prejudicados tenham de apelar à intervenção do Estado-Juiz, aumentando a hipertrofia de demandas submetidas ao crivo judicial.

Penso, contudo, que os critérios hermenêuticos adotados pelo juiz na função administrativa e pelo juiz na função jurisdicional propriamente dita devem ser (e são!) os mesmos, não podendo existir (co-existir) duas compreensões diversas para um mesmo fenômeno. Mal comparando, não pode haver uma 'dupla ética' na sociedade, na expressão consagrada por Jean Rivero a respeito da eficácia dos direitos fundamentais também nas relações entre particulares.

Segundo Canotilho (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 5. ed. - Coimbra: Almedina, 2002, p. 836), na quadra atual do Direito, "a reserva vertical da Lei foi substituída por uma reserva vertical da Constituição". Juarez Freitas (FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. 4. ed. - São Paulo: Malheiros, 2009, p. 44), na mesma intelecção, afirma que o princípio da legalidade mudou de grau qualitativo convertendo-se em princípio da constitucionalidade.

Com a emergência do constitucionalismo, o papel da Administração passou a ser de guardiã da constitucionalidade e não apenas das leis. O controle da constitucionalidade não é mais privativo do Poder Judiciário. Para Juarez Freitas (FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: direito ao futuro. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 242), "Não se mostra plausível compactuar com tal vício de exclusivismo assaz comum, extremamente grave, que gera leniência quanto à disseminação da das inconstitucionalidades dolosas ou culposas geradas, não raro, pela própria Administração".

Bem por isso - e, repito, porque os critérios hermenêuticos são os mesmos - não se me afigura adequado indeferir requerimento administrativo que seria obtido judicialmente.

Não é por outra razão que a administração pública não se encontra vinculada exclusivamente à legalidade, haja vista que o caput art. 37 da Constituição Federal igualmente prevê a observância aos princípios da impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Além disso, não se pode olvidar que a administração, por óbvio, também não se furta à observância dos fundamentos de validade de toda a ordem jurídica, razão pela qual a Lei do Processo Administrativo Federal prevê, expressamente, que, nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de atuação conforme a lei e o Direito (art. 2º, parágrafo único, inciso I, da Lei 9.784/1999).

Ademais, cabe rememorar que o princípio da legalidade é, antes de tudo, uma conquista civilizatória dos cidadãos contra o arbítrio estatal, rompendo com o absolutismo do Estado. Desse modo, o paradigma clássico de que o administrador só pode fazer aquilo que a lei prevê não deve ser empregado quando o legislador incorreu em omissão, notadamente para prejudicar os interesses do administrado ao arrepio do texto constitucional vigente, o que, frise-se, está expressamente positivado no artigo 1º da Lei 9.784/1999: Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração. E essa diretriz do legislador ordinário também tem o Poder Judiciário da União como destinatário, dado que prevê, no parágrafo primeiro do artigo 1º que seus preceitos também se aplicam aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, quando no desempenho de função administrativa.

No caso sub examine, postula o requerente a percepção de abono de permanência desde 15/12/2017, data em que implementou as exigências para aposentadoria voluntária e integral prevista no art. 201, § 7º, I, da Constituição Federal, sem prejuízo de eventual concessão futura de aposentadoria sob fundamento diverso.

A fim de estear sua pretensão, colacionou o recorrente a decisão do Tribunal de Contas da União, no sentido de que "os servidores sujeitos à aposentadoria especial da LC 51/85, que preenchem os requisitos ali previstos para se aposentar voluntariamente, mas optam por permanecer na ativa, fazem jus ao abono de permanência de que trata o § 19 do art. 40 da CF, até completar as exigências para a aposentadoria compulsória" (Acórdão n. 698/2010). Aludiu, outrossim, a precedentes do STF em que o Pretório Excelso também entendeu ser devido abono de permanência nas hipóteses em que ingressou no patrimônio jurídico do servidor o direito de optar pela aposentação em sua modalidade especial.

Tal entendimento, com efeito, vem sendo reiteradamente confirmado pelo STF, consoante se depreende dos seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS. APOSENTADORIA ESPECIAL. ABONO DE PERMANÊNCIA. POSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (ARE 904.530-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 10/12/2015) Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Policial civil. Aposentadoria especial. Lei Complementar nº 51/85. Recepção pela CF/88. Abono de permanência. Percepção. Possibilidade. Requisitos para concessão do benefício. Preenchimento. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o art. 1º, inciso I, da Lei Complementar nº 51/85 foi recebido pela Constituição Federal. 2. A Corte já se pronunciou no sentido de que a Constituição não veda a extensão do direito ao abono de permanência para servidores públicos que se aposentam com fundamento no art. 40, § 4º, da CF. 3. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação infraconstitucional e o reexame de fatos e provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 636 e 279/STF. 4. Agravo regimental não provido. (ARE 923.565-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 1/2/2016 - sem grifos no original)

Restando reconhecida a repercussão geral do tema, o STF firmou por fim seu entendimento na esteira da jurisprudência supra citada ao julgar o RE 954.408/RS, assim ementado:

ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO EM ATIVIDADE APÓS O PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DE APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA ESPECIAL. CONCESSÃO DO ABONO DE PERMANÊNCIA. LEGITIMIDADE. 1. É legítimo o pagamento do abono de permanência previsto no art. 40, § 19, da Constituição Federal ao servidor público que opte por permanecer em atividade após o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria voluntária especial (art. 40, § 4º, da Carta Magna). 2. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso extraordinário, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (Repercussão geral no Recurso Extraordinário com Agravo 954.408/RS, Rel. Min TEORI ZAVASKI, Pleno, julg. 14.04.2016).

No último julgado colacionado, o saudoso relator, Min. Teori Zavaski, reiterou que "ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal firmaram o entendimento de que o art. 40, § 19, da Constituição Federal não restringe a concessão do abono de permanência apenas aos servidores que cumprirem os requisitos necessários para a aposentadoria voluntária comum, tampouco veda o benefício aos que se aposentam com fundamento no art. 40, § 4º, da CF", arrematando ser "legítimo o pagamento do abono de permanência previsto no art. 40, § 19, da CF/88 ao servidor público que, embora tenha preenchido os requisitos para a concessão da aposentadoria voluntária especial (art. 40, § 4º, da Carta Magna), opte por permanecer em atividade".

Pois bem. Em que pese a jurisprudência supra citada tratar de casos em que o abono de permanência foi concedido em virtude da possibilidade de o servidor entrar em gozo da aposentadoria especial autorizada pelo art. 40, § 4º, da Carta Magna, tenho que a ratio decidendi que alicerça tais precedentes vai ao encontro da pretensão do ora recorrente. Com efeito, o que restou consolidado nos precedentes supra citados é que não somente inexiste vedação legal à concessão de abono de permanência na hipótese de o servidor fazer jus a outra espécie de aposentadoria voluntária (inclusive, mas não somente, a aposentadoria especial) que não aquela prevista no art. 40, § 1º, III, da CF, mas também que esse é o sentido da norma positivada, porquanto a Emenda Constitucional nº 41/2003 buscou conceder aos servidores públicos a opção de prosseguir em atividade mesmo após preenchidos os requisitos de aposentação, e conceder-lhes um benefício que, em última instância, desonera o próprio sistema previdenciário.

Ademais, da mesma forma que nos casos supra mencionados, a hipótese em apreço não trata, sem embargo do entendimento exarado pela ilustre relatora no ponto, de "justaposição de regras" oriundas regimes distintos. Não há, na hipótese, pretensão de conjugação indevida entre regimes previdenciários. Postula o recorrente, na verdade, a concessão do abono de permanência tendo em vista seu direito à obtenção de aposentadoria pelo Regime Geral da Previdência Social, uma vez que a SAMAG informou, em 14/12/2017, ser o magistrado detentor de mais de 35 (trinta e cinco) anos de contribuição (informação SAMAG - doc. 3933425), sendo ainda pacífica a possibilidade de servidor público computar tempo contributivo obtido no RGPS para obtenção de benefício no RPPS e vice-versa, haja vista a remansosa jurisprudência dos Tribunais pátrios, relativa à expedição de certidão fracionada de tempo de contribuição, bem como de aplicação das regras do regime geral em hipóteses nas quais é necessário suprir lacuna legislativa em relação ao regime próprio.

Quanto ao último caso, após reiterados mandados de injunção determinando a aplicação das regras do RGPS para a concessão da aposentadoria especial devida aos deficientes enquanto persistir a mora do legislador em disciplinar os critérios desse benefício para servidores públicos (por todos: MI 4.158, Rel. Min. Luiz Fux, DJE 34 de 19/02/2014; MI 795, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJE 94 de 22/05/02009), o STF editou a Súmula Vinculante 33 ("Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica"). Ora, se o próprio Pretório Excelso, em tais hipóteses, autoriza a aplicação de regras do regime geral a servidor público sujeito a regime próprio, não há razão para obstar que um servidor goze do abono de permanência uma vez preenchidos os requisitos para concessão de aposentadoria voluntária no RGPS.

Por esse motivo, mostra-se despiciendo, na hipótese, analisar se o recorrente preenche ou não os requisitos para a aposentadoria voluntária de que trata o art. 2º, caput, da EC 41/2003. Trata-se, na esteira de remansosa jurisprudência do STJ, de reconhecer que o abono de permanência é "prestação pecuniária devida àqueles servidores que, mesmo reunidas as condições para aposentadoria, optam por continuar trabalhando, conforme arts. 40, § 19, da CF; 3º, § 1º, da EC 41/2003; e 7º da Lei 10.887/2004" ((STJ, RESP 1640841, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, pub. DJE 27/04/2017).

Em outras palavras, a natureza jurídica do abono é a de contraprestação pecuniária devida ao servidor pelo não-exercício de uma opção que já ingressou em seu patrimônio jurídico, qual seja, a de escolher ou não pelo gozo de aposentadoria voluntária, qualquer que seja seu fundamento, isto é, seja essa aposentadoria comum ou especial, seja ela proporcionada pelo RPPS ou pelo RGPS (em qualquer caso, sem justaposição de regras).

Cumpre salientar, por oportuno, que qualquer consideração da Administração a respeito da conveniência financeira pessoal do servidor em optar ou não por determinada aposentadoria voluntária a que faz jus segundo as regras de determinado regime previdenciário constitui análise extra-jurídica, escapando ao alcance de apreciação do administrador. Ademais, o deferimento do abono de permanência sempre implica em economia aos cofres públicos, porquanto dispensa a Administração de (a) pagar ao servidor proventos de aposentadoria e (b) promover nova admissão para preencher o cargo vago. De fato, tal contraprestação pecuniária foi criada pelo legislador como forma de incentivar o prosseguimento em atividade do servidor, protelando a aposentadoria em contrapartida à inexigibilidade de pagamento da contribuição previdenciária que, de outro modo, seria por ele devida. Ao mesmo tempo, institui-se um incentivo para que se possa contar com uma força de trabalho capacitada e com experiência na atividade, inclusive por ser cediço que a curva de aprendizado e formação básica de novos servidores, principalmente daqueles destinados ao exercício da jurisdição, também implica em relevantes custos para os cofres públicos.

Assim, adotar interpretação restritiva dos dispositivos constitucionais que regulam a questão, implica, sem embargo do respeitável entendimento contrário, em apequenar a eficácia do instituto do abono de permanência, contrastando com a própria finalidade dos princípios constitucionais que devem reger a Administração. Destarte, a interpretação que mais tutela os interesses dos servidores e da Administração é exatamente aquela que já restou consagrada tanto pelo TCU como pelo STF, em relação a outras espécies de aposentadoria voluntária. A Emenda Constitucional nº 41/2003 pretendeu conceder aos servidores públicos a opção de prosseguir em atividade mesmo após preenchidos os requisitos de aposentação, e conceder-lhes um benefício que, em última instância, desonera o próprio sistema previdenciário.

Ante o exposto, concessa maxima venia, divirjo do entendimento da ilustre relatora, e voto pelo provimento do recurso, no sentido de ser concedido ao requerente o abono de permanência a partir de 15/12/2017, data em que implementou as exigências para aposentadoria voluntária e integral prevista no art. 201, § 7º, I, da Constituição Federal."

Saliente-se, por oportuno, que a superveniência da EC 103/2019 não afeta o direito adquirido pelo impetrante ao abono de permanência desde 15-12-20107, em face do princípio tempus regit actum.

Ante o exposto, com a devida vênia do eminente Relator, voto por conceder a segurança para conceder o abono de permanência a partir de 15/12/2017, data em que implementou as exigências para aposentadoria voluntária e integral prevista no art. 201, § 7º, I, da Constituição Federal então vigente.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003354043v9 e do código CRC b4180663.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
Data e Hora: 7/7/2022, às 8:35:54

Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 13:48:20.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Mandado de Segurança (Corte Especial) Nº 5043267-50.2021.4.04.0000/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

IMPETRANTE: JOSÉ RICARDO PEREIRA

IMPETRADO: Presidente do Tribunal Regional Federal da 4ª Região - UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO - Porto Alegre

VOTO

Na petição inicial deste mandado de segurança, o impetrante formula o seguinte pedido

IV. DOS PEDIDOS:

DIANTE DE TODO O EXPOSTO, requer o Impetrante:

a) (...)

e) por fim, seja julgado procedente o pedidos contido no presente Mandado de Segurança, para conceder a segurança em favor do Impetrante, para fins de:

I - declarar o direito do Impetrante ao Abono Permanência nos termos do art. 40 § 19 da CF c/c 201, § 7o, I da CF a contar de 15 de dezembro de 2017;

II - determinar a concessão do Abono de Permanência, a contar da data da publicação da Emenda Constitucional 103/2019, por uma das formas de aposentadoria voluntária integral com previsão constitucional, forte no art. 201, § 7o, inciso I, c/c o § 19a do art. 40, em sua nova redação, tudo da Constituição Federal.

(...)

Como visto, na dicção do impetrante, assiste-lhe direito ao abono de permanência, em face do disposto no artigo 40, § 19, da Constituição Federal de 1988, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 103/2019.

É esse o fundamento do pedido.

Pois bem.

A Constituição Federal de 1988, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 41/2003, assim dispunha:

Art. 40. (...)

(Incluído pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

Sob a égide da referida norma, o direito ao abono de permanência era integralmente regulado na própria Constituição, seja no que diz respeito aos requisitos para a sua concessão, seja no que diz respeito ao seu quantum.

Sobreveio a Emenda Constitucional n. 103/2019, que deu, ao referido dispositivo da Constituição Federal de 1988, a seguinte redação:

Art. 40. (...)

§ 19. Observados critérios a serem estabelecidos em lei do respectivo ente federativo, o servidor titular de cargo efetivo que tenha completado as exigências para a aposentadoria voluntária e que opte por permanecer em atividade poderá fazer jus a um abono de permanência equivalente, no máximo, ao valor da sua contribuição previdenciária, até completar a idade para aposentadoria compulsória.

(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019

Sob a égide dessa nova redação, a concessão do abono de permanência depende de lei específica do ente federativo respectivo, ou seja, da União, do Estado ou do Município.

No âmbito da União, essa lei ainda não foi editada.

Sucede que, enquanto essa lei não entrar em vigor, a concessão do abono de permanência é regida pelo seguinte dispositivo da Emenda Constitucional nº 103/2019:

Art. 8º Até que entre em vigor lei federal de que trata o § 19 do art. 40 da Constituição Federal, o servidor público federal que cumprir as exigências para a concessão da aposentadoria voluntária nos termos do disposto nos arts. 4º, 5º, 20, 21 e 22 e que optar por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária, até completar a idade para aposentadoria compulsória.

À luz desse dipositivo, tem direito ao abono de permanência o servidor público federal que:

a) cumprir as exigências para a aposentadoria voluntária, nos termos do disposto em um dos seguintes artigos da Emenda Constitucional nº 103/2019:

- no artigo 4º;

- no artigo 5º;

- no artigo 20;

- no artigo 21;

- no artigo 22;

b) optar por permanecer em atividade.

Passo a analisar se o impetrante cumpre as exigências para a concessão da aposentadoria voluntária prevista em algum dos dispositivos acima elencados.

O 4º da Emenda Constitucional nº 103/2019 assim dispõe:

Art. 4º O servidor público federal que tenha ingressado no serviço público em cargo efetivo até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional poderá aposentar-se voluntariamente quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos:

I - 56 (cinquenta e seis) anos de idade, se mulher, e 61 (sessenta e um) anos de idade, se homem, observado o disposto no § 1º;

II - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem;

III - 20 (vinte) anos de efetivo exercício no serviço público;

IV - 5 (cinco) anos no cargo efetivo em que se der a aposentadoria; e

V - somatório da idade e do tempo de contribuição, incluídas as frações, equivalente a 86 (oitenta e seis) pontos, se mulher, e 96 (noventa e seis) pontos, se homem, observado o disposto nos §§ 2º e 3º.

§ 1º A partir de 1º de janeiro de 2022, a idade mínima a que se refere o inciso I do caput será de 57 (cinquenta e sete) anos de idade, se mulher, e 62 (sessenta e dois) anos de idade, se homem.

§ 2º A partir de 1º de janeiro de 2020, a pontuação a que se refere o inciso V do caput será acrescida a cada ano de 1 (um) ponto, até atingir o limite de 100 (cem) pontos, se mulher, e de 105 (cento e cinco) pontos, se homem.

§ 3º A idade e o tempo de contribuição serão apurados em dias para o cálculo do somatório de pontos a que se referem o inciso V do caput e o § 2º.

§ 4º Para o titular do cargo de professor que comprovar exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, os requisitos de idade e de tempo de contribuição de que tratam os incisos I e II do caput serão:

I - 51 (cinquenta e um) anos de idade, se mulher, e 56 (cinquenta e seis) anos de idade, se homem;

II - 25 (vinte e cinco) anos de contribuição, se mulher, e 30 (trinta) anos de contribuição, se homem; e

III - 52 (cinquenta e dois) anos de idade, se mulher, e 57 (cinquenta e sete) anos de idade, se homem, a partir de 1º de janeiro de 2022.

§ 5º O somatório da idade e do tempo de contribuição de que trata o inciso V do caput para as pessoas a que se refere o § 4º, incluídas as frações, será de 81 (oitenta e um) pontos, se mulher, e 91 (noventa e um) pontos, se homem, aos quais serão acrescidos, a partir de 1º de janeiro de 2020, 1 (um) ponto a cada ano, até atingir o limite de 92 (noventa e dois) pontos, se mulher, e de 100 (cem) pontos, se homem.

§ 6º Os proventos das aposentadorias concedidas nos termos do disposto neste artigo corresponderão:

I - à totalidade da remuneração do servidor público no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, observado o disposto no § 8º, para o servidor público que tenha ingressado no serviço público em cargo efetivo até 31 de dezembro de 2003 e que não tenha feito a opção de que trata o § 16 do art. 40 da Constituição Federal, desde que tenha, no mínimo, 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, e 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, ou, para os titulares do cargo de professor de que trata o § 4º, 57 (cinquenta e sete) anos de idade, se mulher, e 60 (sessenta) anos de idade, se homem;

II - ao valor apurado na forma da lei, para o servidor público não contemplado no inciso I.

§ 7º Os proventos das aposentadorias concedidas nos termos do disposto neste artigo não serão inferiores ao valor a que se refere o § 2º do art. 201 da Constituição Federal e serão reajustados:

I - de acordo com o disposto no art. 7º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, se cumpridos os requisitos previstos no inciso I do § 6º; ou II - nos termos estabelecidos para o Regime Geral de Previdência Social, na hipótese prevista no inciso II do § 6º.

§ 8º Considera-se remuneração do servidor público no cargo efetivo, para fins de cálculo dos proventos de aposentadoria com fundamento no disposto no inciso I do § 6º ou no inciso I do § 2º do art. 20, o valor constituído pelo subsídio, pelo vencimento e pelas vantagens pecuniárias permanentes do cargo, estabelecidos em lei, acrescidos dos adicionais de caráter individual e das vantagens pessoais permanentes, observados os seguintes critérios:

I - se o cargo estiver sujeito a variações na carga horária, o valor das rubricas que refletem essa variação integrará o cálculo do valor da remuneração do servidor público no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria, considerando-se a média aritmética simples dessa carga horária proporcional ao número de anos completos de recebimento e contribuição, contínuos ou intercalados, em relação ao tempo total exigido para a aposentadoria;

II - se as vantagens pecuniárias permanentes forem variáveis por estarem vinculadas a indicadores de desempenho, produtividade ou situação similar, o valor dessas vantagens integrará o cálculo da remuneração do servidor público no cargo efetivo mediante a aplicação, sobre o valor atual de referência das vantagens pecuniárias permanentes variáveis, da média aritmética simples do indicador, proporcional ao número de anos completos de recebimento e de respectiva contribuição, contínuos ou intercalados, em relação ao tempo total exigido para a aposentadoria ou, se inferior, ao tempo total de percepção da vantagem.

§ 9º Aplicam-se às aposentadorias dos servidores dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios as normas constitucionais e infraconstitucionais anteriores à data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, enquanto não promovidas alterações na legislação interna relacionada ao respectivo regime próprio de previdência social.

§ 10. Estende-se o disposto no § 9º às normas sobre aposentadoria de servidores públicos incompatíveis com a redação atribuída por esta Emenda Constitucional aos §§ 4º, 4º-A, 4º-B e 4º-C do art. 40 da Constituição Federal.

Pois bem.

Tendo nascido em 30/05/68, o impetrante completou 51 (cinqüenta e um) anos em 2019.

Logo, ele não cumpre pelo menos uma das exigências necessárias para a concessão da aposentadoria de que trata o artigo 4º da Emenda Constitucional nº 103/2019, que é possuir a idade mínima de 61 (sessenta e um) anos.

O artigo 5º da Emenda Constitucional nº 103/2019 assim dispõe:

Art. 5º O policial civil do órgão a que se refere o inciso XIV do caput do art. 21 da Constituição Federal, o policial dos órgãos a que se referem o inciso IV do caput do art. 51, o inciso XIII do caput do art. 52 e os incisos I a III do caput do art. 144 da Constituição Federal e o ocupante de cargo de agente federal penitenciário ou socioeducativo que tenham ingressado na respectiva carreira até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional poderão aposentar-se, na forma da Lei Complementar nº 51, de 20 de dezembro de 1985, observada a idade mínima de 55 (cinquenta e cinco) anos para ambos os sexos ou o disposto no § 3º.

§ 1º Serão considerados tempo de exercício em cargo de natureza estritamente policial, para os fins do inciso II do art. 1º da Lei Complementar nº 51, de 20 de dezembro de 1985, o tempo de atividade militar nas Forças Armadas, nas polícias militares e nos corpos de bombeiros militares e o tempo de atividade como agente penitenciário ou socioeducativo.

§ 2º Aplicam-se às aposentadorias dos servidores dos Estados de que trata o § 4º-B do art. 40 da Constituição Federal as normas constitucionais e infraconstitucionais anteriores à data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, enquanto não promovidas alterações na legislação interna relacionada ao respectivo regime próprio de previdência social.

§ 3º Os servidores de que trata o caput poderão aposentar-se aos 52 (cinquenta e dois) anos de idade, se mulher, e aos 53 (cinquenta e três) anos de idade, se homem, desde que cumprido período adicional de contribuição correspondente ao tempo que, na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, faltaria para atingir o tempo de contribuição previsto na Lei Complementar nº 51, de 20 de dezembro de 1985.

O referido dispositivo trata de uma das espécies de aposentadorias a que têm direito os policiais e os agentes penitenciários.

O impetrante, porém, exerce o cargo de juiz federal.

Logo, não lhe aproveita o disposto no artigo 5º da Emenda Constitucional nº 103/2019.

O artigo 20 da Emenda Constitucional nº 103/2019 assim dispõe:

Art. 20. O segurado ou o servidor público federal que se tenha filiado ao Regime Geral de Previdência Social ou ingressado no serviço público em cargo efetivo até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional poderá aposentar-se voluntariamente quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos:

I - 57 (cinquenta e sete) anos de idade, se mulher, e 60 (sessenta) anos de idade, se homem;

II - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem;

III - para os servidores públicos, 20 (vinte) anos de efetivo exercício no serviço público e 5 (cinco) anos no cargo efetivo em que se der a aposentadoria;

IV - período adicional de contribuição correspondente ao tempo que, na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, faltaria para atingir o tempo mínimo de contribuição referido no inciso II.

§ 1º Para o professor que comprovar exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio serão reduzidos, para ambos os sexos, os requisitos de idade e de tempo de contribuição em 5 (cinco) anos.

§ 2º O valor das aposentadorias concedidas nos termos do disposto neste artigo corresponderá:

I - em relação ao servidor público que tenha ingressado no serviço público em cargo efetivo até 31 de dezembro de 2003 e que não tenha feito a opção de que trata o § 16 do art. 40 da Constituição Federal, à totalidade da remuneração no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, observado o disposto no § 8º do art. 4º; e

II - em relação aos demais servidores públicos e aos segurados do Regime Geral de Previdência Social, ao valor apurado na forma da lei.

§ 3º O valor das aposentadorias concedidas nos termos do disposto neste artigo não será inferior ao valor a que se refere o § 2º do art. 201 da Constituição Federal e será reajustado:

I - de acordo com o disposto no art. 7º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, se cumpridos os requisitos previstos no inciso I do § 2º;

II - nos termos estabelecidos para o Regime Geral de Previdência Social, na hipótese prevista no inciso II do § 2º.

§ 4º Aplicam-se às aposentadorias dos servidores dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios as normas constitucionais e infraconstitucionais anteriores à data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, enquanto não promovidas alterações na legislação interna relacionada ao respectivo regime próprio de previdência social.

Tendo nascido em 30/05/68, o impetrante completou 51 (cinqüenta e um) anos em 2019.

Logo, ele não cumpre pelo menos uma das exigências necessárias para a concessão da aposentadoria de que trata o artigo 20 da Emenda Constitucional nº 103/2019, que é possuir a idade mínima de 60 (sessenta) anos.

O artigo 21 da Emenda Constitucional nº 103/2019 assim dispõe:

Art. 21. O segurado ou o servidor público federal que se tenha filiado ao Regime Geral de Previdência Social ou ingressado no serviço público em cargo efetivo até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional cujas atividades tenham sido exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, desde que cumpridos, no caso do servidor, o tempo mínimo de 20 (vinte) anos de efetivo exercício no serviço público e de 5 (cinco) anos no cargo efetivo em que for concedida a aposentadoria, na forma dos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, poderão aposentar-se quando o total da soma resultante da sua idade e do tempo de contribuição e o tempo de efetiva exposição forem, respectivamente, de:

I - 66 (sessenta e seis) pontos e 15 (quinze) anos de efetiva exposição;

II - 76 (setenta e seis) pontos e 20 (vinte) anos de efetiva exposição; e

III - 86 (oitenta e seis) pontos e 25 (vinte e cinco) anos de efetiva exposição.

§ 1º A idade e o tempo de contribuição serão apurados em dias para o cálculo do somatório de pontos a que se refere o caput.

§ 2º O valor da aposentadoria de que trata este artigo será apurado na forma da lei.

§ 3º Aplicam-se às aposentadorias dos servidores dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, na forma do § 4º-C do art. 40 da Constituição Federal, as normas constitucionais e infraconstitucionais anteriores à data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, enquanto não promovidas alterações na legislação interna relacionada ao respectivo regime próprio de previdência social.

Como visto, para ter direito à aposentadoria em questão, é necessário, dentre outros requisitos, que o segurado ou o servidor público federal comprove sua exposição a agentes físicos, químicos ou biológicos prejudiciais à sua saúde, ou a uma associação desses agentes, durante 15, 20 ou 25 anos, e que a soma de sua idade com seu tempo de contribuição atinja determinado nível de pontuação.

Sucede que o Impetrante não alega tratabalhar ou ter trabalhado com exposição a agentes químicos, físicos ou biológicos prejudiciais à sua saúde.

Logo, não lhe aproveita aproveita o disposto no artigo 21 da Emenda Constitucional nº 103/2019.

O artigo 22 da Emenda Constitucional nº 103/2019 assim dispõe:

Art. 22. Até que lei discipline o § 4º-A do art. 40 e o inciso I do § 1º do art. 201 da Constituição Federal, a aposentadoria da pessoa com deficiência segurada do Regime Geral de Previdência Social ou do servidor público federal com deficiência vinculado a regime próprio de previdência social, desde que cumpridos, no caso do servidor, o tempo mínimo de 10 (dez) anos de efetivo exercício no serviço público e de 5 (cinco) anos no cargo efetivo em que for concedida a aposentadoria, será concedida na forma da Lei Complementar nº 142, de 8 de maio de 2013, inclusive quanto aos critérios de cálculo dos benefícios.

Parágrafo único. Aplicam-se às aposentadorias dos servidores com deficiência dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios as normas constitucionais e infraconstitucionais anteriores à data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, enquanto não promovidas alterações na legislação interna relacionada ao respectivo regime próprio de previdência social.

Como visto, a norma em questão trata da aposentadoria da pessoa com deficiência.

O Impetrante, todavia, não invoca essa condição.

Logo, não lhe aproveita aproveita o disposto no artigo 22 da Emenda Constitucional nº 103/2019.

Ora:

a) sob a égide da nova redação dada ao artigo 40, § 19, da Constituição Federal de 1988, pela Emenda Constiucional nº 103/2019, para que o servidor público com direito à aposentadoria voluntária que opte por permanencer em atividade tenha direito ao abono de permanência, é necessária a existência de lei (federal, estadual ou municipal, conforme o caso) prevendo sua concessão;

b) no âmbito da União, essa Lei ainda não foi editada;

c) enquanto isso não ocorrer, somente terá direito ao abono de permanência o servidor público federal que (artigo 8º da Emenda Constitucional nº 103/2019):

c.1) cumprir as exigências para a aposentadoria voluntária, nos termos do disposto em um dos seguintes artigos da Emenda Constitucional nº 103/2019:

- no artigo 4º;

- no artigo 5º;

- no artigo 20;

- no artigo 21;

- no artigo 22;

c.2) e, optar por permanecer em atividade.

Sucede que o Impetrante não cumpre as exigências necessárias para a concessão de nenhuma das aposentadorias voluntárias elencadas no artigo 8º da Emenda Constitucional nº 103/2019.

Logo, não lhe assiste direito ao abono de permanência.

No que tange ao disposto no artigo 3º, § 3º, da Emenda Constitucional nº 103/2019, teço as considerações que se seguem.

A referida norma tem o seguinte teor:

Art. 3º A concessão de aposentadoria ao servidor público federal vinculado a regime próprio de previdência social e ao segurado do Regime Geral de Previdência Social e de pensão por morte aos respectivos dependentes será assegurada, a qualquer tempo, desde que tenham sido cumpridos os requisitos para obtenção desses benefícios até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, observados os critérios da legislação vigente na data em que foram atendidos os requisitos para a concessão da aposentadoria ou da pensão por morte.

§ 1º Os proventos de aposentadoria devidos ao servidor público a que se refere o caput e as pensões por morte devidas aos seus dependentes serão calculados e reajustados de acordo com a legislação em vigor à época em que foram atendidos os requisitos nela estabelecidos para a concessão desses benefícios.

§ 2º Os proventos de aposentadoria devidos ao segurado a que se refere o caput e as pensões por morte devidas aos seus dependentes serão apurados de acordo com a legislação em vigor à época em que foram atendidos os requisitos nela estabelecidos para a concessão desses benefícios.

§ 3º Até que entre em vigor lei federal de que trata o § 19 do art. 40 da Constituição Federal, o servidor de que trata o caput que tenha cumprido os requisitos para aposentadoria voluntária com base no disposto na alínea "a" do inciso III do § 1º do art. 40 da Constituição Federal, na redação vigente até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, no art. 2º, no § 1º do art. 3º ou no art. 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, ou no art. 3º da Emenda Constitucional nº 47, de 5 de julho de 2005, que optar por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária, até completar a idade para aposentadoria compulsória.

Como visto, essa norma trata da concessão do abono de permanência a quem preencheu todos os requisitos para a obtenção de determinadas espécies de aposentadoria até a data da entrada em vigor da referida Emenda Constitucional (nº 103/2019).

Note-se que o § 3º faz remissão "ao servidor público a que se refere o caput", e que o "caput" do artigo 3º, por sua vez, aplica-se tão somente aos servidores que hajam cumprido todos os requisitos para a obtenção de suas aposentadorias até a data de entrada em vigor da mesma Emenda Constitucional.

Em outras palavras, o dispositivo em questão rege as situações que se consolidaram até a data de entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 103/2019.

Já o artigo 8º da mesma Emenda rege as situações que se consolidaram a partir de então, e as rege transitoriamente, até que sobrevenha a Lei de que trata o artigo 40, § 19, da Constituição Federal, na redação dada pela mesma Emenda.

Com relação ao disposto no artigo 10, § 5º, da Emenda Constitucional n. 103/2019, teço as considerações que se seguem.

A referida norma tem o seguinte teor:

Art. 10. Até que entre em vigor lei federal que discipline os benefícios do regime próprio de previdência social dos servidores da União, aplica-se o disposto neste artigo.

§ 1º Os servidores públicos federais serão aposentados:

I - voluntariamente, observados, cumulativamente, os seguintes requisitos:

a) 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, e 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem; e

b) 25 (vinte e cinco) anos de contribuição, desde que cumprido o tempo mínimo de 10 (dez) anos de efetivo exercício no serviço público e de 5 (cinco) anos no cargo efetivo em que for concedida a aposentadoria;

II - por incapacidade permanente para o trabalho, no cargo em que estiverem investidos, quando insuscetíveis de readaptação, hipótese em que será obrigatória a realização de avaliações periódicas para verificação da continuidade das condições que ensejaram a concessão da aposentadoria; ou

III - compulsoriamente, na forma do disposto no inciso II do § 1º do art. 40 da Constituição Federal.

§ 2º Os servidores públicos federais com direito a idade mínima ou tempo de contribuição distintos da regra geral para concessão de aposentadoria na forma dos §§ 4º-B, 4º-C e 5º do art. 40 da Constituição Federal poderão aposentar-se, observados os seguintes requisitos:

I - o policial civil do órgão a que se refere o inciso XIV do caput do art. 21 da Constituição Federal, o policial dos órgãos a que se referem o inciso IV do caput do art. 51, o inciso XIII do caput do art. 52 e os incisos I a III do caput do art. 144 da Constituição Federal e o ocupante de cargo de agente federal penitenciário ou socioeducativo, aos 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, com 30 (trinta) anos de contribuição e 25 (vinte e cinco) anos de efetivo exercício em cargo dessas carreiras, para ambos os sexos;

II - o servidor público federal cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, aos 60 (sessenta) anos de idade, com 25 (vinte e cinco) anos de efetiva exposição e contribuição, 10 (dez) anos de efetivo exercício de serviço público e 5 (cinco) anos no cargo efetivo em que for concedida a aposentadoria;

III - o titular do cargo federal de professor, aos 60 (sessenta) anos de idade, se homem, aos 57 (cinquenta e sete) anos, se mulher, com 25 (vinte e cinco) anos de contribuição exclusivamente em efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, 10 (dez) anos de efetivo exercício de serviço público e 5 (cinco) anos no cargo efetivo em que for concedida a aposentadoria, para ambos os sexos.

§ 3º A aposentadoria a que se refere o § 4º-C do art. 40 da Constituição Federal observará adicionalmente as condições e os requisitos estabelecidos para o Regime Geral de Previdência Social, naquilo em que não conflitarem com as regras específicas aplicáveis ao regime próprio de previdência social da União, vedada a conversão de tempo especial em comum.

§ 4º Os proventos das aposentadorias concedidas nos termos do disposto neste artigo serão apurados na forma da lei.

§ 5º Até que entre em vigor lei federal de que trata o § 19 do art. 40 da Constituição Federal, o servidor federal que cumprir as exigências para a concessão da aposentadoria voluntária nos termos do disposto neste artigo e que optar por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária, até completar a idade para aposentadoria compulsória.

Como visto, a aposentadoria prevista no caput do referido artigo aproveita a várias categorias de servidores, inclusive aos que, tendo direito à aposentadoria voluntária aos 62 (sessenta e dois) anos, optarem por permanecer em atividade.

Tais servidores também estão contemplados, provisoriamente, ao abono de permanência correspondente ao valor de sua contribuição previdenciária, até que sobrevenha a nova lei que regule a matéria.

Não é este, porém, o caso do impetrante, que nasceu em 30/05/68, e somente completará 62 (sessenta e dois) anos em 2030.

Logo, também à luz desse dispositivo o impetrante não tem direito ao abono de permanência.

Nesse contexto, impõe-se a denegação da segurança.

Não são devidos honorários advocatícios.

O Impetrante responderá pelo pagamento das custas do processo.

Em suma, com base em fundamentação diversa da invocada pelo eminente relator, adoto a mesma conclusão de Sua Excelência.

Ante o exposto, com fundamentação diversa, voto por denegar a segurança.

Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003358490v27 e do código CRC 89b4cad5.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Data e Hora: 7/10/2022, às 9:3:1

Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 13:48:20.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Mandado de Segurança (Corte Especial) Nº 5043267-50.2021.4.04.0000/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

IMPETRANTE: JOSÉ RICARDO PEREIRA

ADVOGADO: RAFAEL DA CAS MAFFINI (OAB RS044404)

IMPETRADO: Presidente do Tribunal Regional Federal da 4ª Região - UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO - Porto Alegre

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

INTERESSADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO

VOTO-VISTA

O presente mandado de segurança discute a possibilidade de o impetrante fazer jus a abono de permanência em relação a seu vínculo como juiz federal, uma vez implementados os requisitos para aposentadoria, qualquer que seja o regime de previdência.

O caso comporta especificidades que merecem atenção, em especial, quanto ao andamento dos processos administrativos que tramitaram perante os órgãos da Administração deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Para tanto, torna-se relevante estabelecer um histórico dos fatos importantes relacionados.

Inicialmente, o impetrante formulou requerimento no processo SEI n. 0013503-05.2017.4.04.8000. Afirmou que havia, a partir de 15 de dezembro de 2017, implementado as exigências para uma das formas de aposentadoria voluntária integral, nos termos do inc. I do § 7º do art. 201 da Constituição (havia integralizado 35 anos ininterruptos de contribuição).

À ocasião, o ora impetrante argumentou que, "para quem preencha de qualquer forma os requisitos para aposentadorias voluntárias integrais, o único requisito constitucionalmente previsto para o deferimento do abono de permanência é o de que o segurado conte com no mínimo trinta anos de contribuição se homem". Desse modo, segundo a linha de argumentação apresentada, pelo fato de deter 35 anos de contribuição, não haveria óbice à concessão de aposentadoria integral e voluntária pelo regime geral:

"Destarte, como o requerente já conta 35 anos ininterruptos de contribuição, ou seja, já atendeu aos requisitos do art. 201, § 7º, inciso I, da Constituição Federal, inexiste óbice à concessão de aposentadoria integral e voluntária pelo regime geral."

(p. 3 do doc. 3933259 do processo SEI n. 0013503-05.2017.4.04.8000)

O requerimento foi indeferido pelo Conselho de Administração, entendendo-se que o abono de permanência só se aplicaria quando implementados os requisitos previdenciários previstos no art. 40, não se lhes aplicando o art. 201, nos termos do inc. VI do art. 93, todos da Constituição.

Neste mencionado processo, quando do julgamento na Corte Especial Administrativa, assim me manifestei, analisando os requisitos à luz das normas então vigentes, isto é, antes do advento da EC 103/2019:

Trata-se de recurso administrativo (documento SEI deduzido pelo juiz federal José Ricardo Pereira (documento SEI 4188563) contra decisão do Conselho de Administração deste TRF4 (documentos SEI 4043406 e 4227780) que indeferiu administrativamente requerimento daquele para concessão do abono de permanência previsto no artigo 2º-§ 5º da Emenda Constitucional 41/2003.

Iniciado julgamento pela Corte Especial Administrativa deste TRF4, a Relatora apresentou voto para negar provimento ao recurso (documento SEI 4411904).

Para apresentar meu voto, preciso examinar inicialmente quais são os requisitos que a legislação vigente estabelece para a concessão do abono de permanência (em tese) e então examinar se o magistrado-requerente preencheu esses requisitos (em concreto).

Inicialmente, destaco que tenho ciência de não estar arqui em sede jurisdicional, onde pudesse interpretar a legislação de forma mais ampla, inclusive fazendo juízos de constitucionalidade e adequação das normas legais aplicáveis. Ao contrário, aqui estamos em seara administrativa, onde a atividade criativa ou interpretativa do administrador é mais estreita do que seria para o julgador na esfera jurisdicional.

Então, no meu entendimento, o exame dos requisitos para concessão do abono de permanência deve considerar o que a respectiva legislação prevê, sem possibilidade de esforço interpretativo para eventualmente deferir o pedido do requerente. Somente são viáveis nessa esfera juízos de aplicação direta da legislação vigente para verificar que os requisitos legais pertinentes estão presentes no caso concreto, somente com base na legalidade sendo possível conceder a vantagem ao requerente, se efetivamente a ela tiver direito.

Portanto, deixando de lado as técnicas próprias da atividade jurisdicional e me concentrando apenas na leitura e aplicação dos próprios textos normativos, analiso o caso do requerente para: (a) examinar se o magistrado-requerente preenche os requisitos exigidos na legislação vigente para percepção do abono de permanência; (b) examinar se existem óbices ou vedações na legislação vigente àquela forma de cômputo dos respectivos requisitos quanto à situação concreta do requerente.

Iniciando o exame pela previsão constitucional do abono de permanência, destaco que existe previsão genérica para a existência do instituto no artigo 40-§ 19 da Constituição de 1988 (na redação dada pela EC 41/2003), nestes termos:

Essa previsão genérica do instituto encontrou mitigação quanto aos requisitos para concessão do benefício em regras específicas de transição decorrentes de mudanças constitucionais havidas no regime de aposentadoria dos servidores públicos (aplicáveis também aos magistrados federais por força do artigo 2º-§ 2º da EC 41/2003), conforme consta do disposto no artigo 3º-§ 1º da Emenda Constitucional 20/1998 e no artigo 2º, § 5º da Emenda Constitucional 41/2003.

Esta última norma constitucional é que serve de fundamento para o requerimento do magistrado, e por isso a transcrevemos o artigo 2º da EC 41/2003 para que posteriormente venhamos a examinar os requisitos para concessão do benefício, a saber:

Art. 2º Observado o disposto no art. 4º da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, é assegurado o direito de opção pela aposentadoria voluntária com proventos calculados de acordo com o art. 40, §§ 3º e 17, da Constituição Federal, àquele que tenha ingressado regularmente em cargo efetivo na Administração Pública direta, autárquica e fundacional, até a data de publicação daquela Emenda, quando o servidor, cumulativamente:

I - tiver cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher;

II - tiver cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria;

III - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:

a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e

b) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data de publicação daquela Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea a deste inciso.

§ 1 º O servidor de que trata este artigo que cumprir as exigências para aposentadoria na forma do caput terá os seus proventos de inatividade reduzidos para cada ano antecipado em relação aos limites de idade estabelecidos pelo art. 40, § 1º, III, a, e § 5º da Constituição Federal, na seguinte proporção:

I - três inteiros e cinco décimos por cento, para aquele que completar as exigências para aposentadoria na forma do caput até 31 de dezembro de 2005;

II - cinco por cento, para aquele que completar as exigências para aposentadoria na forma do caput a partir de 1º de janeiro de 2006.

§ 2º Aplica-se ao magistrado e ao membro do Ministério Público e de Tribunal de Contas o disposto neste artigo.

§ 3º Na aplicação do disposto no § 2º deste artigo, o magistrado ou o membro do Ministério Público ou de Tribunal de Contas, se homem, terá o tempo de serviço exercido até a data de publicação da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, contado com acréscimo de dezessete por cento, observado o disposto no § 1º deste artigo.

§ 4º O professor, servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que, até a data de publicação da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, tenha ingressado, regularmente, em cargo efetivo de magistério e que opte por aposentar-se na forma do disposto no caput, terá o tempo de serviço exercido até a publicação daquela Emenda contado com o acréscimo de dezessete por cento, se homem, e de vinte por cento, se mulher, desde que se aposente, exclusivamente, com tempo de efetivo exercício nas funções de magistério, observado o disposto no § 1º.

§ 5º O servidor de que trata este artigo, que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no caput, e que opte por permanecer em atividade, fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no art. 40, § 1º, II, da Constituição Federal.

§ 6º Às aposentadorias concedidas de acordo com este artigo aplica-se o disposto no art. 40, § 8º, da Constituição Federal.

Pois bem, os requisitos para que o magistrado-requerente perceba o abono de permanência estão contidos na literalidade desse artigo 2º da EC 41/2003. Por estarmos na seara administrativa, certamente não cabe ao administrador fazer malabarismos interpretativos para criar direito ao benefício onde os requisitos constitucionais não estiverem presentes. Mas também certamente não é dado ao administrador usar de sua criatividade para criar obstáculos ou óbices à concessão onde não estiverem presentes motivos legais ou constitucionais para fazê-lo. Ou seja, o critério para aplicação da norma legal ao caso concreto do requerente tem que ser único: aplicar a literalidade da lei quanto aos requisitos exigidos e quanto aos óbices possíveis. É vedado ser criativo não apenas para conceder o benefício, mas também para indeferi-lo. É a legalidade que deve pautar a conduta do administrador (artigo 37-caput da Constituição).

Guiando-me então apenas pela interpretação literal das normas vigentes, tenho que os requisitos para concessão do abono de permanência ao magistrado-requerente, com base no artigo 2º da EC 41/2003, são aqueles previstos no respectivo § 5º, a saber:

O servidor de que trata este artigo (1), que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no caput (2), e que opte por permanecer em atividade (3), fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no art. 40, § 1º, II, da Constituição Federal.

Cabe então examinar a situação concreta do magistrado-requerente, consubstanciada nas informações que constam do processo administrativo (documentos SEI 3933259 e 3933425), para verificar se ele efetivamente preenche os requisitos legais pertinentes para percepção do abono de permanência.

Começando pelo primeiro requisito (1 – “o servidor de que trata este artigo”), o magistrado-requerente se enquadra no artigo 2º da EC 41/2003, porque se trata de magistrado (artigo 2º-§ 2º da EC 41/2003) que ingressou regularmente no serviço público até a data da publicação da EC 20/98 (documento SEI 4040725).

Passando ao exame do requisito seguinte (2 – “tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no caput”), aqui é preciso esmiuçar os requisitos de aposentadoria voluntária estabelecidos no caput do artigo 2º da EC 41/2003, naquilo que diz respeito à situação específica do magistrado-requerente, a saber:

I - tiver cinqüenta e três anos de idade, se homem (2-b), e quarenta e oito anos de idade, se mulher;

II - tiver cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria (2-c);

III - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:

a) trinta e cinco anos, se homem (2-d), e trinta anos, se mulher; e

O magistrado-requerente terá que comprovar, para ter direito ao abono de permanência na forma pretendida, que cumulativamente preenchia os requisitos de aposentadoria voluntária de que trata o caput do artigo 2º da EC 41/2003, o que assim examino:

-- ele preenche o requisito (2-a) porque ingressou regularmente em cargo efetivo na Administração Pública, até a data da publicação da EC 20/98, conforme já mencionado (documento SEI 4040725);

-- ele não preenche o requisito (2-b) porque não tinha mais de 53 anos de idade, sendo homem, já que nascido em 30 de maio de 1968 (documento SEI 404725), somente completando o requisito da idade em 30 de maio de 2021, quando fará 53 anos de idade;

-- ele não preenche o requisito (2-c) porque, embora pudesse já contar com mais de cinco anos no cargo de magistrado (exercício na carreira da magistratura desde 17/12/2004 (documento SEI 4040725), esse não seria o “cargo em que se daria eventual aposentadoria”, uma vez que a aposentadoria que ele pretende pudesse alcançar seria aquela do regime geral da previdência social, e já que é informado pela SAMAG no processo administrativo (documento SEI 4040729) que “foi nomeado para o cargo de Juiz Federal Substituto da 4ª Região de acordo com ato 501, de 14/12/2004 (pub. DJU de 16/12/2004); tomou posse e entrou em exercício em 17/12/2004; foi inicialmente lotado na Vara Federal e JEF de Joaçaba/SC; foi promovido para ocupar cargo de Juiz Federal de acordo com ato 253, de 06/05/2014 (pub. D.E. JF4ªR de 13/05/2014); está atualmente lotado na 2ª Vara Federal de Carazinho/RS”, ocupando o cargo atual há menos de cinco anos (somente em 11/095/2019 preencheria o requisito de ter 5 anos de efetivo exercício no cargo em que se daria a aposentadoria – documento SEI 4040725);

-- ele preenche o requisito (2-d) porque conta com 35 anos de contribuição, sendo homem, a partir de 14 de dezembro de 2017 (documento SEI 4040725).

Ainda que preenchesse também o último requisito (3 – “opte por permanecer em atividade”), não parece que ele tivesse preenchido integralmente o requisito anterior, já que lhe falta pelo menos o requisito etário de ser homem com pelo menos 53 anos de idade na data do requerimento.

Esse requisito etário não parece possa ser dispensado para considerar outro regime previdenciário (por exemplo, o Regime Geral da Previdência Social do artigo 201-§ 7º-I da Constituição), uma vez que a norma constitucional é expressa e explícita a respeito do tipo de aposentadoria que o beneficiário deve ter direito para que possa requerer o abono de permanência: “o servidor de que trata este artigo, que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no caput, e que opte por permanecer em atividade”.

Observo que a norma constitucional é clara, não deixando espaço para que o administrador interpretasse ou integrasse o tipo de aposentadoria que deve considerar para o abono de permanência. Não fala a norma em ter completado as exigências “para aposentadoria voluntária” ou “para qualquer tipo de aposentadoria”. Ao contrário, a norma é bem precisa e específica em exigir que o requerente deva ter completado “as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no caput”. Ou seja, é preciso que o requerente tivesse implementado as exigências para aquela aposentadoria voluntária especificada no caput do artigo 2º da EC 41/2003, que exige que possua pelo menos os 53 anos de idade exigidos para o homem e os 5 anos de exercício efetivo no cargo.

Esses requisitos o magistrado-requerente ainda não havia implementado quando formulou seu requerimento de abono de permanência, não sendo possível na seara administrativa uma interpretação ampliativa ou integrativa para dispensar aqueles requisitos de aposentadoria voluntária e substituí-las pelas exigências de outro regime previdenciário distinto (artigo 201-§ 7º da Constituição).

Ainda que possa existir contagem recíproca de tempo de serviço (artigo 201-§ 9º da Constituição), isso não pode beneficiar o magistrado-requerente na esfera administrativa porque: (a) a contagem recíproca se dá, por definição da própria norma, “para efeito de aposentadoria”, e não para efeito de outros benefícios previdenciários ou remuneratórios, como é o caso do abono de permanência em serviço; (b) a contagem recíproca pode ser considerada para fins de cálculo do tempo de serviço ou do tempo de contribuição para a concessão da aposentadoria, mas não pode servir para alterar o critério estabelecido no artigo 2º-§ 5º da EC 41/2003, que elegeu uma aposentadoria voluntária específica (aquele do caput do seu artigo 2º) para servir de parâmetro para concessão do abono; (c) a referida contagem recíproca do tempo de serviço destina-se, como diz o próprio nome, apenas à “contagem” do tempo de serviço, sem gerar direito a concessão de aposentadoria com requisitos diferentes daqueles próprios de cada regime previdenciário (embora o tempo de um regime possa ser contado noutro regime, mediante a compensação financeira prevista na legislação, isso não significa que os requisitos de um tipo de aposentadoria possam ser dispensados na concessão de outro tipo).

Portanto, não preenchendo o magistrado-requerente os requisitos do caput do artigo 2º da EC 41/2003, na linha do que decidiu o Conselho de Administração deste TRF4, não me parece pudesse o administrador entender que ele preencheu o requisito “tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no caput” para ter direito à percepção do abono de permanência de que trata o artigo 2º-§ 5º da EC 41/2003.

Ainda que ele pudesse ter direito à aposentadoria por outro regime previdenciário (artigo 201-§ 7º da Constituição), isso não se confunde com aquela aposentadoria voluntária do caput do artigo 2º da EC 41/2003 e não supre aquele requisito.

Portanto, minha conclusão é por negar provimento ao recurso administrativo, mantendo a decisão do Conselho de Administração do TRF4 que indeferiu o abono de permanência ao magistrado-requerente.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso administrativo.

(doc. 4471838 do processo n. 0013503-05.2017.4.04.8000)

Em sentido diverso, àquela ocasião, adveio voto divergente do desembargador federal Paulo Afonso Brum Vaz, em relação ao qual, naquela votação da esfera administrativa, restou vencido:

Pedi vista dos autos para melhor análise. Cuida-se recurso no qual o requerente postula o reconhecimento de direito à percepção de abono de permanência desde 15/12/2017, data em que teria implementado as exigências para aposentadoria voluntária prevista no art. 201, § 7º, I, da Constituição Federal. A eminente Relatora, em seu voto (doc. 4411904), julgou improcedente o recurso, por vislumbrar, na hipótese, indevida justaposição de regras de regimes previdenciários diversos. Após o ilustre Presidente deste Tribunal acompanhar o voto da relatoria, o douto Des. Federal Cândido Alfredo Silva Leal Júnior proferiu voto de igual teor (doc. 4471838), reiterando, outrossim, o entendimento de que a este Colegiado, no exercício de suas atribuições administrativas, é vedada qualquer atividade interpretativa das disposições legais.

Bem por isso - e, repito, porque os critérios hermenêuticos são os mesmos - não se me afigura adequado indeferir requerimento administrativo que seria obtido judicialmente.

Tal entendimento, com efeito, vem sendo reiteradamente confirmado pelo STF, consoante se depreende dos seguintes julgados:

Restando reconhecida a repercussão geral do tema, o STF firmou por fim seu entendimento na esteira da jurisprudência supra citada ao julgar o RE 954.408/RS, assim ementado:

(doc. 4666627 do processo n. 0013503-05.2017.4.04.8000)

Ao fim deste primeiro processo administrativo, a Corte Especial Administrativa negou provimento ao recurso.

Mais recentemente, sobreveio um segundo requerimento administrativo pelo magistrado ora impetrante (processo SEI n. 0000402-87.2020.4.04.8001), no qual sustentou que sua pretensão relativa ao abono de permanência restaria amparada pela literalidade do texto da EC 103/2019, publicada em 13 de novembro de 2019 (doc. 5023859). Reiterou ter integralizado 35 anos ininterruptos de contribuição (desde 14 de dezembro de 2017), tendo "direito adquirido à aposentadoria voluntária integral", nos termos da redação do inc. I do § 7º do art. 201 da Constituição, vigente ao tempo em que implementado o requisito. Argumentou que o § 19 do art. 40 da Constituição, com a redação dada pela EC 103/2019, passou "expressamente a estender a concessão do abono de permanência a qualquer forma de aposentadoria voluntária". Ponderou, ainda, que, "de forma literal e inequívoca, aos servidores públicos titulares de cargo efetivo que preencherem requisitos para qualquer forma de aposentadoria voluntária, inclusive pelas regras de aposentadoria pelo RGPS, é devido abono de permanência".

Mediante informação prestada nesse mesmo segundo SEI (doc. 5615643), o requerente apontou que a data de 30 de maio de 2021 é aquela na qual implementa todos os requisitos fixados no voto que proferi no primeiro processo administrativo (doc. 4471838), quais sejam, ter ingressado regularmente em cargo efetivo na Administração Pública, até a data da publicação da EC 20/1998, ter preenchido o requisito de idade de mais de 53 anos em 30 de maio de 2021, ter preenchido o requisito de cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se daria a aposentadoria em 11 de maio de 2019, e ter 35 anos de contribuição, a partir de 14 de dezembro de 2017 (doc. 5615643).

A decisão da Presidência deste TRF4 reproduziu manifestação complementar do Núcleo de Assuntos da Magistratura, que, entre outras observações, referiu que, com o advento da EC 103/2019, de 12 de novembro de 2019, foi revogado, "a partir da data de sua publicação, em 13-11-2019, o artigo 2º da Emenda Constitucional 41/2003, o qual embasaria, conforme a alegação do magistrado, a aquisição do direito à inativação, em 30-05-2021", mencionando, ainda, que, nesse contexto, "salvo melhor juízo, seria inviável, pois, a aquisição do direito à inativação, em 30-05-2021, com base no artigo 2º da Emenda Constitucional 41/2003, uma vez que esse dispositivo já havia sido revogado, desde 13-11-2019". A decisão embasou o indeferimento do pedido tanto nesse aspecto quanto nos pontos a seguir elencados:

Art. 37. (...)

(...)

Art. 40. (...)

(...)

Em relação ao segundo dispositivo, a "aposentadoria voluntária" nele mencionada, a toda evidência, deve ser compreendida como aquela disciplinada pelas regras do regime próprio de previdência social dos servidores públicos, uma vez que, como já decidido nos anteriormente referidos julgamentos da Corte Especial Administrativa e do Conselho de Administração, não se aplicam aos ocupantes de cargos públicos estatutários as normativas próprias do Regime Geral de Previdência Social.

Frente ao exposto, indefiro o pedido.

(doc. 5617289)

Todas essas informações parecem relevantes para a solução do presente caso. Feito esse histórico, torna-se possível analisar se o impetrante faz jus a abono de permanência.

Com a vênia do eminente relator, e em complemento às razões, em sua essência, apresentadas no voto que inaugurou a divergência, de lavra do desembargador federal Paulo Afonso Brum Vaz, entendo que seja o caso de conceder a ordem pelas seguintes razões:

(a) de início, impõe-se analisar o atual regramento em vigor; com consideração ao previsto no texto da EC 103/2019, e em homenagem às referências mencionadas pelo desembargador federal Ogê Muniz, quando da sessão de 30 de junho de 2022, há que se ter atenção aos dispositivos da emenda constitucional que tratam do abono de permanência, observando-se, em especial, o do § 3º do art. 3º da EC 103/2019, tal como destacado a seguir:

Art. 3º A concessão de aposentadoria ao servidor público federal vinculado a regime próprio de previdência social e ao segurado do Regime Geral de Previdência Social e de pensão por morte aos respectivos dependentes será assegurada, a qualquer tempo, desde que tenham sido cumpridos os requisitos para obtenção desses benefícios até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, observados os critérios da legislação vigente na data em que foram atendidos os requisitos para a concessão da aposentadoria ou da pensão por morte.

[...]

§ 3º Até que entre em vigor lei federal de que trata o § 19 do art. 40 da Constituição Federal, o servidor de que trata o caput que tenha cumprido os requisitos para aposentadoria voluntária com base no disposto na alínea "a" do inciso III do § 1º do art. 40 da Constituição Federal, na redação vigente até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, no art. 2º, no § 1º do art. 3º ou no art. 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, ou no art. 3º da Emenda Constitucional nº 47, de 5 de julho de 2005, que optar por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária, até completar a idade para aposentadoria compulsória.

[...]

Art. 8º Até que entre em vigor lei federal de que trata o § 19 do art. 40 da Constituição Federal, o servidor público federal que cumprir as exigências para a concessão da aposentadoria voluntária nos termos do disposto nos arts. 4º, 5º, 20, 21 e 22 e que optar por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária, até completar a idade para aposentadoria compulsória.

[...]

Art. 10. Até que entre em vigor lei federal que discipline os benefícios do regime próprio de previdência social dos servidores da União, aplica-se o disposto neste artigo.

§ 1º Os servidores públicos federais serão aposentados:

I - voluntariamente, observados, cumulativamente, os seguintes requisitos:

a) 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, e 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem; e

III - compulsoriamente, na forma do disposto no inciso II do § 1º do art. 40 da Constituição Federal.

[...]

(b) a EC 103/2019 - enquanto não sobrevier lei do respectivo ente federativo a regular a concessão do abono de permanência - estabelece uma regra de transição em seu § 3º do art. 3º, a ser aplicável, como dito, enquanto não houver lei nova, posterior à emenda; nesse contexto, o que resta contemplado nessa regra de transição é uma norma a ser aplicada para tratar da situação daqueles servidores que vieram ou viriam a implementar os requisitos para a concessão de aposentadoria, de acordo com os dispositivos previstos nos regramentos anteriores, devidamente elencados:

EC 103/2019. [...]

Art. 3º A concessão de aposentadoria ao servidor público federal vinculado a regime próprio de previdência social e ao segurado do Regime Geral de Previdência Social e de pensão por morte aos respectivos dependentes será assegurada, a qualquer tempo, desde que tenham sido cumpridos os requisitos para obtenção desses benefícios até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, observados os critérios da legislação vigente na data em que foram atendidos os requisitos para a concessão da aposentadoria ou da pensão por morte.

[...]

§ 3º Até que entre em vigor lei federal de que trata o § 19 do art. 40 da Constituição Federal, o servidor de que trata o caput que tenha cumprido os requisitos para aposentadoria voluntária com base no disposto na alínea "a" do inciso III do § 1º do art. 40 da Constituição Federal, na redação vigente até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, no art. 2º, no § 1º do art. 3º ou no art. 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, ou no art. 3º da Emenda Constitucional nº 47, de 5 de julho de 2005, que optar por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária, até completar a idade para aposentadoria compulsória.

(c) como permite concluir a interpretação desse § 3º do art. 3º da EC 103/2019, acima reproduzido, enquanto não houver lei federal a dispor sobre o abono de permanência nos termos da nova redação do § 19 do art. 40 da Constituição, fará jus ao abono de permanência o servidor público federal "que tenha cumprido os requisitos para aposentadoria voluntária com base no disposto na alínea "a" do inciso III do § 1º do art. 40 da Constituição Federal, na redação vigente até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, no art. 2º, no § 1º do art. 3º ou no art. 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, ou no art. 3º da Emenda Constitucional nº 47, de 5 de julho de 2005";

(d) da forma como parece ser possível interpretar o dispositivo em questão, não faria sentido a lei abarcar os casos nos quais os requisitos em questão já tivessem sido apreciados, e os abonos de permanência já tivessem sido concedidos, uma vez que tais atos de concessão estariam protegidos como atos jurídicos perfeitos, ao tempo e modo em que realizados; nessa interpretação, portanto, a conclusão possível é a de que o dispositivo em questão mantém a possibilidade de que se aprecie a concessão do abono de permanência, uma vez implementados os requisitos previstos em cada uma das hipóteses expressamente mencionadas, conforme o caso de que se trate, independentemente de terem sido revogadas as normas expressamente previstas no § 3º do art. 3º da EC 103/2019, para fins de concessão de aposentadoria;

(e) disso resulta a conclusão de que, muito embora revogado o art. 2º da EC 41/2003, como corretamente observou a decisão da Presidência, tal revogação não incide para o caso da apreciação dos requisitos da concessão do abono de permanência, porque é a própria EC 103/2019 que, em seu § 3º do art. 3º, prevê a possibilidade de consideração daquelas hipóteses ali mencionadas (isto é, cumprir os requisitos previstos naquelas hipóteses);

(f) feita essa apreciação mais geral quanto ao regramento aplicável, passe-se à análise específica do caso em comento; por ocasião da apreciação do processo n. 0013503-05.2017.4.04.8000, que tratou da presente questão, apresentei voto no sentido de negar provimento ao recurso administrativo então interposto, considerando que não havia o ora impetrante preenchido todos os requisitos necessários para a aposentadoria voluntária, para que fizesse jus à percepção do abono de permanência, situação que parece ter sido alterada no momento presente, cabendo considerar, ainda, a existência de margem maior, na esfera judicial, para apreciação quanto à interpretação dos critérios e de sua aplicação consentânea a critérios capazes de justificar eventual medida de equiparação das condições discutidas (por exemplo, preenchimento dos requisitos para aposentadoria no Regime Geral de Previdência e preenchimento dos requisitos para aposentadoria no Regime Próprio de Previdência); assim, bem analisando todo o histórico dos expedientes administrativos, de acordo com aquele voto que proferi, na Corte Especial Administrativa, o impetrante preenchia, à ocasião, alguns dos requisitos para fazer jus ao abono de permanência, mas não todos, ao menos naquele momento; a análise dos requisitos àquela ocasião considerou, com efeito, exatamente, o requisitos presentes no art. 2º da EC 41/2003; cabe reproduzir, mais uma vez, a apreciação feita à ocasião, que parece de todo pertinente para o caso, dado que, à luz do § 3º do art. 3º da EC 103/2019, antes reproduzido, é possível considerar os requisitos do art. 2º da EC 41/2003, independentemente da revogação desta última norma: