DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO AJUIZADA PELA FAZENDA PÚBLICA. RESSARCIMENTO DE PROVENTOS DE PENSÃO POR MORTE DE EX-MILITAR INDEVIDAMENTE PAGOS. PRESCRIÇÃO. ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 3a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação de sentença que, em ação ordinária, reconheceu de ofício a prescrição e julgou extinto o feito com resolução do mérito, condenando a União a pagar à parte ré honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa atualizado. Com esta ação a União pretende obter o ressarcimento da quantia de R$ 318.364,06, referente aos "valores que a requerida percebeu indevidamente por força de pensão de ex-militar".

Inconformada, a União apelou, afirmando que está equivocado o entendimento da sentença porque o presente caso trata de uma condenação solidária com a qual arcou com o valor total, e assim sendo a pretensão de reaver os R$ 318.364,06 não se inicia a partir do trânsito em julgado da sentença, uma vez que até então não tinha adimplido nada e, consequentemente, não havia nascido o direito para executar algo, e sim a partir da data do adimplemento da obrigação, momento em que surge o interesse ao ressarcimento. Nesse sentido, o prazo prescricional teria fluência a partir do pagamento, ou seja, da data da expedição do precatório, que corresponde à data do prejuízo ao erário, ocorrido no dia 05/04/2011. De todo modo, em 13/07/2011 requereu ao juízo do processo nº 88.00.23828-9 que fosse deferida a restituição pela ré da metade do valor da condenação naquele feito, sendo que a decisão que lhe negou tal pleito transitou em julgado em 19/12/2013, servindo para interromper a prescrição a teor do artigo 202, incisos V e VI, do Código Civil. Portanto, não teria se consumado o lapso prescricional, seja contando-se o prazo quinquenal de 05/04/2011, seja de 19/12/2013. Na sequência, teceu considerações sobre o enriquecimento sem causa, fazendo referência à doutrina que permeia este tema do direito civil. Ao final, requereu o provimento da apelação para que seja afastada a prescrição e reformada a sentença, com o consequente julgamento de procedência do pedido e a inversão dos ônus da sucumbência. Em caso de manutenção da sentença, postulou a diminuição do valor dos honorários, dado o elevado valor da causa (R$ 318.364,06) e a sua singeleza.

Com contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

Por ação intitulada de repetição de indébito ajuizada aos 09/12/2014 em desfavor de Odete Ondina Agostini Freitas, pretende a União, ora apelante, recuperar a quantia de R$ 318.364,06 - posicionada em junho de 2014 -, narrando que, em 1988, Maria de Lourdes dos Santos ajuizou o processo nº 88.00.23828-9 na 5ª Vara Federal de Florianópolis, no qual requereu o benefício de pensão por morte do ex-militar Sérgio Freitas, ao argumento de que com este vivia em concubinato e que tinham uma filha em comum, de nome Fabiane Bernardina Pereira, que integrou o polo ativo da demanda mediante representação. Contudo, verificou-se que o de cujus havia sido casado com a ora apelada, então beneficiária da pensão, que por esse motivo teve de integrar a lide na qualidade de litisconsorte passiva necessária.

O processo foi sentenciado em 17/12/1996, houve recursos que não modificaram a sentença e a decisão passou em julgado em meados de 2008, com a seguinte solução à lide:

A apelante afirma que naquele antigo processo fora ré juntamente com a apelada, sendo que ambas restaram condenadas solidariamente a restituir o valor do débito aqui discutido, afinal ficou decidido que o direito à pensão cabia exclusivamente a Maria de Lourdes e sua filha Fabiane. E diante da condenação solidária, arcou integralmente com o valor devido às autoras da ação de pensão, valor esse que pretende recuperar na presente demanda. Essa pretensão chegou a ser manifestada nos autos daquele processo, porém foi rejeitada sob o fundamento de que deveria ser formulada em ação autônoma.

A sentença acima reproduzida transitou em julgado em 14/08/2008, e como mais de cinco anos se passaram entre o trânsito em julgado e a data do ajuizamento da presente ação (09/12/2014), o juízo de primeiro grau decretou a prescrição.

Sobre a prescrição há duas questões para serem tratadas em nível recursal, quais sejam: qual o prazo que regula a prescrição da pretensão de cobrança em juízo, pela Fazenda Pública, de valores pagos a título de pensão militar a quem não fazia jus ao benefício (pagamento indevido)? Qual o termo inicial de contagem desse prazo prescricional?

Ambas as questões são conhecidas das turmas com jurisdição sobre matéria administrativa.

A primeira delas é respondida com base nos princípios da isonomia e paridade que devem reger as relações entre administração e administrado. Adotando esses princípios, o prazo prescricional a ser observado, por analogia, é o quinquenal, previsto no artigo 1º do Decreto 20.910/32. Não se aplica o prazo trienal do artigo 206, § 3º, do Código Civil, que cuida da prescrição da pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa no plano das relações privadas, uma vez que a relação que deu origem ao crédito em cobrança não está situada no plano das relações privadas, e sim tem assento no direito público (porque o pagamento foi realizado com recursos públicos, obedecendo ao regime jurídico administrativo); demais disso, o Decreto 20.910/32 é norma de natureza especial que regula a prescrição das pretensões formuladas contra a Fazenda Pública, ao contrário da disposição prevista no Código Civil, norma geral que regula o tema de maneira genérica, a qual não altera o caráter especial da legislação, muito menos é capaz de determinar a sua revogação (REsp. 1251993/PR, 1ª Seção, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 19/12/2012).

Este é o entendimento que vem sendo prestigiado no Superior Tribunal de Justiça, conforme recentes julgados que trago à colação:

Deste entendimento não destoa esta corte regional, cujos precedentes a seguir, tirados de casos símeis, são exemplificativos:

Estabelecido que o prazo de prescrição a regular a pretensão examinada no caso concreto é quinquenal, cumpre analisar a partir de quando deve iniciar a sua contagem.

E sobre este ponto entende-se que o termo inicial da prescrição coincide com o momento da ocorrência da lesão ao direito, ante a consagração do princípio universal da actio nata. De fato, em caso análogo o Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento de que o lapso prescricional começa a fluir da data da efetiva e concreta ocorrência do dano patrimonial. Observe-se:

A igual norte se orienta este tribunal, citando-se por ilustrativo recente aresto da 4ª Turma:

Transpondo este entendimento para a hipótese dos autos, por efetiva e concreta lesão ao direito da apelante só se pode entender o momento em que efetuado o pagamento do montante condenatório, o que se deu pelo sistema de precatórios, quando então surgiu para ela, em tese, o direito ao ressarcimento.

Assim sendo, considerando que o valor requisitado foi disponibilizado às beneficiárias da pensão em 05/04/2011 (evento 1, OUT6, pp. 28/29), deve ser afastada a prescrição quinquenal, uma vez que não decorridos cinco anos entre o referido dia e a data do ajuizamento da ação, em 09/12/2014.

Em conclusão, merece ser provida a apelação no particular para que seja afastada a prescrição, sendo de rigor o julgamento da questão central posta nos autos.

Vencida a questão relacionada à prescrição, constata-se que o tema central posto nos autos diz respeito ao ressarcimento dos valores pagos pela União à recorrida, a título de pensão de ex-militar.

É preciso deixar claro que não houve nos autos nº 88.00.23828-9 determinação para que Odete Ondina Agostini Freitas ressarcisse os valores que recebeu a título de pensão por morte do ex-militar Sérgio Freitas. Tanto é assim que a União chegou a ventilar esse pleito na fase de execução, mas o juízo indeferiu-o sob o fundamento de que se tratava de matéria estranha à lide (evento 1, OUT8, p. 85).

De fato, o título executivo nada dispôs a respeito, até porque as autoras da ação nº 88.00.23828-9 postularam apenas o direito de perceber a pensão deixada pelo falecimento de Sérgio.

Portanto, não cabe falar em solidariedade entre a apelante e a apelada, na medida em que este instituto não se presume, resulta da lei ou da vontade das partes (artigo 265 do Código Civil), e não há lei nem acordo de vontade entre as partes nesse sentido.

O que se tem aqui é o pagamento pela União de um benefício a quem não fazia jus, e a respectiva pretensão do ente público federal de recuperar a quantia paga indevidamente.

Em tema de pensão por morte não se pode olvidar a natureza alimentar dos proventos. Esta conceituação é importante porque este tribunal vem adotando o mesmo entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que os valores recebidos por pensionista de boa-fé não são passíveis de devolução, pois se tratam de verbas alimentares.

Nessa linha de raciocínio, cita-se alguns julgados plenamente aplicáveis ao caso vertente:

Não há neste feito nenhuma prova de que a apelada tenha agido de má-fé.

Com efeito, reexaminando os autos nº 88.00.23828-9 verifica-se que ao tempo da concessão da pensão em favor de Odete, nos idos de 1986 (o óbito do instituidor ocorreu aos 28/07/1986 - evento 1, OUT3, p. 9), estava em curso procedimento de separação consensual do casal, o qual não chegou a ser concluído em virtude do falecimento de Sérgio (evento 1, OUT3, pp. 15/16). Embora já separados de fato desde o início da década de 1980, a situação ainda não estava regularizada judicialmente, o que levou a administração militar a conceder a pensão à apelada.

Até se poderia tachar de reprovável a atitude da recorrida, que não logrou comprovar sua condição de dependente economicamente do de cujus porque suas próprias testemunhas foram unânimes em afirmar que ela não necessitava de pensão para sobreviver e, principalmente, porque seguiu percebendo os proventos de pensão, os mesmos que declarou dispensar nos autos da ação de separação consensual.

Todavia, isso por si só não comprova a intenção de fraudar a administração, pois a má-fé pressupõe elemento subjetivo consubstanciado na intenção malévola (dolus malus), ou seja, é de ser punida a conduta quando motivada pela intenção de prejudicar (TRF4, AC 2003.72.07.004278-7, 5ª Turma, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 02/10/2007).

Não estando patente nos autos essa intenção, a condenação ao ressarcimento de verbas alimentares deve ser afastada.

Conclusivamente, tenho por bem rejeitar o pedido de devolução da importância de R$ 318.364,06 por entender que não está comprovado nos autos que a recorrida a recebeu de má-fé.

Como consequência, a condenação da União nos ônus da sucumbência deve ser mantida, cabendo ao ente público federal pagar à parte apelada honorários advocatícios, mantido o percentual fixado na sentença (10% do valor da causa, este arbitrado em R$ 318.364,06), pois em consonância com a legislação processual vigente e, a propósito, com o que estabelece o novo CPC que em breve entrará em vigor.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/03/2016, na seqüência 219, disponibilizada no DE de 29/02/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.