Apelação Cível Nº 5038169-37.2015.4.04.7100/RS
RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: DORVINA ANTONIA DE SOUZA LEAL (AUTOR)
ADVOGADO: GABRIEL DORNELLES MARCOLIN
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta em face de sentença com dispositivo exarado nos seguintes termos:
(...) Ante o exposto, rejeito as preliminares suscitadas e julgo parcialmente procedente o pedido, extinguindo o processo com a resolução do mérito, na forma do art. 487, I, do CPC, para condenar o INSS a pagar à parte-autora indenização pelos danos morais sofridos na quantia de R$ 14.310,00, atualizados pelo IPCA-e desde a data desta sentença, com juros de mora no mesmo percentual incidente sobre os depósitos na caderneta de poupança a partir do evento danoso (out./2011).
Partes isentas de custas (art. 4º, I e II, da Lei nº 9.289/1996). Em razão da sucumbência recíproca, e em maior grau da parte-ré, condeno ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em 20% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §3º, I, do CPC, a serem pagos na proporção de 2/3 pelo INSS e 1/3 pela autora. Fica suspensa a exigibilidade em relação à demandante, todavia, por ser beneficiária da gratuidade da justiça.
Havendo interposição de recurso, deverá a secretaria intimar a parte- contrária para contrarrazões e, na sequência, remeter os autos ao TRF da 4ª Região, na forma prevista no art. 1.010, §3º, do CPC.
Dispensada a remessa necessária, nos termos do art. 496, §3º, I, do CPC.
Publicação e registro pelo sistema eletrônico. Intimem-se.
Em suas razões recursais o INSS arguiu, em preliminar, a ilegitimidade ativa da parte autora. No mérito sustentou, em síntese: (a) a ausência de dano indenizável, alegando a inocorrência de ilegalidade no ato perpetrado pelo apelante, na medida em que inexistia impedimento à propositura da ação; (b) que não restou comprovado o dano e o nexo de causalidade.
Se mantida a sentença, pediu: (1) a redução do quantum indenizatório; (2) a incidência da TR no cômputo da autalização monetária, nos termos da Lei 11.960/09; (3) que os ônus sucumbenciais sejam readequados.
Com contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
A r. sentença foi exarada nos seguintes termos:
Trata-se de ação de procedimento comum em que a autora postula provimento judicial que condene o INSS ao pagamento de indenização por danos morais no montante de R$ 50.000,00.
Narrou que, em razão do óbito do cônjuge, Bartolomeu da Silva Leal, o INSS deferiu-lhe a pensão por morte NB nº 21/133.262.539-5. Disse que, em 28/03/2008, porém, foi notificada pela autarquia de que o benefício seria suspenso, em virtude da possível existência de irregularidade na concessão do benefício de origem, e que seriam cobrados os valores em decorrência do recebimento indevido. Referiu que, após a suspensão do benefício, ajuizou dois Mandados de Segurança, autuados sob os números 2008.71.12.001796-1 e 2009.71.12.000525-2, destacando que em ambos obteve a concessão da segurança para que fosse restabelecido o benefício no valor pago anteriormente, no primeiro, e para que o INSS se abstivesse de praticar qualquer ato tendente à cobrança de valores recebidos por meio do NB nº 21/133.262.539-5, no segundo. Asseverou que, não obstante isso, o INSS ajuizou processo de Execução Fiscal, autuado sob o nº 084/1.11.0000777-0, em 06/10/2011, através do qual exigia o montante de R$ 84.258,88, relativo ao pagamento indevido do benefício. Destacou que foi acolhida pelo juízo estadual a exceção de pré-executividade oposta, o que implicou a extinção do referido feito executivo. Afirmou que o ato praticado pelo réu desrespeitou decisões judiciais, lhe causou abalos e justifica o pagamento de indenização por danos morais, colacionando jurisprudência. Requereu o benefício da prioridade na tramitação, a concessão da gratuidade da justiça e o julgamento de procedência da ação.
Deferidos os benefícios da prioridade na tramitação e da gratuidade da justiça, foi determinada a citação do réu (evento 3).
Citado, o INSS apresentou contestação (evento 7). Arguiu, em preliminar, a ilegitimidade ativa e a ocorrência de prescrição. Asseverou inexistir coisa julgada em relação à cobrança promovida na Execução Fiscal contra o espólio de Bartolomeu da Silva Leal. Aduziu não haver, no caso, o abalo moral alegado, defendendo que a cobrança realizada na Execução Fiscal foi encaminhada ao segurado antes do óbito e precedida de regular processo administrativo, afirmando que para haver indenização deve ser comprovada a inequívoca existência do dano, o ato da administração e o nexo causal entre ambos. Argumentou que não há ofensa à moral da autora a partir de conduta praticada, e que a causa dos alegados danos não lhe pode ser imputada. Defendeu que, na hipótese, há culpa de terceiro com relação ao pretenso dano, o que exclui o nexo de causalidade. Requereu o julgamento de improcedência da ação.
Apresentada réplica (evento 10).
Vieram os autos conclusos para sentença e o julgamento foi convertido em diligência para deferir a produção de prova testemunhal requerida pela autora (eventos 11, 12 e 13).
Foi expedida carta precatória e ouvidas as testemunhas arroladas pela parte-autora (eventos 22 e 34).
Com vista dos autos, as partes peticionaram nos eventos 39 e 40 e, após serem intimadas, apresentaram razões finais escritas (eventos 47 e 48).
Vieram os autos novamente conclusos para sentença.
É o relatório. Decido.
Preliminar de ilegitimidade ativa
O INSS sustenta a ilegitimidade da parte-autora para propor a presente ação, ao afirmar que a Execução Fiscal nº 084/1.11.0001240-4, ajuizada na Comarca de Butiá/RS, foi promovida em desfavor do espólio de Bartolomeu Silva Leal, e não contra a requerente, e que se refere à cobrança de valores do período de 05/2000 e 04/2006, pagos ao segurado instituidor da pensão em razão da aposentadoria que titularizava em tal intervalo (NB nº 42/108.633.088-6), diversos dos valores à ela pagos em razão da pensão por morte - NB 21/133.262.539-5, com termo inicial em 21/05/2006.
Não procede, contudo, a alegação.
Como refere o próprio INSS, a Execução Fiscal foi proposta contra o espólio de Bartolomeu da Silva Leal, de quem a autora era esposa, dependente previdenciária e passou a ser sucessora. Logo, como o processo executivo visava a alcançar bens deixados pelo falecido para responder pela dívida, que foram transmitidos aos seus sucessores, dentre os quais figura a autora, resta evidenciada sua legitimidade para a causa.
Prescrição
A autora sustenta a ocorrência de dano moral decorrente do ajuizamento da Execução Fiscal nº 084/1.11.0001240-4, em 10/2011, afirmando que este ato teria desrespeitado decisões judiciais pretéritas e lhe causado constrangimento e abalo, ensejando, inclusive, o temor de perder o imóvel em que residia.
O prazo prescricional quinquenal para postular eventual indenização por danos materiais e extrapatrimoniais frente à Fazenda Pública está previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32:
Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.
Como a presente ação foi proposta em 23/06/2015, antes, portanto, do transcurso do prazo quinquenal, não há que se falar em prescrição.
Mérito
A discussão suscitada nos autos centra-se na eventual tipificação dos pressupostos ensejadores da responsabilidade civil do INSS. A este passo, cumpre mencionar que art. 37, § 6º, da CF, estabeleceu a responsabilidade objetiva do Estado com base no risco administrativo, a qual tem como requisitos: a) uma ação ou omissão, qualificada juridicamente, ou seja, que se apresenta como um ato lícito ou ilícito imputável a um agente da pessoa jurídica de direito público; b) a ocorrência de dano moral ou patrimonial causado à vítima; c) o nexo de causalidade entre o dano e a ação ou omissão que o produziu; e d) a inexistência de causas excludentes de responsabilidade (caso fortuito, força maior ou culpa exclusiva da vítima).
Outrossim, especificamente em relação ao dano extrapatrimonial, é importante referir que o referido instituto, louvável sob todos os aspectos, insculpido no art. 5°, V e X, da CF, tem sofrido inúmeros desvirtuamentos decorrentes tanto da criação de fatos geradores de indenização mediante mecanismos despojados de credibilidade quanto da postulação indiscriminada de indenização por atos absolutamente normais da vida cotidiana, incapazes de, por si só, causar qualquer constrangimento à pessoa, mas que são dimensionados com o intuito de criar situação jurídica passível de ressarcimento pecuniário. Diante de tais circunstâncias, conclui-se que a avaliação do dano moral deve ser criteriosa, ressaltando-se que somente os atos ilícitos que efetivamente violem a vida íntima, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas possuem o condão de gerar o direito à compensação pelo dano experimentado. Nessa esteira, conforme explica Maria Celina Bodin de Moraes (Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. RJ: Renovar, 2003. p. 188/189), o melhor conceito parece ser o de dano moral como lesão à dignidade da pessoa humana:
"... (...) não será toda e qualquer situação de sofrimento, tristeza, transtorno ou aborrecimento que ensejará a reparação, mas apenas aquelas situações graves o suficiente para afetar a dignidade humana em seus diversos substratos materiais, já identificados, quais sejam, a igualdade, a integridade psicofísica, a liberdade e a solidariedade familiar ou social, no plano extrapatrimonial em sentido estrito".
No caso dos autos, a autora comprovou que restabeleceu, através da via judicial, a pensão que percebia em razão do óbito do cônjuge - NB 21/133.262.539-5 -, que havia sido cancelada em decorrência da revisão da aposentadoria que a precedia, deferida ao segurado instituidor (NB 042/108.633.088-6 - evento 1 INF 13 p. 47), ante o cômputo, considerado inadequado pelo INSS, do período em que ele percebeu auxílio-doença acidentário como tempo especial.
O restabelecimento do benefício se deu com a impetração do Mandado de Segurança nº 2008.71.12.001796-1, com a seguinte ementa da 6ª Turma do TRF4 (evento 1 INF8 p. 1):
PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PENSÃO POR MORTE. REVISÃO DO ATO CONCESSIVO DE BENEFÍCIO DO INSTITUIDOR. DECADÊNCIA. SEGURANÇA JURÍDICA. AUXÍLIO-DOENÇA. CONSIDERAÇÃO COMO ATIVIDADE ESPECIAL.
1. A partir da entrada em vigor da Lei 8.213/91 e antes das vigências das Leis 9.784/99 e 10.839/04, inexiste prazo decadencial para anulação dos atos administrativos. Tal posição não significa, entretanto, que a Administração pudesse à época anular seus atos a qualquer tempo sem que sejam sopesados o princípio da legalidade e o princípio da segurança jurídica, aqui entendido como proteção à confiança, na forma que está hoje reconhecido na legislação e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal como princípio de valor constitucional, imanente ao princípio do Estado de Direito, e que serve de limite à invalidação, pela Administração Pública dos seus atos administrativos eivados de ilegalidade ou de inconstitucionalidade, com preponderância de um ou outro, conforme o caso em concreto. 2. No caso em exame, deve prevalecer a segurança jurídica em detrimento da legalidade estrita do ato concessório, mediante o restabelecimento do benefício de pensão nas condições anteriores, porquanto, dadas as circunstâncias, entende-se que a Administração extrapolou os limites razoáveis de revisão do ato concessório. 3. Considera-se como tempo prestado em condições especiais aquele em que o segurado estiver em auxílio-doença decorrente do exercício de suas atividades (Dec. nº 2.172/97, art. 63).
No voto prolatado, o relator (Des. Fed. João Batista Pinto Silveira) destacou (evento 1 INF8 p. 9-10):
" (...)
Afirma a impetrante/recorrente, em síntese, que deve ser modificada a v. sentença para que se lhe garanta o restabelecimento do benefício de pensão por morte administrativamente cancelado sob alegação de irregularidade na concessão de precedente benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do instituidor. A autarquia teria deixado de considerar como especial o período de gozo de auxílio-doença. Não há alegação de fraude ou má-fé. Incide decadência pois a DIB da aposentadoria está fixada em 28/09/1999 e a comunicação de que o benefício tinha sido considerado indevido ocorreu em 09/08/2005. A DIB da pensão está fixada na data do óbito do instituidor, em 21/05/2006, tendo sido suspensa em abril de 2008.
(...)
E é da análise do caso concreto que exsurge, a meu ver, o descabimento do procedimento administrativo. Senão vejamos:
a) a pensionista possui atualmente 61 anos de idade (nascida em 13/08/1948 - fl. 14);
b) o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do instituidor concedido com DIB em 28/09/1999 (fl. 74) e mantida por mais de cinco anos, até 09/08/2005;
c) não há alegação de fraude ou má-fé.
Concluindo, minha posição se dá no sentido de que, no caso em exame, deve prevalecer a segurança jurídica em detrimento da legalidade estrita do ato concessório, mediante o restabelecimento do benefício no valor pago anteriormente à impetrante, porquanto, dadas as circunstâncias retromencionadas, entendo que a Administração extrapolou os limites razoáveis de revisão do ato concessório.
Bastaria esse aspecto para a concessão da ordem. Vou além.
Quanto à matéria de fundo, já reconheci a procedência de pedido símile em julgamento unânime nesta Turma, como faz certo a correspondente ementa, transcrita na parte que interessa -
PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE - CONTAGEM COMO TEMPO DE ATIVIDADE ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL.
1. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal. 2. Na forma da legislação de regência, art. 63 do Dec. nº 2.172/97, é considerado como tempo prestado em condições especiais aquele em que o segurado estiver em auxílio-doença decorrente do exercício de suas atividades. Portanto, o período em que o autor esteve em gozo de auxílio-doença decorrente de acidente do trabalho, por óbvio, deve ser computado como de labor especial.... - AC nº 2005.71.00.002405-5, D.E. 23/05/2008).
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da impetrante.
O acórdão transitou em julgado em 21/09/2010, conforme consulta realizada no site do TRF4 (evento 1 INF7).
No Mandado de Segurança autuado sob o nº 2009.71.12.000525-2, por sua vez, foi deferida medida liminar e concedida a segurança, em 20/10/2009, para que a Gerência Executiva do INSS se abstivesse de cobrar o valor de R$ 12.558,00 da impetrante/autora, verba com natureza alimentar e recebida de boa-fé pela beneficiária, decorrente da pensão NB 21/133.262.539-5 (evento 1, INF11) adimplida no intervalo de 21/05/06 a 30/09/08. O trânsito em julgado foi certificado em 10/04/2013, de acordo com consulta realizada no site do TRF4 (evento 1 INF9).
A Execução Fiscal nº 084/1.11.0001240-4, por sua vez, foi ajuizada na Comarca de Butiá/RS em 13/10/2011 (evento 50). O INSS pretendia, através do referido processo, executar o montante de R$ 84.280,88 do espólio de Bartolomeu da Silva Leal, com base na CDA nº 36.557.706-5, com período da dívida de 05/2000 a 04/2006, e fundamento legal assentado no "RESSARCIMENTO AO ERÁRIO - CRÉDITO DECORRENTE DE PAGAMENTO POR ERRO ADMINISTRATIVO" (evento 1, INF13, p. 1-10). A execução, portanto, dizia respeito não a valores adimplidos à autora a título de pensão, mas a valores pagos ao segurado instituidor Bartolomeu da Silva Leal - da DIB da inativação à véspera da concessão da pensão -, a título de aposentadoria por tempo de contribuição NB 108.633.088-6.
Expedido mandado de citação e penhora no referido processo, foi certificada pelo Oficial de Justiça, em 19/12/2011, a inexistência de bens passíveis de penhora (evento 1, INF13, p. 14 e 15), e o espólio de Bartolomeu da Silva Leal opôs Exceção de Pré-Executividade (evento 1 INF13 p. 16-24), em 09/05/2012, sob o nº 084/1.12.0000583-3, acolhida pelo juízo estadual, que extinguiu o processo executivo sob os fundamentos de reconhecimento da coisa julgada e nulidade da CDA. A sentença foi prolatada em 18/02/2014 e certificado o trânsito em julgado em 21/08/2014 (evento 1, INF13, p. 97-104).
Nesse contexto, embora em princípio se pudesse dizer que, na primeira ação mandamental, teria transitado em julgado apenas o provimento determinando o restabelecimento da pensão titularizada pela autora (NB 133.262.539-5) e que, na segunda, o que reconheceu a irrepetibilidade dos valores auferidos por ela decorrentes de tal benefício de 21/05/06 a 30/09/08, inexistindo decisão judicial expressa reconhecendo a irrepetibilidade dos valores pagos ao segurado instituidor da pensão (Bartolomeu da Silva Leal) por força da aposentadoria por tempo de contribuição NB 108.633.088-6, de 05/2000 a 04/2006, que lhe foi adimplida em tal lapso, até porque ausente pedido expresso nas iniciais de tais demandas nesse sentido, impende tecer algumas considerações.
Nessa esteira, ao analisar os limites objetivos da coisa julgada (ou seja, o quê da sentença adquire imutabilidade e indiscutibilidade), Sérgio Gilberto Porto (Coisa Julgada Civil: análise e atualização. POA: AIDE Editora. p.71) menciona que "o elemento declaratório da decisão, em momento algum, poderá vir a ser modificado, haja vista que nenhum outro ato de julgar, e nem mesmo um novo negócio jurídico serão capazes de alterar a declaração feita pelo juízo anterior", e destaca assistir integral razão a Ovídio Baptista da Silva "quando fixa a autoridade da coisa julgada na indiscutibilidade do elemento declaratório da decisão."
Assim, cumpre registrar que a parte decisória da sentença (dispositivo) constitui a matéria que transita em julgado. A avaliação do que integra o dispositivo, ressalte-se, todavia, deve ser substancial e não formalista, isto é, estão compreendidas no dispositivo (integram as "questões decididas") não só a fase final da sentença, mas também a situação jurídica declarada.
Nesse sentido as ponderações de Nelson Nery Jr. e José Renato Rodrigues, verbis:
Comentários ao art. 469. p. 703: "Dispositivo. Consideração Substancial. Deve dar-se um sentido substancial e não formalista ao conceito de dispositivo, de modo que abranja não só a fase final da sentença, como também qualquer outro ponto em que tenha o juiz eventualmente provido sobre os pedidos das partes (RT 623/125)." (CPC Comentado: Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery. 10ª ed. 2008).
"... é possível que o julgador, ao fazer sua fundamentação, decida algum ponto importante da lide, sem que isso seja repetido, de forma sintética, na parte dispositiva da decisão judicial. Nem por isso, esse ponto será mutável, pois, apesar de não estar inserido na conclusão da decisão, tem nítido conteúdo dispositivo, portanto, imutável." (José Renato Rodrigues. A coisa julgada e a manutenção de benefícios previdenciários por incapacidade - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez. p. 34)
Desse modo, constata-se que se operou o trânsito em julgado quanto à situação jurídica declarada na primeira ação mandamental proposta pela autora, nos moldes acima explicitados, considerando ter sido expressamente analisada e declarada a legalidade do cômputo do período em gozo de auxílio-doença acidentário como tempo especial pelo segurado, a afastar, por conseguinte a irregularidade anteriormente constatada pela autarquia quanto ao benefício base do instituidor da pensão, que havia ensejado o cancelamento desta. Reconhecida, portanto, a legalidade da aposentadoria do segurado instituidor, inviável a propositura de execução fiscal para cobrar as parcelas adimplidas a ela referentes.
Tanto é assim que foi acolhida a exceção de pré-executividade oposta pela ora autora na Justiça Estadual, tendo sido extinta pelo referido juízo a Execução Fiscal nº084/1.11.0001240-4 na qual foi reconhecida a existência de coisa julgada e nulidade da CDA (evento 1 INF13 p. 97-99)
Ademais, ainda que assim não fosse, e acaso adotada uma interpretação restritiva quanto à coisa julgada, é importante destacar que a autarquia está sujeita ao princípio constitucional da eficiência administrativa, em razão do qual, ante as decisões nos mandados de segurança, deveria ter arquivado o processo administrativo anterior relativo à irregularidade da aposentadoria, o que impediria o ajuizamento equivocado da execução fiscal.
Houve falha, desse modo, do INSS, que ensejou a propositura indevida de execução fiscal contra o espólio do segurado e que, inequivocamente, causou expressivo abalo psicofísico na demandante. A este passo, é preciso ter em conta que a autora, já emocionalmente fragilizada com o ôbito do cônjuge, desde 2008, vinha aflita com as medidas administrativas adotadas em relação à pensão, que afetavam sua subsistência imediata (cancelamento do benefício) e lhe impunham exigência drástica (repetição do montante recebido desde a concessão). Tanto é assim que propôs duas demandas judiciais discutindo a situação. Quando acreditava ter solucionado a questão, vê-se, em 2011, dentre os executados na execução fiscal proposta pelo INSS, que exige valores expressivos (R$ 84.280.88) relativos à restituição de valores referentes à aposentadoria do côjuge falecido.
Ainda que não tenha sido a autora (que percebia à época pensão equivalente ao salário mínimo - evento 1 INF13 p. 48) a receber o mandado de citação, a certidão do Oficial de Justiça ilustra a situação socieconômica do núcleo familiar (evento 1, INF13, p. 15): "... o representante do espólio executado alegou que seu pai não deixou bens e inclusive residia com o filho antes de falecer. No endereço indicado não há bens penhoráveis suficientes para satisfação do débito e demais encargos legais. Trata-se de uma residência muito humilde, onde há apenas os bens que a guarnecem, fato que submeto a elevada apreciação do juízo, a quem solicito orientação de procedimento. Assim, passo a descrever os bens encontrados naquele local: pia, fogão, geladeira, mesa e cadeiras, TV, sofá, estante, camas, guarda roupas, dentre outros objetos pessoais de reduzido valor comercial. Certifico ainda que a verificação de bens foi realizada na mesma data da citação, tendo em vista que o executado informou que não teria a menor condição de pagar o débito". É verossímil acreditar, assim, que a família, em razão da situação, tenha temido perder o imóvel, fato que causa sofrimento acentuado.
A prova testemunhal produzida, corrobora a alegação da demandante quanto à instabilidade emocional anterior, cujo equilíbrio foi novamente impactado pela postura do INSS ao promover a execução fiscal.
Nessa esteira, Maicom Marques Tavares (evento 34, PRECATORIA1, p. 19-20), ao ser ouvido, afirmou que tinha conhecimento de que a autora havia recebido cobrança do INSS, no valor de R$ 82.000,00, porque teriam negado sua aposentadoria, que estava recebendo e depois cortaram, ressaltando que dona Dorvina teria ficado afetada e bem doente com essa cobrança. Indagado pelo procurador do INSS se sabia que a cobrança era devida ao esposo da dona Dorvina, falecido, afirmou achar que sim, mas que não lembrava direito, referindo que a autora chegou a parar no hospital em razão da cobrança, que teria ficado sem receber, que veio a cobrança e teria se apavorado mais. Questionado, afirmou que a cobrança foi realizada quando a autora não estava recebendo benefício, desconhecendo seu motivo.
Ana Paula Araújo Leal (evento 34, PRECATORIA1, p. 21), por sua vez, afirmou saber que a autora teve seu benefício cassado, que teria demorado para ser restabelecido, que um advogado teria arrumado uma auxílio-doença para ela e depois recebeu a aposentadoria do marido. Disse que após isso ela recebeu cartas do INSS que estaria devendo R$ 82.000,00, que ela ficou doente, entrou em depressão e teve isquemia. Indagado pelo procurador do réu se teria ficado doente por não estar recebendo o benefício ou em razão da cobrança, afirmou que havia sido por tudo, que estava recebendo o benefício e foi cortado, ficou doente e até os vizinhos tiveram que ajudar ela porque sua situação piorou.
Valmir Barbosa Martins, por fim (evento 34, PRECATORIA1, p. 22-23), disse que a autora recebia benefício que depois foi cortado, desconhecendo o motivo, e que depois conseguiu restabelecer. Afirmou ter conhecimento de que o INSS estaria lhe cobrando dívida relacionada a benefício pago e que teria ficado doente em razão da cobrança.
Nesse contexto, embora a demandante não tenha comprovado os problemas de saúde que a acometeram, relatados na prova testemunhal, verifica-se que as declarações das testemunhas são uniformes no que diz respeito ao abalo, aflição e sofrimento daquela decorrentes da postura da autarquia, razão pela qual demonstrados o ato, o dano moral e o nexo causal entre ambos, impondo-se o arbitramento da indenização correspondente.
A fixação do quantum indenizatório dos danos extrapatrimoniais é matéria complexa, em face da subjetividade na valoração da ofensa, sendo comumente utilizado o arbitramento como forma de quantificação do valor da indenização. A respeito da matéria, o Min. Paulo de Tarso Sanseverino (REsp 1.152.541/RS, 3ª Turma, julgado em 13/09/2011) propõe a utilização de um "critério bifásico", que consiste em estabelecer uma indenização básica conforme a média dos arbitramentos feitos nos precedentes jurisprudenciais em casos semelhantes (1ª fase) e, em seguida, ajustar a indenização básica (para mais ou menos) de acordo com as particularidades do caso concreto (2ª fase).
A respeito da questão, ainda, pesquisa realizada por Isaura Salgado Silva e Igor Costa Couto (Os critérios quantitativos do dano moral segundo a jurisprudência do STJ) constatou que o STJ entende que a reparação do dano moral deve ser fixada considerando: a) a extensão do dano (avaliando a natureza do bem ou interesse jurídico lesado, sua gravidade [pequena, média ou grande], sua duração [temporária - de curto médio ou longo prazo-, ou permanente], sua repercussão social [reduzida, média ou ampla]; b) a culpabilidade do ofensor (grau de culpa ou intensidade do dolo); c) a eventual culpa concorrente da vítima; d) a capacidade econômica do ofensor; e) as condições pessoais da vítima (sociais, econômicas e políticas); f) a função de punição e desestímulo; e g) a razoabilidade.
A jurisprudência do TRF4, a este passo, em casos de indenização por danos morais em relação à autarquia previdenciária, nos precedentes dos processos 2006.71.01.002419-6, 5003744-33.2010.404.7108, 5015964-25.2012.404.7001, 5002879-87.2013.4.04.7210, exemplificativamente, atentando às datas dos arbitramentos e ao salário mínimo à época em vigor, considerou adequada a fixação da verba entre 12 e 13,15 salários mínimos.
Partindo da indenização básica referencial correspondente a 12 salários mínimos, verifica-se que a extensão do dano é significativa, considerando a afronta à dignidade da demandante observada (pessoa humilde, beneficiária de prestação de valor mínimo que acreditava estar na iminência de perder o pouco que tinha em razão de execução promovida pelo INSS, após várias discussões anteriores travadas com este desde 2008). A culpabilidade do INSS é acentuada na medida em que não adotou as providências administrativas necessárias para evitar o ajuizamento da execução fiscal e tampouco reconheceu a falha do serviço no feito executivo (deixando de abreviar o sofrimento da autora) e na presente demanda. A autora contribuiu minimamente para o ocorrido, na medida em que deixou de requerer expressamente a irrepetibilidade dos valores adimplidos a título de aposentadoria ao segurado instituidor de sua pensão nas demandas anterioremente ajuizadas na Justiça Federal. Dados pessoais da vítima (nascida em 13/08/48) acima indicados. Ante tais circunstâncias, atentando à capacidade financeira do ofensor (que se trata de autarquia federal), à função de punição e desestímulo e à razoabilidade, considero adequado o arbitramento da indenização em 15 salários mínimos (de R$ 954,00), o que equivale a R$ 14.310,00.
A correção monetária deverá ser calculada com base na variação do IPCA-e a contar da presente sentença, nos termos da Súmula 362 do STJ (A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento). Os juros de mora devem ser fixados no mesmo percentual de juros incidentes sobre os depósitos em caderneta de poupança, de forma simples, correspondentes a 0,5% ao mês, caso a taxa SELIC ao ano seja superior a 8,5%, ou 70% da taxa SELIC ao ano, mensalizada, nos demais casos (Art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009 combinado com a Lei nº 8.177, de 1º de março de 1991, com alterações MP nº 567/2012, convertida na Lei nº 12.703/2012), e incidem desde o evento danoso (na esteira da súmula 54 do STJ), assim considerado out./11 (quando proposta a execução fiscal).
Ante o exposto, rejeito as preliminares suscitadas e julgo parcialmente procedente o pedido, extinguindo o processo com a resolução do mérito, na forma do art. 487, I, do CPC, para condenar o INSS a pagar à parte-autora indenização pelos danos morais sofridos na quantia de R$ 14.310,00, atualizados pelo IPCA-e desde a data desta sentença, com juros de mora no mesmo percentual incidente sobre os depósitos na caderneta de poupança a partir do evento danoso (out./2011).
Partes isentas de custas (art. 4º, I e II, da Lei nº 9.289/1996). Em razão da sucumbência recíproca, e em maior grau da parte-ré, condeno ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em 20% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §3º, I, do CPC, a serem pagos na proporção de 2/3 pelo INSS e 1/3 pela autora. Fica suspensa a exigibilidade em relação à demandante, todavia, por ser beneficiária da gratuidade da justiça.
Havendo interposição de recurso, deverá a secretaria intimar a parte- contrária para contrarrazões e, na sequência, remeter os autos ao TRF da 4ª Região, na forma prevista no art. 1.010, §3º, do CPC.
Dispensada a remessa necessária, nos termos do art. 496, §3º, I, do CPC.
Publicação e registro pelo sistema eletrônico. Intimem-se.
Da preliminar de ilegitimidade ativa
Colho os fundamentos da sentença para rejeitar a preliminar de ilegitimidade ativa, arguida pelo INSS.
Como salientado na sentença, o INSS sustenta a ilegitimidade da parte-autora para propor a presente ação, ao afirmar que a Execução Fiscal nº 084/1.11.0001240-4, ajuizada na Comarca de Butiá/RS, foi promovida em desfavor do espólio de Bartolomeu Silva Leal, e não contra a requerente, e que se refere à cobrança de valores do período de 05/2000 e 04/2006, pagos ao segurado instituidor da pensão em razão da aposentadoria que titularizava em tal intervalo (NB nº 42/108.633.088-6), diversos dos valores à ela pagos em razão da pensão por morte - NB 21/133.262.539-5, com termo inicial em 21/05/2006.
Não procede, contudo, a alegação.
Como refere o próprio INSS, a Execução Fiscal foi proposta contra o espólio de Bartolomeu da Silva Leal, de quem a autora era esposa, dependente previdenciária e passou a ser sucessora. Logo, como o processo executivo visava a alcançar bens deixados pelo falecido para responder pela dívida, que foram transmitidos aos seus sucessores, dentre os quais figura a autora, resta evidenciada sua legitimidade para a causa.
No mérito
No mérito, em que pesem as alegações do apelante, impõe-se o reconhecimento de que são irretocáveis as razões que alicerçaram a sentença monocrática, que deve ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Com efeito, o magistrado singular está próximo das partes, analisou detidamente a controvérsia e os elementos probantes insertos nos autos, tendo, de forma correta e motivada, concluído pela parcial procedência do pedido, condenando o réu (INSS) ao pagamento de indenização por danos morais, porquanto demonstrada a sua negligência, que poderia ter adotado medidas necessárias para evitar o evento danoso.
Como bem salientado na sentença, houve falha do INSS que ensejou a propositura indevida de execução fiscal contra o espólio do segurado e que, inequivocadamente, causou expressivo abalo psicofísico na demandante. A este passo, é preciso ter em conta que a autora, já emocionalmente fragilizada com o ôbito do cônjuge, desde 2008, vinha aflita com as medidas administrativas adotadas em relação à pensão, que afetavam sua subsistência imediata (cancelamento do benefício) e lhe impunham exigência drástica (repetição do montante recebido desde a concessão). Tanto é assim que propôs duas demandas judiciais discutindo a situação. Quando acreditava ter solucionado a questão, vê-se, em 2011, dentre os executados na execução fiscal proposta pelo INSS, que exige valores expressivos (R$ 84.280.88) relativos à restituição de valores referentes à aposentadoria do cônjuge falecido.
No que se refere ao quantum indenizatório, também não vejo motivos para alterar o que restou decidido.
No arbitramento da indenização advinda de danos morais, o julgador deve se valer do bom senso e razoabilidade, atendendo às peculiaridades do caso, não podendo ser fixado quantum que torne irrisória a condenação, tampouco valor vultoso que traduza enriquecimento ilícito.
A respeito do tema colaciono a seguinte ementa do STJ:
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. VALOR DA INDENIZAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. VEDAÇÃO. SÚMULA N. 7/STJ.
(...) 2. O valor da indenização sujeita-se ao controle do Superior Tribunal de Justiça, sendo certo que, na sua fixação, recomendável que o arbitramento seja feito com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nível socioeconômico dos autores e, ainda, ao porte econômico dos réus, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso e atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso. 3. In casu, o quantum fixado pelo Tribunal a quo a título de reparação de danos morais mostra-se razoável, limitando-se à compensação do sofrimento advindo do evento danoso.4. Agravo regimental improvido.(AgRg no Ag 884.139/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 18.12.2007, DJ 11.02.2008 p. 1)
Dentro destas circunstâncias, e levando-se em conta a natureza do dano, o princípio da razoabilidade, a impossibilidade de serem fixados valores que ocasionem o enriquecimento indevido e os parâmetros utilizados por este Tribunal em casos semelhantes, entendo que o quantum indenizatório arbitrado (R$ 14.310,00), mostra-se adequado, razão pela qual desacolho o pleito do INSS para reduzi-lo.
Oportuno consignar que o magistrado singular, próximo das partes e do contexto probatório, justificou a fixação neste patamar, relatando que a extensão do dano foi significativa, considerando a afronta à dignidade da demandante observada (pessoa humilde, beneficiária de prestação de valor mínimo que acreditava estar na iminência de perder o pouco que tinha em razão de execução promovida pelo INSS, após várias discussões anteriores travadas com este desde 2008). A culpabilidade do INSS é acentuada na medida em que não adotou as providências administrativas necessárias para evitar o ajuizamento da execução fiscal e tampouco reconheceu a falha do serviço no feito executivo (deixando de abreviar o sofrimento da autora) e na presente demanda. A autora contribuiu minimamente para o ocorrido, na medida em que deixou de requerer expressamente a irrepetibilidade dos valores adimplidos a título de aposentadoria ao segurado instituidor de sua pensão nas demandas anterioremente ajuizadas na Justiça Federal. Dados pessoais da vítima (nascida em 13/08/48) acima indicados. Ante tais circunstâncias, atentando à capacidade financeira do ofensor (que se trata de autarquia federal), à função de punição e desestímulo e à razoabilidade, considero adequado o arbitramento da indenização em 15 salários mínimos (de R$ 954,00), o que equivale a R$ 14.310,00.
Assim, não vejo motivos para alterar a sentença, no ponto.
Dos critérios de atualização monetária.
No tocante aos acréscimos legais, cumpre destacar que o Supremo Tribunal Federal, nas ADIs n.ºs 4357, 4372, 4400 e 4425, reconheceu a inconstitucionalidade da utilização da TR como índice de correção monetária, modulando os efeitos da decisão para mantê-la em relação aos precatórios expedidos ou pagos até 25/03/2015.
Todavia, a questão relativa à aplicação do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, na redação dada pela Lei n.º 11.960/2009, no período anterior à inscrição da requisição de pagamento, ainda não foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a existência de repercussão geral da matéria (RE 870947).
Por essa razão, a especificação dos critérios de correção monetária e juros deve ser diferida para a fase da execução, de modo a racionalizar o andamento do processo. A ação de conhecimento deve centrar-se no reconhecimento do direito postulado, e qualquer controvérsia acerca dos encargos legais incidentes sobre o débito ora imputado à ré, dado o caráter instrumental e acessório, não pode impedir seu regular trâmite até o desfecho final, com o esgotamento de todos os recursos atinentes à matéria de fundo.
Assim, reconhece-se, assim, por ora, que é devida a incidência de juros e correção monetária sobre o débito, nos termos da legislação vigente no período a que se refere, postergando-se a especificação dos índices e taxas aplicáveis para a fase de execução.
Dos honorários advocatícios
Insurge-se o INSS quanto à distribuição dos ônus sucumbenciais, asseverando que a sucumbência maior foi da parte autora, porquanto postulou indenização no montante de R$ 50.000,00 e foi-lhe deferida indenização no montante de R$ 14.300,00.
Sem razão o apelante.
Embora a nova legislação indique a necessidade de pedido certo do quantum indenizatório, isto não modifica a questão de que a condenação em montante inferior trará apenas sucumbência formal (processual), pois não pode a parte autora saber, de antemão, já na inicial, qual o valor lhe será arbitrado. São diversas as variáveis a serem sopesadas pelo juiz quando da definição do valor da indenização, como a extensão do dano, a gravidade da culpa, a concorrência de culpas, enfim, fatores estes que não podem ser levantados pelo autor quando da inicial.
Assim, deve ser reconhecida a incidência da Súmula 326 do STJ, ou seja, a condenação em montante menor do que o postulado na inicial não implica sucumbência recíproca.
Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTROS DE INADIMPLENTES. INDENIZAÇÃO. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. DANO MORAL. VALOR FIXADO INFERIOR AO DA PETIÇÃO INICIAL. Comprovada a indevida negativação do nome da parte autora perante órgãos restritivos ao crédito, conclui-se pelo cabimento de indenização. Com a vigência do novo CPC/2015 resultou dúvida sobre a aplicação da Súmula 326 do STJ, em decorrência do artigo 292, V, do CPC novo. No entanto, deve ser reconhecida a incidência da súmula 326 – STJ, ou seja, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial em relação aos danos morais não implica sucumbência recíproca. Provido em parte o recurso da parte autora e improvido o recurso da ANTT. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003557-51.2017.4.04.7117, 4ª Turma , Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, DECIDIU, POR UNANIMIDADE JUNTADO AOS AUTOS EM 29/11/2018)
Postulou o INSS, ainda, a redução dos honorários para 10%, pedindo sejam afastados os 20% arbitrados na sentença.
Desacolho o pedido do INSS. Considerando que os honorários foram fixados sobre o valor da condenação (R$ 14.310,00) e que foi reconhecida a sucumbência recíproca (2/3 pelo INSS e 1/3 pela autora), entendo que o montante fixado (20% sobre o valor da condenação) remunera adequadamente o trabalho dos causídicos.
Concluindo, acolho parcialmente o apelo do INSS tão-somente para postergar a especificação dos índices e taxas aplicáveis para a fase de execução, conforme explicitado acima.
Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000863021v11 e do código CRC 963a25c6.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Data e Hora: 14/2/2019, às 19:52:9
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Apelação Cível Nº 5038169-37.2015.4.04.7100/RS
RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: DORVINA ANTONIA DE SOUZA LEAL (AUTOR)
ADVOGADO: GABRIEL DORNELLES MARCOLIN
EMENTA
DIREITO ADMINISTRATIVO. DANO MORAL. INSS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. execução fiscal proposta com desrespeito de decisões judiciais pretéritas transitadas em julgado. ABALO PSÍQUICO DEMONSTRADO. COMPROVAÇÃO DO NEXO CAUSAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO.
São três os elementos reconhecidamente essenciais na definição da responsabilidade civil - a ilegalidade, o dano e o nexo de causalidade entre um e outro. Comprovada a ilegalidade, o dano e o nexo causal, exsurge a obrigação de indenizar.
Demonstrada falha do INSS que ensejou a propositura indevida de execução fiscal contra o espólio do segurado e que, inequivocadamente, causou expressivo abalo psicofísico na demandante.
É inquestionável que a situação vivenciada pela parte autora - para a qual em nada contribuiu - lhe causou transtorno de tal monta que suplanta o mero dissabor cotidiano, sendo passível de reparação.
No arbitramento da indenização advinda de danos morais, o julgador deve se valer do bom senso e razoabilidade, atendendo às peculiaridades do caso, não podendo ser fixado quantum que torne irrisória a condenação, tampouco valor vultoso que traduza enriquecimento ilícito.
Quantum indenizatório mantido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 13 de fevereiro de 2019.
Documento eletrônico assinado por VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000863022v4 e do código CRC a8c0719b.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Data e Hora: 14/2/2019, às 19:52:9
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 16:02:00.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 13/02/2019
Apelação Cível Nº 5038169-37.2015.4.04.7100/RS
RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
PRESIDENTE: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: DORVINA ANTONIA DE SOUZA LEAL (AUTOR)
ADVOGADO: GABRIEL DORNELLES MARCOLIN
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 13/02/2019, na sequência 543, disponibilizada no DE de 18/01/2019.
Certifico que a 4ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 4ª TURMA , DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Votante: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Votante: Juiz Federal OSCAR VALENTE CARDOSO
Votante: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
MÁRCIA CRISTINA ABBUD
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 16:02:00.