DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. MINISTÉRIO DA SAÚDE. APOSENTADORIA. REVISÃO. PLEITO DE NÃO-INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA...

- O que determina a natureza de uma ação é o objeto de seu pedido, pouco importando se a discussão sobre a matéria envolve outros ramos do direito. Precedente do tribunal.

- Consoante entendimento que predominou neste Tribunal Regional Federal da 4ª Região, os atos praticados pela administração reconhecendo o direito ao cômputo privilegiado de tempo especial por parte dos servidores do Ministério da Saúde implicaram "renúncia tácita ao prazo prescricional relativo ao fundo do direito quanto aos valores atrasados, pois o reconhecimento administrativo é ato incompatível com o instituto da prescrição, conforme dispõe o artigo 191 do Código Civil", de modo que o "marco inicial do pagamento das diferenças; é dizer, os efeitos financeiros da condenação, deve ser assentado na data da jubilação, e não no quinquênio que precedeu a edição da Orientação Normativa ou seus efeitos financeiros, uma vez que naquele momento temporal, as servidoras já possuíam direito à outorga da jubilação com proventos integrais, ou proporcionais com renda mensal superior" (TRF4, AC 5085540-31.2014.4.04.7100/RS, 3ª Turma, Rel. p/ acórdão Des. Federal Fernando Quadros da Silva).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, à apelação da parte autora, negar provimento à apelação da União e dar parcial provimento à remessa oficial unicamente quanto aos consectários, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada contra a União por Carlos Alberto Araújo da Rosa, Carlos Alberto Preissler, Carmelo Pietro Bruno, Cleber Volnei Silveira de Vargas e Gilson Severo de Quadros, na qual os autores postulam:

 

Processado o feito, sobreveio sentença cujo teor do dispositivo é o seguinte (evento 105):

 

 

Contra a sentença foram opostos embargos de declaração (evento 113), resultando na prolação de sentença que, acolhendo em parte o recurso, aperfeiçoou a primeira sentença (evento 116) dispondo:

 

 

Inconformadas, as partes apelaram.

 

A União, em suas razões recursais, afirmou primeiramente que a parte autora não comprovou a especialidade dos labores desempenhados nos períodos não reconhecidos administrativamente, pois as condições especiais do local de trabalho não são características próprias, inerentes a uma determinada atividade profissional, de modo que o simples fato de o servidor público ocupar determinado cargo, por si só, não gera direito ao adicional de insalubridade, tampouco caracteriza a atividade como insalubre. Salientou que somente a partir do advento do Decreto-Lei 1.873/81 foi reconhecida a possibilidade de avaliação da existência de insalubridade e periculosidade para os servidores públicos, tanto estatutários como celetistas. Em face desses argumentos, alegou ser inviável o cômputo de tempo de serviço relativo às atividades insalubres para fins de aposentadoria em período diverso daquele reconhecido administrativamente, pelo que merece reforma a sentença no particular. Quanto às "desaverbações" das licenças-prêmio e sua respectiva indenização, disse que a própria parte autora admitiu que tais licenças foram convertidas em tempo de serviço dobrado, cuidando-se, pois, de ato jurídico perfeito. Sendo assim, disse que "não tendo a parte autora comprovado vício nenhum no ato administrativo, não há como desfazê-lo (anulação/revogação) tão-somente porquanto não haveria mais a necessidade de conversão para concessão de aposentadoria". Quanto ao abono de permanência, sustentou que mesmo se forem averbados os períodos com contagem de tempo especial e se constatasse que os autores cumpriram todos os requisitos para a aposentadoria desde data anterior ao ajuizamento da presente ação, a pretensão de percepção do abono não merece prosperar, pois os autores não preenchem requisito indispensável para tanto, qual seja, ter requerido administrativamente o pagamento de tal verba, depois de externada a opção de permanecerem em atividade. Sobre esse pedido, afirmou não existirem atos tácitos em direito administrativo. Ao final, requereu o provimento da apelação para que a sentença seja reformada, com o consequente julgamento de improcedência dos pedidos e a inversão dos ônus da sucumbência. 

 

A parte autora, por sua vez, impugnou a decretação da prescrição referente ao abono de permanência, defendendo ser titular do direito de receber as diferenças retroativas à data em que foram cumpridos os requisitos para a percepção dessa verba. Apresentou argumentos no intuito de afastar o fenômeno extintivo e enfatizou que a administração pública, ao reconhecer após a aposentadoria dos servidores-autores o direito à conversão, como especial, dos períodos trabalhados em condições insalubres ao tempo em que os seus vínculos eram celetistas, renunciou à prescrição, razão pela qual deve pagar as diferenças decorrentes desde as datas em que preenchidos os requisitos, que apontou como sendo os dias 31/12/2003, 31/12/2003, 28/02/2011, 23/03/2008 e 31/12/2003. Sucessivamente, caso se entenda que não houve renúncia à prescrição, teceu considerações sobre a medida cautelar de protesto 5027971-43.2012.404.7100, a qual teria produzido o efeito de interromper o prazo prescricional, ao menos seja reconhecido o direito às diferenças devidas no quinquênio anterior ao ajuizamento da referida medida cautelar. Sucessivamente, requereu o pagamento das diferenças retroativas ao quinquênio anterior aos requerimentos administrativos formulados pelos autores. Na sequência, asseverou que o juízo de origem é competente para a apreciação do pleito de não-incidência tributária, haja vista o caráter indenizatório das licenças-prêmio, as quais, por não possuírem natureza salarial, não estão sujeitas à incidência de tributos, sejam eles impostos ou contribuições. Em prosseguimento, argumentou no sentido da inconstitucionalidade da supressão do abono de permanência da base de cálculo da licença-prêmio, finalizando o recurso com a tese de que não cabe a correção monetária do montante condenatório pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, seja porque houve reconhecimento da inconstitucionalidade material do artigo 5º da Lei 11.960/2009 pelo Supremo Tribunal Federal, seja porque não houve modulação dos efeitos da decisão. Ao final requereu o provimento da apelação a fim de que os pedidos sejam julgados inteiramente procedentes, condenando-se a União a arcar integralmente com os ônus da sucumbência.

 

Com contrarrazões, subiram os autos.

 

É o relatório.

De início, consigno que em se tratando de hipótese sujeita ao duplo grau de jurisdição (artigo 496, inciso II, do novo Código de Processo Civil), tenho por interposta a remessa oficial.

 

A controvérsia diz respeito à contagem de tempo de serviço trabalhado em condições insalubres sob o regime celetista, com o acréscimo legal de 40%, bem como ao pagamento do abono de permanência e, ainda, à conversão em pecúnia dos períodos de licença-prêmio não gozados nem computados para as aposentadorias concedidas aos autores.

 

Os autores, com exceção de Cleber Volnei Silveira de Vargas, se aposentaram pelo Ministério da Saúde no cargo de médico. Cleber Volnei se aposentou como auxiliar de enfermagem. Eis a situação de cada um, segundo consta na petição inicial:

 

 

Nesta ação a parte autora requer, em síntese:

 

a) o reconhecimento da especialidade dos labores de médico e auxiliar de enfermagem exercidos pelos autores nos períodos em que seus contratos de trabalho eram regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, ou seja, antes de 11/12/1990, independentemente da exigência de prova da sujeição a agentes nocivos, dada a presunção legal reconhecida até 28/04/1995 (enquadramento por categoria profissional);

 

b) a condenação da União ao pagamento do abono de permanência desde as datas em que preenchidos os requisitos pertinentes, quais sejam, desde 31/12/2003, 31/12/2003, 28/02/2011, de 23/03/2008 e 31/12/2003, para cada um dos cinco autores, respectivamente, em valores atualizados pela SELIC;

 

c) a declaração do direito à conversão em pecúnia dos períodos de licença-prêmio não gozadas nem computadas para as aposentadorias (que aponta como sendo de nove, zero, oito, quatro e seis meses, respectivamente), condenando-se a União ao pagamento dos valores daí decorrentes a título indenizatório, devidamente atualizados, inclusive reconhecendo-se a não-incidência tributária, dado o caráter indenizatório das licenças-prêmio, relativamente aos descontos para a seguridade social e para o imposto de renda;

 

d) em caráter sucessivo, acaso não deferido o pedido da alínea "a", o reconhecimento de que, em relação aos autores Carlos Alberto Preissler, Carmelo Pietro Bruno, Cleber Volnei Silveira e Gilson Severo de Quadros, ainda persiste o direito ao pagamento de, nesta ordem, zero, três, três e seis meses de licença-prêmio, os quais foram averbados de ofício pela administração, embora fossem desnecessários à aposentadoria; bem como o reconhecimento de que tais autores fazem jus ao pagamento do abono de permanência desde 22/08/2008, 02/10/2010, 23/03/2008 e 31/12/2003, respectivamente, condenando-se a União ao pagamento dos referidos meses.

 

Inicia-se o exame pela competência para a análise do pleito de não-incidência tributária sobre as verbas requeridas nesta ação.

 

 

Deve ser acolhido o recurso da parte autora no ponto, uma vez que o pleito de não-incidência tributária não diz respeito à pretensão principal, mas sobre a forma de requisição dos valores ou expedição de precatório, caso vencida a demanda, o que está nos limites da competência deste juízo. Nesse sentido:

 

 

É entendimento deste tribunal, ademais, que a natureza de uma ação é definida por seu objeto final:

 

 

Superada esta questão, passa-se à análise da prescrição.

 

 

A sentença decretou a prescrição quinquenal e a parte autora recorreu desta porção da decisão.

 

Manifestei meu entendimento sobre o tema no julgamento do processo 5072365-04.2013.4.04.7100, análogo ao presente, por ocasião da sessão do dia 26/07/2016. Passo, assim, a expô-lo.

 

Naquele julgamento afirmei que o reconhecimento, por parte da administração federal, do direito dos servidores públicos civis ao cômputo privilegiado de períodos de trabalho sob condições especiais exercidos quando ainda tinham vínculo celetista com o poder público foi promovido após o advento do acórdão do Tribunal de Contas da União 2008/2006, proferido em apreciação de consulta formulada pela presidência do Senado Federal. Segue o dispositivo da manifestação do TCU:

 

Considerando o entendimento manifestado pelo TCU, a Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG) expediu a Orientação Normativa 03, de 18/05/2007, publicada em 21/05/2007, com o seguinte teor:

 

 

Complementando a regulamentação administrativa, a Coordenadora-Geral de Recursos Humanos do Ministério da Saúde expediu o Memorando-Circular 37/2007/CGRH/SAA/SE/MS, de 18/07/2007, que trata exatamente das providências relacionadas à averbação de tempo de serviço especial exercido sob regime celetista, em cumprimento ao acórdão TCU 2008/2006. Na alínea "e" do item 8.1 do citado ato normativo foram esclarecidos os procedimentos a serem adotados pelas unidades de recursos humanos para a revisão das aposentadorias em manutenção:

 

 

Já nas alíneas "c" e "d" do item 8.2 do Memorando-Circular 37/2007/CGRH/SAA/SE/MS foram esclarecidos os procedimentos a serem adotados pelas unidades de recursos humanos relativamente aos servidores em atividade:

 

 

Cabe salientar, ainda, que a questão foi objeto posteriormente de normatização pela Orientação Normativa 07, de 20/11/2007, da Secretaria de Recursos Humanos do MPOG, e pela Orientação Normativa 15, de 23/12/2003, da Secretária de Gestão Pública do mesmo ministério.

 

O reconhecimento pela administração do direito vindicado nestes autos, como se vê, decorreu, em rigor, da Orientação Normativa 03/2007 (publicada em 21/05/2007), depois complementada pelo Memorando-Circular 37/2007 e pela Orientação Normativa 07/2007.

 

Segundo precedentes do Superior Tribunal de Justiça, o reconhecimento do direito à contagem de tempo de serviço especial pelas orientações normativas 3 e 7, ambas de 2007, do MPOG, não implicou renúncia ao prazo prescricional no que toca a períodos pretéritos ao ato de reconhecimento, pois não foram expressamente incluídos por esses atos os servidores que, à época, já se encontravam aposentados e tiveram suas pretensões submetidas aos efeitos da prescrição. Nesse sentido: AgRg no AgRg no REsp 1405953/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 05/12/2013; AgRg no REsp nº 1.242.708/RS, 2ª Turma, Rel. Ministro Humberto Martins, 2ª Turma, DJe 14/04/2014; AgRg no REsp 1.218.863/RS, 1ª Turma, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 03/11/2014.

 

De fato, a Orientação Normativa 03/2007 limitou-se a reconhecer ao servidor público que exerceu, como celetista, no serviço público, atividades insalubres, penosas e perigosas, no período anterior à vigência da Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990, o direito à contagem especial de tempo de serviço para efeito de aposentadoria, aplicando entendimento firmado pelo Tribunal de Contas da União. O ato do Tribunal de Contas da União, por seu caráter consultivo, e também em razão do papel constitucional do referido órgão como controlador externo da administração, não configurou, ele próprio, reconhecimento de direito.

 

O reconhecimento do direito pela administração decorreu da Orientação Normativa 03/2007. E o reconhecimento procedido pela ON 03/2007 deu-se nos estritos limites nele estabelecidos. Houve, portanto, formal reconhecimento (depois esclarecido pelo Memorando-Circular 37/2007) do direito ao pagamento de diferenças desde 06 de novembro de 2006 (data da decisão do TCU).

 

Quanto aos atos concretos (Portarias) que retificaram posteriormente, de ofício, com base nos atos normativos, as aposentadorias dos servidores, reconhecendo, conforme o caso, o direito à aposentadoria integral ou proporcional em bases mais favoráveis (por conta da consideração de tempo especial), não podem ser qualificados como hipótese de renúncia tácita à prescrição. Ora, a retificação do ato de aposentadoria, neste caso, se dá por for força das orientações normativas 3 e 7 de 2007, do MPOG, e do Memorando-Circular 37/2007, e, portanto, nos seus estritos termos (efeitos financeiros a 06/11/2007).

 

A se entender que o reconhecimento administrativo do direito implicaria renúncia à prescrição, a administração jamais poderia reconhecer direito algum. Teria que esperar eventual propositura de ação judicial para alegar prescrição.

 

Ato concreto (Portaria) que retifica, com base no ato normativo, a aposentadoria do servidor, reconhecendo, conforme o caso, o direito à aposentadoria integral ou proporcional em bases mais favoráveis (por conta da consideração de tempo especial), não pode, de fato, ser qualificado como hipótese de renúncia tácita à prescrição. É evidente que a aposentadoria deve ser considerada revisada desde a data da concessão, pois o que se está revisando é o respectivo ato administrativo. A simples revisão, contudo, não implica reconhecimento de efeitos financeiros ex tunc, com renúncia à prescrição.

 

A se entender de maneira diversa, a administração jamais poderia acolher administrativamente pretensões de servidores, pois isso implicaria sempre renúncia tácita à prescrição.

 

Não se cogita, pois, de renúncia à prescrição no que toca a períodos pretéritos a 06/11/2006, seja pelos atos administrativos genéricos editados para reconhecer o direito, seja pelos atos concretos praticados para revisar as aposentadorias.

 

Temos, assim, como efeitos do reconhecimento promovido pela administração por força da Orientação Normativa 03/2007, duas consequências:

(i) reconhecimento dos créditos dos servidores no que toca aos valores devidos a partir de 06/11/2006;

(ii) interrupção em 21/05/2007 (publicação da Orientação Normativa 03, de 18/05/2007) do prazo prescricional no que toca às parcelas anteriores a 06/11/2006, por força do disposto no inciso VI do artigo 202 do Código Civil (interrompe-se a prescrição "por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor").

 

Quanto aos créditos reconhecidos, estes estão pendentes de pagamento, pois a administração até hoje está tomando as providências para o adimplemento. São devidos, pois foram reconhecidos, e em relação a eles não se cogita de prescrição, pois os processos administrativos para pagamento dos valores ainda estão em trâmite, incidindo o que dispõe o caput artigo 4º do Decreto 20.910/32:

 

 

Quanto às parcelas anteriores a 06/11/2006, reconhecido o efeito interruptivo operado pela Orientação Normativa 03, de 18/05/2007 (publicada em 21/05/2007), deve ser observado o que dispõe o Decreto 20.910/32 (ato normativo que, ressalte-se, foi recepcionado pela vigente Constituição com força de lei):

 

 

Por outro lado, o Decreto-lei 4.597/42 assim estabelece:

 

 

Como se percebe, a prescrição quinquenal das dívidas da Fazenda Pública só pode ser interrompida uma vez (nesse sentido também dispõe genericamente o artigo 202 do Código Civil), e, uma vez interrompida, volta a correr pela metade do seu prazo.

 

Calha registrar ainda, que deve ser observada a súmula 383 do Supremo Tribunal Federal:

 

 

Assim, como na situação em análise a prescrição das parcelas anteriores a 06/11/2006 foi interrompida em 21/05/2007 (data da publicação da Orientação Normativa 03), e como o prazo prescricional voltou a correr pela metade, a prescrição em princípio consumou-se em 21/11/2009 (dois anos e meio depois da publicação da ON 03/2007), impondo-se, contudo, a observância da súmula 383 do Supremo Tribunal Federal. A prescrição, convém salientar, em se tratando de relação continuativa, atinge gradativamente as prestações que vão se vencendo mês a mês.

 

 

Com maior detalhamento pode-se afirmar, tendo em vista o que dispõem o Código Civil, o Decreto 20.910/32, o Decreto-lei 4.597/42 e a súmula 383 do Supremo Tribunal Federal, que:

 

Nesse sentido, ação judicial ou requerimento específico de revisão apresentado pelo servidor (ou mesmo medida coletiva promovida em regime de substituição processual por entidade sindical) depois de 21/10/2011 não tem qualquer efeito em relação aos períodos anteriores a 06/11/2006, pois já consumada a prescrição em relação a todas as parcelas. Não obstante, ainda que indevidamente formulado após 10/2011, o requerimento de revisão não prejudica o pagamento das parcelas vencidas após 06/11/2011, pois, no particular, como já esclarecido, houve reconhecimento do crédito, e as providências administrativas para pagamento estão em andamento.

 

Exposto meu entendimento, cumpre salientar, porém, que na sessão datada de 08 de setembro de 2016 esta Terceira Turma, em sua composição ampliada (artigo 942 do novo Código de Processo Civil), consagrou orientação diversa. Para a Turma, o reconhecimento administrativo do direito após o transcurso do prazo de cinco anos representa a renúncia da administração à prescrição, voltando a correr novo prazo prescricional desde então, relativamente a todas as parcelas vencidas desde a concessão do benefício até a data do reconhecimento administrativo.

 

Referida decisão restou ementada nos seguintes termos:

 

 

No mesmo sentido segue precedente da 4ª Turma deste Tribunal Regional Federal:

 

 

Assim, ainda que com ressalva da compreensão que tenho acerca do tema (e que foi manifestada em várias oportunidades, como no voto-vista proferido no já citado processo 5072365-04.2013.4.04.7100), deve, em princípio, ser reconhecida a renúncia à prescrição, tal como aventado pela parte autora.

 

Portanto, a sentença merece ser reformada no ponto a fim de que seja afastada a prescrição quinquenal.

 

Superada a prejudicial, passo a examinar a questão principal.

 

 

Pende desde agosto de 2010 análise de recurso extraordinário sob regime de repercussão geral (RE 612.358) no que toca à contagem especial de tempo de serviço sob condições insalubres anterior à instituição do Regime Jurídico Único.

 

Não obstante, o Supremo Tribunal Federal há muito vem reconhecendo o direito à contagem especial, no regime estatutário, do tempo de serviço prestado sob condições insalubres pelo servidor público quando ainda tinha vínculo celetista com a administração pública, ao entendimento de que este direito incorporou-se ao respectivo patrimônio jurídico (RE 258.327-8, 2ª Turma, Rel.ª Ministra Ellen Gracie, DJU 06/02/2004), como se verifica pelos seguintes julgados: AgR no RE 724.221, 2ª Turma, Rel.ª Ministra Cármen Lúcia, julgado em 12/03/2013; ED no AI 728.697, 2ª Turma, Rel. Ministro Celso de Mello, julgado em 05/02/2013; e AgR no RE 463.299-3, 1ª Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 25/06/2007, dentre inúmeros outros.

 

Segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, é possível a averbação, no Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos Federais, do acréscimo decorrente da conversão do tempo especial em comum prestado no RGPS, se o segurado, à época, já era servidor público.

 

O argumento utilizado pelo Supremo Tribunal Federal para considerar viável a averbação, no Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos Federais, do acréscimo decorrente da conversão do tempo especial em comum prestado no RGPS, se o segurado, à época, já era servidor público, é o de que, prestado o serviço sob condições nocivas quando vinculado ao Regime Geral de Previdência Social, o direito ao cômputo diferenciado do tempo de serviço incorpora-se ao patrimônio jurídico do segurado.

 

Seguem precedentes que expressam esse entendimento:

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Não há, por outro lado, obstáculo ao aproveitamento como especial de tempo de serviço prestado por servidor público antes do ingresso no serviço público. No particular, valho-me dos fundamentos expostos no voto do Des. Federal Celso Kipper quando do julgamento do mandado de segurança 0006040-92.2013.404.0000 pela Corte Especial deste Tribunal:

 

 

O parecer do Ministério Público Federal, da lavra da Procuradora Regional da República Andréa Falcão de Moraes, também foi nesse mesmo sentido:

 

 

 

Segue a ementa do acórdão referente à arguição de inconstitucionalidade 0006040-92.2013.404.0000, na qual, a propósito, também trata, ainda que de maneira reflexa, da questão relacionada à conversão de tempo de serviço público anterior à passagem para o regime estatutário, a qual é igualmente objeto de discussão neste processo, como já esclarecido:

 

 

Assentada a possibilidade de aproveitamento tanto dos períodos anteriores ao ingresso no serviço público, como daqueles celetistas já prestados à administração pública, necessária a análise do direito ao aproveitamento privilegiado.

 

 

Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial, é de ressaltar-se que o tempo de serviço é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

 

Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AGREsp 493.458/RS, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJU de 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto 4.827/2003, que alterou a redação do artigo 70, § 1º, do Decreto 3.048/99.

 

Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

 

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28/04/95, quando vigente a Lei 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (artigos 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desse agente;

b) a partir de 29/04/95, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/97, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/95 no artigo 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;

c) a partir de 06/03/97, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória 1.523/96 (convertida na Lei 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

 

Para fins de enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte) e 83.080/79 (Anexo II) até 28/04/95, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte) e 83.080/79 (Anexo I) até 05/03/97 e o Decreto 2.172/97 (Anexo IV) a partir de 06/03/97. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/06/2003.

 

A atividade de médico foi prevista como especial até 28/04/1995, por se enquadrar nos Códigos 2.1.3 do Anexo ao Decreto 53.831/64 e 2.1.3 do Anexo II ao Decreto 83.080/79. A partir dessa data, para que o trabalho do médico possa ser considerado tempo especial, deverá haver comprovação da exposição, habitual e permanente, aos agentes considerados nocivos pela legislação previdenciária. Já a partir de 05/03/1997 para a caracterização da atividade especial nessa atividade é necessário o trabalho em estabelecimento de saúde em contato permanente com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas ou com manuseio de materiais contaminados (Decreto 2.172/97, código 3.0.1, a).

 

Nesse sentido:

 

 

 

O enquadramento ficto (por presunção legal) serve, pelos mesmos motivos, para o cargo de auxiliar de enfermagem, exercido por Cleber Volnei Silveira de Vargas.

 

Portanto, reputa-se comprovada a especialidade dos labores desenvolvidos pelos autores no período anterior à Lei 8.112/90, quando seus contratos de trabalho eram regidos pela CLT, de maneira que fazem eles jus à conversão pelo fator 1,4 (acréscimo de 40%).

 

Na esteira da sentença recorrida, verifica-se que alguns autores tiveram parte da especialidade de seus labores reconhecida na esfera extrajudicial - mais especificamente, o período de 01/06/1981 a 11/12/1990 por força do Decreto-lei 1.873/81 -, conforme consta do processo administrativo (evento 36, OFIC2).

 

Sendo assim, resta à União proceder à contagem qualificada do tempo de serviço exercido pelos autores em condições insalubres, seja entre 01/06/1981 e 11/12/1990 para aqueles que não obtiveram o reconhecimento na esfera administrativa, seja para os períodos anteriores a tal interregno.

 

Procedente a pretensão principal, deve ser negado provimento à apelação da União no ponto, mantendo-se a bem lançada sentença da juíza federal Paula Beck Bohn.

 

 

Requereu a parte autora a condenação da União ao pagamento do abono de permanência desde as datas em que preenchidos os requisitos pertinentes, quais sejam, desde 31/12/2003, 31/12/2003, 28/02/2011, 23/03/2008 e 31/12/2003, para cada um dos cinco autores, respectivamente, em valores atualizados pela SELIC.

 

A sentença recorrida assim apreciou a controvérsia:

 

 

A sentença está correta quanto ao acolhimento do pedido, merecendo reparo unicamente no tocante à prescrição quinquenal, que deve ser afastada conforme fundamentação aposta no início deste voto.

 

 

A parte autora requereu a conversão em pecúnia dos períodos de licença-prêmio não gozadas nem computadas para as aposentadorias, que aponta como sendo de nove, zero, oito, quatro e seis meses, respectivamente para cada autor, a fim de que a União seja condenada ao pagamento dos valores daí decorrentes devidamente atualizados, inclusive reconhecendo-se a não-incidência tributária, dado o caráter indenizatório das verbas.

 

No documento OFIC2, juntado ao evento 36 (pp. 26/27), consta que alguns autores se valeram da contagem em dobro da licença-prêmio. Nada obstante essa circunstância, a jurisprudência admite a desaverbação das licenças-prêmios se, com o acréscimo judicial do tempo de serviço promovido pela averbação da atividade especial, ficar demonstrada desnecessidade do cômputo, para a obtenção da aposentadoria, do tempo de licença-prêmio não gozada.

 

De realce os seguintes precedentes:

 

 

 

 

Neste tópico verifica-se que a sentença não merece reparos, motivo pelo qual a transcrevo, adotando seus fundamentos como razão de decidir:

 

 

Superada essa questão, cumpre assinalar finalmente, no tocante à inclusão do abono de permanência na base de cálculo da indenização, que o Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1.192.556, processado na forma do artigo 543-C do Código de Processo Civil revogado, assim decidiu:

 

 

Este posicionamento vem sendo adotado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, como demonstra o seguinte precedente:

 

 

Não há incidência tributária no caso em tela, pois a verba tem caráter indenizatório. A esse respeito, o seguinte aresto:

 

 

A matéria é objeto do enunciado nº 136 da súmula da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

 

 

Também devido ao caráter indenizatório da verba, a conversão de licença-prêmio em pecúnia não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária. Nesse sentido:

 

 

Apreciadas todas as questões devolvidas pelas apelações, cumpre estabelecer os consectários da condenação.

 

 

 

Quanto aos juros de mora, a obrigação de pagá-los deflui diretamente do mandamento contido em norma jurídica do ordenamento positivo.

 

Consoante posição do STJ, tem-se que o termo inicial dos juros de mora nas condenações contra a Fazenda Pública decorre da liquidez da obrigação. Sendo a obrigação líquida, os juros de mora incidem a partir do vencimento, nos termos do artigo 397, caput, do Código Civil de 2002; sendo ilíquida, o termo inicial será a data da citação quando a interpelação for judicial, a teor do artigo 397, parágrafo único, do Código Civil de 2002, combinado com o artigo 219, caput, do CPC/73 (Voto vista da Ministra Laurita Vaz no RESP 1.205.946, publicado em 02/02/2012).

 

A propósito, não só as normas que versam sobre juros de mora nas condenações da Fazenda Pública possuem disciplina legal. A correção monetária, nesse caso, também é definida por lei. E as normas que versam sobre a correção monetária e juros possuem, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, natureza eminentemente processual, de modo que as alterações legislativas devem ser aplicadas de forma imediata a todas as ações em curso, incluindo, por óbvio, aquelas que se encontram na fase de execução.

 

Tendo em vista a incerteza que ainda existe acerca dos critérios para atualização de valores devidos pela Fazenda Pública, considerando a afetação pelo STJ da questão de direito (Tema 905) para dirimir de forma definitiva o assunto, e bem assim o fato de possuir o tema natureza de ordem pública, podendo ser analisado, de ofício, em qualquer fase do processo (STJ: AgRg no REsp 1.422.349/SP; AgRg no Resp 1.291.244/ RJ), adiro ao entendimento já adotado por esta Turma em outros precedentes para, interpretando as normas processuais de forma sistemática e teleológica, conferir ao caso solução que atenda a economia, a celeridade, a segurança jurídica, a razoável duração do processo e a efetividade da prestação jurisdicional. Explico.

 

Com efeito, o ponto controvertido que ora se examina, diz respeito a consectários legais (juros e correção monetária) em razão de condenação da União quanto à matéria de fundo.

 

A questão, portanto, tem caráter instrumental e de acessoriedade, não podendo impedir o regular trâmite dos processos de conhecimento para o seu deslinde, qual seja, o esgotamento de todos os recursos quanto à matéria de fundo, e por conseqüência, o trânsito em julgado.

 

Firmado em sentença e/ou em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária legais por eventual condenação imposta ao ente público, tenho que a forma como será apurada a atualização do débito pode ser diferida (postergada) para a fase de execução, observada a norma legal em vigor, seja para não alimentar discussão desnecessária, seja porque até lá a questão já poderá estar pacificada na jurisprudência. E se não estiver poderá ser solucionada sem qualquer prejuízo às partes.

 

Assim, o valor real a ser pago em razão da condenação deverá ser delimitado na fase da execução do título executivo judicial, com total observância da legislação de regência (como exemplo a MP 2.180/2001, Código Civil de 2002, Lei 9.494/97 e Lei nº 11.960/2009) e considerado, obviamente o direito intertemporal, respeitados ainda o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Porventura, haja alguma iliquidez no título, poderão valer-se as partes das previsões contidas no artigo 535 do Novo Código de Processo Civil.

 

A propósito, em consulta à jurisprudência deste Regional, constata-se que a União, apoiada no art. 741 do CPC/1973, tem, de forma corriqueira, utilizado dos embargos à execução para rediscutir, entre outros, o tema (atualização monetária) das condenações a si impostas. O enfrentamento da aludida questão de direito instrumental e subsidiária na ação de conhecimento, quando existe previsão legal de impugnação (fase da execução) à evidência, vai na contramão da celeridade e economia processual tão cara à sociedade nos tempos atuais, mesmo porque, a despeito de muitas vezes o título ser claro, isso não está prevenindo oposição de embargos à execução.

 

Deste modo, a solução de diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, que, como visto, é de natureza de ordem pública, visa racionalizar o curso das ações de conhecimento em que reconhecida expressamente a incidência de tais consectários legais. Não parece razoável que uma questão secundária, que pode ser dirimida na fase de cumprimento de sentença e/ou execução, impeça a solução final da lide na ação de conhecimento. Corroborando tal proposição, veja-se em sentido similar o seguinte precedente da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça:

 

Definida a condenação na ação de conhecimento, a análise dos critérios legais de atualização monetária na fase de cumprimento de sentença/execução, na atual conjuntura, é a mais condizente com os objetivos estabelecidos pelo legislador e pelo próprio Poder Judiciário no sentido de cumprimento das metas estabelecidas para uma mais célere e tão necessária prestação jurisdicional.

 

Diante do exposto, inexistente pacificação nos tribunais superiores acerca da higidez jurídica dos ditames da Lei 11.960/09, pronuncio que o percentual de juros e o índice de correção monetária para o caso "sub judice" deverão ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública, a serem definidos na fase de cumprimento do julgado.

 

Nesse sentido a decisão desta Turma na Questão de Ordem nos Embargos de Declaração em AC 2007.71.09.000672-0/RS:

 

 

 

Verificado que a parte autora logrou êxito em seus pleitos, deve a parte ré suportar com exclusividade os ônus da sucumbência.

 

Fixa-se os honorários advocatícios, assim, em 10% do valor da condenação, conforme as diretrizes do artigo 85 do Código de Processo Civil, atualizáveis pelo IPCA-E.

 

 

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação da parte autora, negar provimento à apelação da União e dar parcial provimento à remessa oficial unicamente quanto aos consectários, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/05/2017, na seqüência 208, disponibilizada no DE de 19/04/2017, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL UNICAMENTE QUANTO AOS CONSECTÁRIOS..