APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004544-24.2011.4.04.7206/SC
RELATOR | : | Juiz Federal EDUARDO VANDRÉ O L GARCIA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | MIRNA GRUBERT GOMES |
ADVOGADO | : | VOLNI DE LIMA |
EMENTA
DIREITO ADMINISTRATIVO. PERITO MÉDICO DO INSS. EXTENSÃO DA JORNADA DE TRABALHO DE 20 PARA 40 HORAS SEMANAIS. ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONARIEDADE. FUNDAMENTAÇÃO. CONTROLE JUDICIAL. RAZOABILIDADE.
O ato administrativo, apesar de ser um juízo de conveniência e oportunidade, discricionário, portando, não pode desbordar da legalidade ao não fundamentar o pedido de majoração da carga horária semanal postulada pela parte autora, em que pese todos os pareceres internos apontarem positivamente para o pleito da parte autora, o que permite o controle pelo Poder Judiciário.
Ao não homologar o pedido de extensão da jornada de trabalho para 40 horas semanais, além de não ser razoável, a decisão do Presidente do INSS ofendeu ao princípio da boa-fé ou da confiança.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 13 de dezembro de 2016.
Juiz Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8572672v5 e, se solicitado, do código CRC 22F7BBB0. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Eduardo Vandré Oliveira Lema Garcia |
| Data e Hora: | 26/01/2017 16:18 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004544-24.2011.4.04.7206/SC
RELATOR | : | Juiz Federal EDUARDO VANDRÉ O L GARCIA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | MIRNA GRUBERT GOMES |
ADVOGADO | : | VOLNI DE LIMA |
RELATÓRIO
Trata-se de apelação de sentença que julgou parcialmente procedente a ação, nestes termos:
Ante o exposto:
a) JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na presente ação ordinária, ajuizada por Mirna Grubert Gomes contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, resolvendo o mérito da lide, com fundamento no artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil, para:
a.1) DECLARAR a nulidade do ato administrativo emanado do Presidente do INSS, que indeferiu a extensão da jornada de trabalho da autora de 20 (vinte) para 40 (quarenta) horas semanais;
a.2) CONDENAR o INSS a conceder à autora a extensão da jornada de trabalho de 20 (vinte) para 40 (quarenta) horas semanais, com efeitos financeiros a contar da data de prolação desta sentença (efeito ex nunc), nos termos da fundamentação.
b) DEFIRO a antecipação dos efeitos da tutela, fixando o prazo de 15 (quinze) dias para o INSS conceder à autora a extensão da jornada de trabalho de 20 (vinte) para 40 (quarenta) horas semanais, pagando a remuneração correspondente, sob pena de multa diária por descumprimento de determinação judicial, a ser fixada oportunamente, se for o caso.
Sucumbente em maior parte, condeno o INSS ao reembolso das custas adiantadas pela autora, bem como ao pagamento dos honorários advocatícios em favor desta, estes fixados em R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), considerando o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado, a ausência de dilação probatória, o reduzido tempo de tramitação do processo (aproximadamente 8 meses) e especialmente a ausência de condenação pecuniária, com base no art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil.
Alega o INSS, em suas razões de apelo, inicialmente, a impossibilidade de antecipar os efeitos da tutela, porquanto existe expressa vedação legal à concessão da antecipação de tutela para reclassificação de servidor público, prevista no art.7º, II, da Lei 12.016/2009. No mérito, diz que a flexibilização da jornada de trabalho dos servidores públicos federais, notadamente os servidores do INSS, prevista no Decreto n° 1.590/95, regulamentado pelo Decreto nº 4.836/2003, trata-se de um ato discricionário do dirigente máximo da autarquia, cuja edição sempre pressupõe a consecução do interesse público e o bem comum da coletividade. Pede, por fim, a redução dos honorários advocatícios.
Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Mérito
Cinge-se, a presente demanda, na análise da nulidade do ato administrativo que indeferiu para a autora, médica perita do INSS, a extensão de sua jornada de trabalho de 20 (vinte) para 40 (quarenta) horas semanais.
Em que pese estar o ato atacado dentro do juízo de conveniência e oportunidade, discricionário, portando, o fato é que a decisão desbordou da legalidade ao não fundamentar o pedido de majoração da carga horária semanal postulada pela parte autora, em que pese todos os pareceres internos apontarem positivamente para o pleito da parte autora, fato que permite o controle pelo Poder Judiciário.
Adoto, como razões de decidir, porque esgotou a questão, a sentença de primeiro grau, proferida nestes termos:
Extensão da jornada de trabalho dos integrantes da Carreira de Perito Médico Previdenciário
Trata-se de ação ordinária na qual a autora, na condição de Perita Médica Previdenciária, pretende a extensão de sua jornada de trabalho de 20 (vinte) para 40 (quarenta) horas semanais, com os efeitos financeiros daí decorrentes.
A Lei n.º 11.907, de 2 de fevereiro de 2009, dentre outras providências, dispôs sobre a estruturação da Carreira de Perito Médico Previdenciário, no âmbito do Quadro de Pessoal do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS.
Especificamente acerca da jornada de trabalho dos integrantes da referida carreira, o artigo 35 da mencionada Lei, com redação dada pela Lei n.º 12.269, de 2010, estabeleceu o seguinte, destacando-se o que interessa à solução desta lide:
Art. 35. É de 40 (quarenta) horas semanais a jornada de trabalho dos servidores integrantes da Carreira de Perito Médico Previdenciário. (Redação dada pela Lei n.º 12.269, de 2010)
§ 1º (VETADO)
§ 2º (VETADO)
§ 3º Fica mantida para os ocupantes dos cargos de que trata o art. 30 desta Lei a jornada semanal de trabalho dos cargos originários, ressalvado o direito de opção pela jornada de 30 (trinta) ou 40 (quarenta) horas semanais, observadas as condições estabelecidas no § 6º deste artigo. (Redação dada pela Lei n.º 12.269, de 2010)
§ 4º É assegurado o regime de 40 (quarenta) horas para aqueles que, em 29 de agosto de 2008, se encontravam no exercício de jornada de 40 (quarenta) horas, aplicando-se-lhes as demais disposições deste artigo.
§ 5º Os ocupantes dos cargos referidos no caput deste artigo poderão, a qualquer tempo, na forma do Termo de Opção constante do Anexo XIV-A desta Lei, condicionada ao interesse da administração, atestado pelo INSS e ao quantitativo fixado pelo Ministro de Estado da Previdência Social, optar pela jornada semanal de trabalho de trinta ou quarenta horas, mediante opção a ser formalizada a qualquer tempo, na forma do Termo de Opção constante do Anexo XIV-A desta Lei. (Incluído pela Lei n.º 12.269, de 2010)
§ 6º A jornada semanal de 30 horas deverá ser realizada em 6 (seis) horas diárias de forma ininterrupta. (Incluído pela Lei n.º 12.269, de 2010)
§ 7º A remuneração relativa à jornada de trabalho de 30 (trinta) ou 40 (quarenta) horas observará o disposto nos Anexos IX e X nas respectivas datas de efeitos financeiros. (Incluído pela Lei n.º 12.269, de 2010)
§ 8º Após formalizada a opção a que se refere o § 5º deste artigo o restabelecimento da jornada de quarenta horas semanais fica condicionada ao interesse da administração e à existência de disponibilidade orçamentária e financeira, devidamente atestada pelo INSS. (Incluído pela Lei n.º 12.269, de 2010) (destaquei)
A Portaria MPS n.º 03, de 12 de janeiro de 2010, do Ministro de Estado da Previdência Social, fixou o quantitativo de servidores integrantes da carreira que poderiam optar pela jornada de trabalho de trinta horas semanais, delegando ao Presidente do INSS dispor sobre os procedimentos complementares para garantir o cumprimento do disposto na referida Portaria.
O Presidente do INSS, por sua vez, editou a Portaria n.º 29/INSS/PRES, de 14 de janeiro de 2010 (evento 1, ANEXOS_PET5), em cujo artigo 5º foram estabelecidas as condições para a implementação da jornada de trabalho de trinta ou quarenta horas semanais, para o servidor integrante da Carreira de Perito Médico Previdenciário com jornada de trabalho de vinte horas semanais que optasse pela nova jornada:
Art. 5º O servidor integrante da Carreira de Perito Médico Previdenciário ocupante do cargo de provimento efetivo de Perito Médico Previdenciário, com jornada de trabalho de vinte horas semanais, poderá optar pela jornada de trinta ou quarenta horas semanais, conforme Anexo III, condicionado ao seguinte:
I - comprovação da existência de disponibilidade orçamentária e financeira para atender às despesas, estimativa do impacto orçamentário e financeiro no exercício em que deva ocorrer o retorno à jornada de trabalho de quarenta horas semanais e nos dois subseqüentes;
II - declaração do interesse da Administração atestado pelo Gerente-Executivo e homologado pelo Superintendente Regional e pelo Diretor de Saúde do Trabalhador; e
III - declaração de não acumulação ilícita de cargos públicos no tocante à compatibilidade de horários prevista na Constituição Federal e na Lei nº 8.112, de 1990.
§ 1º Os requisitos estabelecidos no inciso I do caput deste artigo serão certificados pelo Diretor de Orçamento, Finanças e Logística.
§ 2º A Diretoria de Saúde do Trabalhador apresentará a necessidade de demanda da unidade de lotação do servidor que justifique a alteração da jornada de trabalho.
§ 3º A respectiva unidade de recursos humanos fará a devida instrução processual, para apreciação da Superintendência Regional e das Diretorias de Orçamento, Finanças e Logística e Saúde do Trabalhador.
§ 4º Instruído o processo na forma deste artigo, o Presidente decidirá sobre a alteração da jornada de trabalho para trinta ou quarenta horas semanais.
§ 5º O servidor somente poderá cumprir a jornada de trabalho de trinta ou quarenta horas semanais após publicação do ato de autorização da Diretoria de Saúde do Trabalhador.
Note-se que a extensão da jornada de trabalho dos integrantes da carreira de Perito Médico Previdenciário para trinta ou quarenta horas semanais é ato bilateral, pois depende de opção manifestada pelo servidor, estando, porém, condicionado ao interesse da Administração.
Além disso, trata-se de ato complexo, porquanto a forma de instrução do processo administrativo e os documentos necessários a tal desiderato são vinculados, ao passo que a decisão do mérito do pedido é discricionária, incumbindo ao próprio Presidente da Autarquia Previdenciária o juízo de conveniência e oportunidade na concessão ou não da majoração da carga horária de trabalho ao servidor solicitante. Tal discricionariedade da autoridade administrativa, no entanto, não é ilimitada.
Aliás, é assente na moderna doutrina que não existe ato administrativo inteiramente discricionário, pois determinados elementos do ato são sempre vinculados, tais como a competência, a forma e a finalidade em sentido estrito. E mesmo a discricionariedade é um poder delimitado previamente pelo legislador, que estabelece a margem dentro da qual o administrador poderá atuar de forma livre, porém 'nos limites traçados pela lei; se a Administração ultrapassa esses limites, a sua decisão passa a ser arbitrária, ou seja, contrária à lei' (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13. ed., São Paulo: Atlas, 2001, pp. 197-202). (grifo do original)
No caso dos autos, os requisitos objetivos para a extensão da jornada de trabalho para quarenta horas semanais restaram cumpridos pela autora.
Com efeito, extrai-se do Processo Administrativo n.º 35352.000168/2010-90 (evento 1, PROCADM6) que a autora optou por alterar sua jornada de trabalho para quarenta horas semanais, através de formulário específico disponibilizado pela própria Autarquia, firmado em 18.01.2010 (fl. 1).
A Seção de Saúde do Trabalhador manifestou-se favoravelmente à ampliação da jornada de trabalho da autora, considerando a necessidade de ampliar o quadro de peritos médicos previdenciários, com base em análise de planilha comparativa de tempo médio de espera dos segurados para atendimento pela perícia médica da Previdência (fls. 4-6).
Para cumprimento do requisito estabelecido no inciso III do art. 5º da mencionada Portaria, a autora firmou Declaração de Cargo, Emprego ou Função Pública, na qual informou que solicitaria demissão do emprego que possuía na UNIPLAC, no cargo de professora, a partir de 31.03.2010 (fl. 13), tendo posteriormente apresentado manifestação endereçada à Seção de Recursos Humanos e Atestado de Saúde Ocupacional demissional (fls. 25-26), bem como Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho (fl. 33), corroborando tal informação.
A Seção de Recursos Humanos elaborou planilha de impacto orçamentário e financeiro para os exercícios de 2010, 2011 e 2012 (fls. 15-17), conforme determina o art. 5º, inciso I, parte final, da Portaria n.º 29/INSS/PRES, tendo o Gerente Executivo do INSS em Florianópolis/SC se manifestado favoravelmente ao pleito da autora, atestando o interesse da Administração na ampliação da jornada (fls. 18-19). Também houve manifestação favorável da chefia imediata da servidora (fls. 40-41).
O Superintendente Regional Sul Substituto, no entanto, em vez de homologar o interesse da Administração no atendimento ao pleito, entendeu ser contraditório o deferimento do pedido, devido ao fato da autora já ter implementado tempo de contribuição suficiente para aposentadoria, determinando o encaminhamento do processo ao Diretor de Recursos Humanos para análise e orientação (fl. 76).
Por sua vez, o Diretor de Recursos Humanos, através de motivação aliunde, determinou o encaminhamento à Diretoria de Orçamento, Finanças e Logística para comprovação da existência de disponibilidade orçamentária e financeira, com posterior encaminhamento à Diretoria de Saúde do Trabalhador para pronunciamento e, após, ao Gabinete do Presidente do INSS para deliberação (fls. 81-82).
A Diretoria de Orçamento, Finanças e Logística informou a existência de disponibilidade orçamentária específica para a despesa a ser implementada pela ampliação da jornada (fls. 83-85).
A Diretoria de Saúde do Trabalhador, com base em dados estatísticos acerca do Tempo Médio de Espera do Atendimento e média diária de perícias realizadas por cada um dos peritos na APS de Lages/SC, manifestou-se favorável à concessão do pedido (fls. 86-94).
O Presidente do INSS, no entanto, acolhendo de forma sucinta a manifestação do Superintendente Regional Sul Substituto de fl. 76 do Processo Administrativo, indeferiu o pedido, tendo em vista o fato da autora 'apresentar requisito para aposentadoria' (fl. 89 do Processo Administrativo n.º 35352.000168/2010-90).
Não obstante a decisão final desfavorável do Presidente da Autarquia, consoante já referido anteriormente, observa-se que a autora cumpriu todas as condições para a ampliação de sua jornada de trabalho, na forma estabelecida nos incisos do art. 5º da Portaria n.º 29/INSS/PRES, a seguir sistematizadas:
a) Inciso I: a existência de disponibilidade orçamentária e financeira para atender às despesas foi comprovada pela Diretoria de Orçamento, Finanças e Logística, conforme manifestação de fls. 83-85 do Processo Administrativo. Já a estimativa do impacto orçamentário e financeiro no exercício em que deveria ter ocorrido a ampliação de jornada e nos dois anos subsequentes constou da planilha de impacto orçamentário e financeiro elaborada pela Seção de Recursos Humanos em Florianópolis/SC, referente aos exercícios 2010, 2011 e 2012 (fls. 15-17 do PA). Além disso, foi elaborada planilha de composição de custos relativa ao exercício 2013 (fl. 78);
b) Inciso II: o interesse da Administração restou atestado pela manifestação favorável da chefia imediata da autora (fls. 40-41), da Seção de Saúde do Trabalhador (fl. 4), do Gerente Executivo do INSS em Florianópolis/SC (fls. 18-19) e da Diretoria de Saúde do Trabalhador (fls. 86-94);
Neste ponto, registre-se que, embora entenda ser contraditório o deferimento do pedido, devido ao fato da autora já ter implementado tempo de contribuição suficiente para aposentadoria, o Superintendente Regional Sul Substituto não emitiu manifestação conclusiva pela não homologação do interesse da Administração na ampliação da jornada de trabalho da autora, ao contrário, determinou o encaminhamento do processo ao Diretor de Recursos Humanos para análise e orientação (fl. 76). Este, por sua vez, acolhendo proposição da Divisão de Cadastro, determinou alguns encaminhamentos, contudo, também não se manifestou conclusivamente acerca da homologação ou não do interesse da Administração, relegando ao Presidente da Autarquia a deliberação sobre o requerido (fls. 81-82).
Ademais, o Superintendente Regional partiu de uma premissa equivocada, qual seja, a de que a autora estaria recebendo abono de permanência, o que não é verdadeiro, conforme denota a cópia do contracheque de fl. 92 do Processo Administrativo.
Referida constatação - recebimento de abono de permanência - embora não seja o único, foi um dos motivos determinantes para o indeferimento do pedido da autora pelo Presidente do INSS, visto que este acolheu a manifestação do Superintendente Regional de fl. 76.
Acerca da teoria dos motivos determinantes, Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina que:
Ainda relacionada com o motivo, há a teoria dos motivos determinantes, em consonância com a qual a validade do ato se vincula aos motivos indicados como seu fundamento, de tal modo que, se inexistentes ou falsos, implicam a sua nulidade. Por outras palavras, quando a Administração motiva o ato, mesmo que a lei não exija a motivação, ele só será válido se os motivos forem verdadeiros. (in: Direito Administrativo. 13. ed., São Paulo: Atlas, 2001, p. 196) (grifos do original)
Logo, a falta de homologação do interesse da Administração pelo Superintendente Regional não descaracteriza tal interesse, visto que, além de não ter se manifestado conclusivamente pela não-homologação, um dos pressupostos no qual embasou sua manifestação era equivocado, devendo ser aplicada a teoria dos motivos determinantes para afastar sua manifestação e reputar cumprido o requisito insculpido no inciso II.
c) Inciso III: a autora comprovou o desligamento do vínculo que mantinha com a Universidade do Planalto Catarinense - UNIPLAC, conforme documentos de fls. 13, 25, 26 e 33 do Processo Administrativo, restando atendido o requisito da não acumulação ilícita de cargos públicos no tocante à compatibilidade de horários.
Os pressupostos objetivos para a extensão da jornada de trabalho da autora, portanto, restaram devidamente cumpridos.
No tocante ao mérito do pedido, é certo que a decisão final incumbe ao Presidente do INSS, conforme § 4º, do art. 5º, da Portaria n.º 29/INSS/PRES de 2010, o qual possui discricionariedade para conceder ou não a ampliação da jornada, com base em critérios de conveniência e oportunidade.
Tal discricionariedade, no entanto, não impede que o Poder Judiciário realize o controle da legalidade/constitucionalidade do ato administrativo, inclusive no que concerne à razoabilidade e proporcionalidade.
Neste sentido, o seguinte julgado:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ENTREGA DO BALANCETE ANALÍTICO, DA DEMONSTRAÇÃO DE RECURSOS DE CONSÓRCIOS CONSOLIDADOS E DA DEMONSTRAÇÃO DAS VARIAÇÕES NAS DISPONIBILIDADES DE DETERMINADOS GRUPOS. DESCUMPRIMENTO DO PRAZO. MULTA ADMINISTRATIVA. CONTROLE DA LEGALIDADE. PARALISAÇÃO DO EMPREENDIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. PEDIDO DE REDUÇÃO. INCABIMENTO. 1. É cediço que o Poder Judiciário poderá efetuar o controle da legalidade/constitucionalidade do ato administrativo, inclusive no que atine aos seus elementos ou pressupostos, bem como quanto à razoabilidade e proporcionalidade. Isso mesmo que se trate de ato administrativo discricionário. (...). (TRF4, AC 5000129-56.2010.404.7004, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Fernando Quadros da Silva, D.E. 16/04/2012). (grifei)
In casu, o indeferimento do pedido da autora pelo Presidente do INSS não se mostra razoável, à luz dos princípios que norteiam a administração pública, especialmente os princípios da eficiência, supremacia do interesse público, continuidade do serviço público em um sentido amplo e a própria razoabilidade, além da boa-fé.
O pedido restou indeferido apenas e tão-somente porque a autora já teria implementado os requisitos para aposentar-se, conforme decisão de fl. 89 do Processo Administrativo.
Compulsando os autos, observa-se que a autora realmente, em tese, já teria implementado os requisitos necessários para a aposentadoria, pois em 26.04.2010 contava 31 anos, 1 mês e 17 dias de contribuição e 57 anos de idade.
Por outro lado, entretanto, os estudos realizados pela própria Autarquia denotam a necessidade da extensão da jornada de trabalho da autora, tendo em vista o tempo médio de espera dos segurados para realização das perícias médicas previdenciárias, aferido durante a tramitação do Processo Administrativo n.º 35352.000168/2010-90.
Com efeito, a Seção de Saúde do Trabalhador, com base em planilha comparativa de tempo médio de espera para atendimento de perícia médica, constatou a necessidade de ampliar o quadro de peritos médicos previdenciários na APS de Lages/SC, necessidade esta que, seguramente, seria amenizada com a duplicação da jornada de trabalho da autora.
Já a Diretoria de Saúde do Trabalhador, em 30.06.2011, informou que o Tempo Médio de Espera de Atendimento era de 45 dias e que a média diária era de 14 perícias realizadas, por perito, na APS Lages/SC.
A demora na realização das perícias médicas previdenciárias na cidade de Lages/SC, sobretudo para os segurados que pleiteiam o auxílio-doença, é fato público e notório, amplamente divulgado pela imprensa e ensejador de inúmeros processos judiciais.
A propósito, note-se que em 17.05.2010, quando a Gerente da Agência da Previdência Social em Lages/SC prestou as informações de fls. 40-41 do Processo Administrativa, as perícias estavam sendo designadas para agosto de 2010, ou seja, com mais de 60 (sessenta) dias de espera do segurado para atendimento pericial, apesar dos mutirões realizados.
Outro ponto que merece relevo é a iminente aposentadoria de dois outros peritos lotados em Lages/SC, conforme noticiado no item 7 da informação de fls. 40-41 do PA, o que acarretará aumento na demanda de perícias a cargo dos peritos remanescentes, inclusive da autora, o que também justifica a extensão de sua jornada de trabalho.
Assim, a extensão da jornada de trabalho da autora para 40 (quarenta) horas semanais, com a possibilidade de realização média de mais 14 perícias por dia, certamente contribuiria para amenizar o problema, melhor atendendo ao interesse público dos segurados e à eficiência da Administração.
Ocorre que, mesmo diante de todos esses elementos evidenciando a necessidade da extensão da jornada de trabalho da autora, somada a manifestação favorável da chefia imediata desta, da Gerência Executiva, da Seção e da Diretoria de Saúde do Trabalhador, bem como da Diretoria de Orçamento, Finanças e Logística, o Presidente do INSS optou por indeferir o pedido, com base em eventual conjectura levantada pelo Superintendente Regional Sul, no sentido de que a autora, possivelmente, adotando um comportamento contraditório, poderia vir a solicitar aposentadoria, por já ter, em tese, implementado os requisitos para tanto.
Neste contexto, a decisão da autoridade administrativa mostra-se dezarrazoada, na medida em que privilegia um interesse público secundário, pecuniário e, além de tudo, meramente hipotético, concernente na possibilidade da autora eventualmente solicitar aposentadoria, em detrimento do interesse público primário de melhor atender ao segurado, que a rigor é o destinatário final dos serviços prestados pela Previdência Social, realizando as perícias médicas previdenciárias em um prazo razoável.
Efetuando-se a devida ponderação entre o interesse financeiro do INSS em não conceder uma eventual aposentadoria à autora em descompasso com sua vida contributiva, e o interesse da coletividade de segurados em ser atendida pela perícia médica da Previdência em um prazo razoável, deve prevalecer o interesse da coletividade, por melhor conformar-se aos princípios da eficiência da Administração Pública, da supremacia do interesse público primário dos segurados e da continuidade do serviço público em um sentido amplo, consubstanciado na realização de um maior número de perícias por dia, reduzindo o tempo de espera.
Ainda, por solicitação do INSS (fl. 32 do PA), a autora comprometeu-se formalmente a permanecer no serviço ativo por, no mínimo, mais 05 (cinco) anos (fl. 34), e, além disso, solicitou demissão do emprego que ocupava junto à UNIPLAC, no cargo de professora, para que não houvesse incompatibilidade de horários, evitando a eventual caracterização de acumulação ilícita de cargos públicos.
Dessa forma, o indeferimento do pedido de ampliação da jornada de trabalho violou a boa-fé objetiva, representando comportamento contraditório da Autarquia, porquanto, num primeiro momento, exigiu que a autora abrisse mão de outras oportunidades para se dedicar exclusivamente à Previdência Social, exigindo daquela o compromisso de permanecer em atividade por no mínimo mais cinco anos, criando na autora a legítima expectativa de que seu pedido seria acolhido, e depois indeferiu o pleito, desconsiderando as próprias exigências que havia feito anteriormente.
Com efeito, a solução para a controvérsia em tela envolve, necessariamente, a análise da aplicação do princípio da boa-fé ou da confiança, o qual deve sempre reger as relações entre Administração e administrado.
Nos últimos anos, os juristas brasileiros e também as decisões judiciais têm tratado do princípio da boa-fé, instituto até então restrito ao Direito Privado, também no Direito Público. Tal fenômeno decorre da comunicação existente entre os institutos do Direito Público e do Direito Privado, a partir de uma visão sistemática do ordenamento jurídico, o qual não é formado por compartimentos estanques, mas por campos que interagem em determinados pontos, sempre observando o núcleo próprio e característico de cada ramo da ciência jurídica.
Nota-se que a aplicação do princípio da boa-fé (ou princípio da confiança) no Direito Administrativo decorre da mudança de paradigma do Direito, ou seja, a partir do momento em que o antigo paradigma, baseado apenas na lei, mostrou-se insuficiente para solução de certos problemas surgidos com a evolução da sociedade, passou-se para o paradigma dito do juiz, por meio do qual ocorre a nova interpretação jurídica a partir do poder normativo da Constituição, segundo seus valores e princípios, lembrando, aqui, da nova dimensão alcançada pelos princípios no ordenamento jurídico.
Assim, é possível dizer que a valorização jurídica do princípio da boa-fé no Direito Administrativo é o resultado de uma nova ética para esse ramo do Direito, pois 'as palavras e ações da Administração Pública devem ser levadas a sério, porque geradoras de legítima confiança nos particulares. Esse é o ponto que, marcando, indubitavelmente, uma nova ética na relação Estado e cidadãos, induz a observar, sob uma nova ótica, os tradicionais princípios da legalidade e da segurança que até então pareciam sustentar, absolutos, os fundamentos do Estado de Direito' (MARTINS-COSTA, Judith. A proteção da Legítima Confiança nas Relações Obrigacionais entre a Administração e os Particulares. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul n. 22, 2002, p. 231). (destaquei)
Judith Martins-Costa ainda refere que 'é justamente a insuficiência dos princípios da legalidade e da segurança que revestirá a nova conotação que vem sendo conferida à confiança, princípio tão antigo que já estava nas bases da formação de Roma' (MARTINS-COSTA, ob. cit., p. 231). O que significa o verdadeiro elo para a aplicação do princípio da boa-fé como princípio autônomo do Direito Administrativo, uma vez que os tradicionais princípios do Direito Administrativo não fornecem solução para todas as demandas surgidas neste campo do Direito e também não foram capazes de ascender a nova noção de ética que a sociedade espera no trato com a Administração.
Nesse ponto, segue Judith Martins-Costa (obra citada, p. 232) dizendo que os princípios da legalidade e da segurança, tradicionalmente, trazem a proteção da confiança em sua base. Contudo, 'confiança' tinha um significado específico, representado pela idéia da previsibilidade e certeza dos atos estatais, na base do qual ocorria a radical separação entre a sociedade e o Estado, sendo as relações entre Estado e particulares basicamente relações de poder, de sujeição ou de subordinação. A segurança confundia-se com a legalidade estrita: a lei abstrata e geral preveria e fixaria o universo dos comportamentos devidos, realizando, assim, o valor justiça.
Atualmente, o princípio da boa-fé está na base das relações jurídicas, sejam de Direito Público ou Privado, notando-se que a relação do Estado com os administrados não é mais de mera subordinação, mas de cooperação e complementaridade, o que faz com que a expressão confiança indique hoje 'a fonte produtora de deveres jurídicos e o limite ao exercício de direitos e poderes formativos, tendo em vista a satisfação das legítimas expectativas criadas, no alter, pela própria conduta. A expressão assinala, de um lado, a valorização dos pressupostos éticos na ação administrativa, considerando-se a confiança, de um lado, condição sine qua non das ações e das relações que cabe ao Estado dirigir ou coordenar, de outro a sua concreta feição, pois a confiança não é pensável in abstracto, longe das particulares ações e situações' (MARTINS-COSTA, ob. cit., p. 233).
O valor justiça, como já dito, muitas vezes não se encontra apenas na lei, mas nos princípios aplicáveis ao caso concreto onde a mera subsunção da lei aos fatos não oferece resposta, ganhando destaque, consequentemente, o princípio da boa-fé.
Nesse sentido, 'o princípio da confiança recíproca entre administrado e Administração deve ser visto e tratado como uma das vigas mestres do Direito Administrativo, informando a hermenêutica das relações de administração e desempenhando inexcedível e infungível função integradora, justamente por sua concretização, em sentido técnico, do princípio da moralidade, no justo entrelaçamento com os outros princípios de mesma estatura fundamental, todos regentes da atuação da Administração Pública direta e indireta' (FREITAS, Juarez. A anulação dos atos administrativos em face do princípio da boa-fé. Boletim de Direito Administrativo n. 02, fev. 1995, p. 99).
Novamente Juarez Freitas, com extrema clareza, conclui que 'a bona fide, na seara do Direito Público, já nos atos, já nos contratos administrativos, deve abranger ambos os pólos da relação entretecida sob o prisma do interesse público, se se quiser cumprir a urgente tarefa de revigorar a dimensão ético-jurídica superior do Direito Administrativo brasileiro' (FREITAS, ob. cit., p. 99).
Reconhecendo a importância do princípio da boa-fé para o Direito Administrativo, também o legislador positivou o princípio no inciso IV do parágrafo único do artigo 2º da Lei n.º 9.784, de 29 de janeiro de 1999, onde consta o dever da Administração atuar 'segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé', o que significa a observância do princípio em todos os campos do Direito Administrativo, não se restringindo ao campo dos contratos administrativos.
Registre-se que a cláusula geral da boa-fé no âmbito do Direito Administrativo, a exemplo do que ocorre no Direito Privado, engloba tanto a boa-fé subjetiva quanto a boa-fé objetiva. É que a 'a boa-fé no Direito Administrativo pode ser valorizada tanto pelo aspecto subjetivo, hipótese na qual ela se relaciona intimamente com o princípio da moralidade, bem como pela acepção objetiva, a qual, desprendendo-se da animosidade dos agentes, irá exigir dos participantes da relação administrativa um comportamento previsível durante todo o iter, em razão da tutela que se há de emprestar aos demais sujeitos do vínculo' (USTÁRROZ, Daniel. Breves notas sobre a boa-fé no Direito Administrativo. In: GERMANO, Luiz Paulo Rosek (organizador); GIORGIS, José Carlos Teixeira (organizador). Lições de Direito Administrativo: estudos em homenagem a Octavio Germano. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 146). (grifei)
Integrando todos os conteúdos abordados até aqui, deve-se atentar que, enquanto princípio autônomo do Direito Administrativo, a boa-fé exprime, ao contrário das regras, um valor que adquire positividade. Contudo, isso não significa que a boa-fé, como princípio que é, não deva ser ponderada com outros princípios, na composição de valores própria da aplicação dos princípios.
In casu, a despeito de ser discricionária a decisão final do Presidente do INSS sobre a concessão ou não da extensão da jornada de trabalho, isso não exime a Autarquia Previdenciária de atuar de acordo com a boa-fé objetiva, adotando um comportamento previsível e conforme às expectativas legitimamente geradas na autora, ao exigir-lhe que abrisse mão de outro emprego para dedicar-se exclusivamente ao INSS e que declarasse expressamente que não pretendia pedir aposentadoria no prazo de 05 (cinco) anos.
Destarte, além de não ser razoável, consoante já referido em momento anterior, a decisão do Presidente do INSS ofendeu ao princípio da boa-fé ou da confiança.
Em relação à boa-fé da autora, por outro lado, embora, em princípio, se possa alegar que o compromisso firmado por ela, de permanecer em atividade por mais cinco anos, não a vincularia, por se tratar o direito adquirido à aposentadoria de um direito subjetivo público, alguns fatos constituem indícios de que a servidora realmente teria o firme propósito de continuar no serviço ativo: (i) a autora estava cursando Pós-Graduação em Perícia Médica Previdenciária, promovida pelo próprio INSS, cujo curso exige a permanência mínima de 02 (dois) anos, após a conclusão, conforme informação de sua chefia imediata (fl. 40, item 3, do Processo Administrativo); (ii) a autora pediu demissão do emprego que ocupava na UNIPLAC, para dedicar-se exclusivamente à Previdência Social; (iii) de acordo com o artigo 7º, inciso II, alínea 'a', da Portaria n.º 29/INSS/PRES, de 2010, a Gratificação de Desempenho de Atividade Médico-Pericial - GDAPMP integrará os proventos de aposentadoria do servidor que se aposentar pela regra dos artigos 3º ou 6º da Emenda Constitucional n.º 41/2003, ou pela regra do artigo 3º da Emenda Constitucional n.º 47/2005, quando percebida por período igual ou superior a sessenta meses (ou seja, cinco anos), incorporando-se ao provento a média dos valores recebidos nos últimos sessenta meses. A GDAPMP é paga por pontos, sendo que o valor do ponto, na jornada de 40 horas semanais, corresponde ao dobro do valor na jornada de 20 horas semanais (cf. Anexo XVI da Lei n.º 11.907/2009, com Redação dada pela Lei n.º 11.269, de 2010), de modo que, se a autora permanecer por mais cinco anos na ativa, com jornada de trabalho duplicada, em tese, incorporará aos proventos de sua aposentadoria o dobro do valor que atualmente percebe a título de Gratificação.
Tais elementos, embora não constituam provas cabais, constituem indícios da boa-fé da autora em permanecer no serviço ativo por pelo menos mais 05 (cinco) anos. Registre-se, ainda, que a autora conta atualmente 59 anos de idade, estando longe da aposentadoria compulsória.
Ademais, tanto pela regra atual (art. 40, III, da Constituição Federal), quanto pelas regras de transição (art. 6º, IV, da Emenda Constitucional n.º 41, de 2003, e art. 3º, II, da Emenda Constitucional n.º 47, de 2005), exige-se o tempo mínimo de 05 (cinco) anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria do servidor público.
Desse modo, considerando que atualmente a autora exerce o cargo de Médico Perito Previdenciário com jornada de vinte horas semanais, e que em decorrência do acolhimento do seu pedido, passará a exercer o cargo de Médico Perito Previdenciário com jornada de quarenta horas semanais, verifica-se, com base nos comandos constitucionais acima trazidos, que, de qualquer forma, ela terá que permanecer por no mínimo mais cinco anos no efetivo exercício do novo cargo, para só então poder pedir a inativação, se for o caso.
Por todo o exposto, deve ser julgado parcialmente procedente o pedido, para declarar a nulidade do ato administrativo que indeferiu a extensão da jornada de trabalho da autora de 20 (vinte) para 40 (quarenta) horas semanais, com a consequente condenação do réu a conceder-lhe a extensão de jornada, com efeitos financeiros a contar da data de prolação desta sentença (efeito ex nunc), tendo em vista que antes desta data não houve contraprestação laboral correspondente à jornada de quarenta horas semanais, tudo isso mediante a permanência da autora no serviço ativo por mais 05 (cinco) anos, também a contar da data de prolação desta sentença.
Não há condenação do INSS ao pagamento de parcelas vencidas (valores atrasados), considerando a modulação dos efeitos supra-referida.
A Autarquia Federal não trouxe, em suas razões de apelo, nenhum elemento que afaste as conclusões da sentença.
Antecipação da tutela
O Superior Tirbunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que as hipóteses de vedação à antecipação da tutela devem ser analisados restritivamente, nestes termos:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE. POSSIBILIDADE DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DO ART.
2o.-B DA LEI 9.494/97. SÚMULA 729/STF. AGRAVO REGIMENTAL DA UNIÃO DESPROVIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que as vedações previstas no art. 2o.-B da Lei 9.494/97 devem ser interpretadas restritivamente. Dessa forma, preenchidos os requisitos autorizadores de sua concessão, é admissível a antecipação dos efeitos da tutela em desfavor da Fazenda Pública, desde que a situação não esteja inserida nas vedações da supramencionada norma.
2. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem determinou a imediata implantação do benefício (pensão por morte), não existindo vedação legal à concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública nas causas de natureza previdenciária. Inteligência da Súmula 729/STF.
3. Agravo Regimental da UNIÃO desprovido.
(AgRg nos EDcl no AREsp 240.513/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/02/2015, DJe 06/03/2015)
É o caso dos autos, porquanto a extensão de horas extras não está prevista na lei como hipótese de vedação, pois não se trata de reenquadramento.
Ademais, estão presentes os requisitos autorizadores da antecipação da tutela, porquanto o perigo está consubstanciado no interesse público subjacente à demanda, qual seja, o interesse dos segurados da Previdência em terem suas perícias médicas realizadas em tempo razoável, devendo ser deferida a antecipação dos efeitos da tutela, fixando-se o prazo de 15 (quinze) dias para o INSS conceder à extensão da jornada de trabalho da autora de 20 (vinte) para 40 (quarenta) horas semanais, pagando a remuneração correspondente.
A verossimilhança do direito postulado também está presente, até mesmo pela confirmação da sentença por esta Corte.
Honorários advocatícios
Quanto aos honorários advocatícios, deixo de aplicar o novo regramento previsto no Código de Processo Civil, porquanto eventuais recursos acerca da questão levarão em conta o que foi decidido no primeiro grau, por ocasião da sentença, prolatada antes da vigência do novo estatuto processual civil.
A sucumbência da parte foi mínima, não havendo falar em distribuição recíproca entre as partes dos honorários, nos termos do artigo 21 do CPC.
Quanto ao valor, ao prolatar a sentença em relação à condenação aos honorários advocatícios, o juiz observou o disposto no art. 20, §3º, do Código de Processo Civil:
Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Esta verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.
§ 3º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidos:
a) o grau de zelo do profissional;
b) o lugar de prestação do serviço;
c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
Portanto, mantenho o valor fixado na sentença (R$ 2.500,00), não cabendo o pedido do INSS para minoração dos honorários advocatícios.
Prequestionamento
Consigno, por fim, que a presente decisão não ofendeu os art. 37, caput, e art. 39, §1º , I e III, ambos da CRFB/88; art. 19 da Lei n. 8.112/90 e art. 35 da Lei n. 11.907/2009 (redação dada pela MP 479/2009), art. 20, §§ 3º e 4º do CPC.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo.
Juiz Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8572671v4 e, se solicitado, do código CRC 490A4B47. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Eduardo Vandré Oliveira Lema Garcia |
| Data e Hora: | 26/01/2017 16:18 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 04/10/2016
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004544-24.2011.4.04.7206/SC
ORIGEM: SC 50045442420114047206
RELATOR | : | Juiz Federal EDUARDO VANDRÉ O L GARCIA |
PRESIDENTE | : | Marga Inge Barth Tessler |
PROCURADOR | : | Dr Marcus Vinícius Aguiar Macedo |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | MIRNA GRUBERT GOMES |
ADVOGADO | : | VOLNI DE LIMA |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/10/2016, na seqüência 464, disponibilizada no DE de 19/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
ADIADO O JULGAMENTO.
José Oli Ferraz Oliveira
Secretário de Turma
| Documento eletrônico assinado por José Oli Ferraz Oliveira, Secretário de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8629617v1 e, se solicitado, do código CRC 5B15403E. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | José Oli Ferraz Oliveira |
| Data e Hora: | 04/10/2016 14:26 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 13/12/2016
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004544-24.2011.4.04.7206/SC
ORIGEM: SC 50045442420114047206
RELATOR | : | Juiz Federal EDUARDO VANDRÉ O L GARCIA |
PRESIDENTE | : | Marga Inge Barth Tessler |
PROCURADOR | : | Dr Eduardo Kurtz Lorenzoni |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | MIRNA GRUBERT GOMES |
ADVOGADO | : | VOLNI DE LIMA |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 13/12/2016, na seqüência 567, disponibilizada no DE de 29/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal EDUARDO VANDRÉ O L GARCIA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal EDUARDO VANDRÉ O L GARCIA |
: | Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER | |
: | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA | |
AUSENTE(S) | : | Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA |
José Oli Ferraz Oliveira
Secretário de Turma
| Documento eletrônico assinado por José Oli Ferraz Oliveira, Secretário de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8760769v1 e, se solicitado, do código CRC 89F186E8. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | José Oli Ferraz Oliveira |
| Data e Hora: | 13/12/2016 10:36 |