APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5003539-06.2012.4.04.7117/RS
RELATOR | : | LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
APELANTE | : | PATRICIA DALL AGNOL BENTO |
ADVOGADO | : | MARCOS HUGO DELLA LATTA |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
DIREITO ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. POLÍTICA DE SAÚDE DE IMUNIZAÇÃO. REAÇÃO ADVERSA À VACINA. DANOS MORAIS.
Embora a vacinação se imponha como medida de saúde pública para promover o bem da coletividade, erradicando doenças graves e que causam a mortalidade infantil, o Estado-Administração não pode se furtar a oferecer amparo àqueles que, por exceção, vieram a desenvolver efeitos colaterais da vacina ministrada. Aliás, especialmente porque a vacinação representa tão grande benefício à coletividade (não-acometimento por doenças sérias e fatais, bem como redução de despesas médias e hospitalares decorrentes da erradicação de doenças), justificando completamente a adoção desse tipo de plano de saúde pública de imunização, é que o Estado deve àqueles que, excepcionalmente, desenvolveram reações adversas graves à vacina, todo o apoio possível para atenuar-lhes o sofrimento.
No caso dos autos está demonstrado o dano e o nexo causal entre ele e a ação da Administração, pois é inequívoco que a moléstia que acometeu o autor é decorrente de reação pós-vacinal, vacina esta realizada no âmbito da política nacional de imunização. Verificada a ocorrência de dano moral, o ofendido faz jus à reparação.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da União, bem como à remessa oficial e negar provimento à parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 17 de maio de 2017.
Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8942872v3 e, se solicitado, do código CRC 454C7419. | |
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| Signatário (a): | Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle |
| Data e Hora: | 18/05/2017 17:58 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5003539-06.2012.4.04.7117/RS
RELATOR | : | LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
APELANTE | : | PATRICIA DALL AGNOL BENTO |
ADVOGADO | : | MARCOS HUGO DELLA LATTA |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária postulando indenização por danos morais e estéticos, danos emergentes, bem como pensionamento vitalício. Relatou que em 12 de maio de 2010 foi submetida à aplicação da Vacina H1N1, no Posto de Saúde do Município de Campinas do Sul/RS, em decorrência da campanha de vacinação contra a 'Gripe A'. Disse que, imediatamente à aplicação da vacina, passou a sentir fortes dores pelo corpo. Relatou que foi diagnosticada com 'Síndrome do Túnel do Carpo Bilateral' (CID M54.1) e Polineuropatia Inflamatória (CID G61.9). Sustenta que seu quadro clínico é decorrente da aplicação da vacina H1N1, porquanto tal reação está relacionada pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária como evento adverso pós-vacinação. Afirma que a seqüela gerou diversos gastos com fisioterapia, psiquiatria, viagens, etc. Ainda, disse estar incapacitada para qualquer atividade. Pediu a procedência dos pedidos, condenando-se a União a indenizá-la pelos danos morais e estéticos sofridos, danos emergentes e pensionamento.
Devidamente processado o feito, sobreveio sentença proferida com o seguinte dispositivo:
Ante o exposto, afasto a preliminar suscitada e JULGO PROCEDENTES EM PARTE os pedidos veiculados na inicial, forte no art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil, para: (a) indeferir os pedidos de indenização por danos materiais, estéticos e de pensionamento vitalício; (b) condenar a demandada ao pagamento de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), a título de indenização por danos morais, sobre o qual incidirá correção monetária pelo IPCA-E a partir da presente sentença e juros de mora, idênticos aos da poupança, a partir de 12/05/2010.
Sucumbente em maior monta (tendo havido, afinal, reconhecimento do dever indenizatório), condeno a União ao pagamento de honorários advocatícios à parte autora, no montante de R$5.000,00 (cinco mil reais), em valor a ser atualizado a partir da presente data pelo IPCA-E, além do ressarcimento das honorários periciais adiantados à Seção Judiciária (no valor de R$230,00 - duzentos e trinta reais).
Na hipótese de interposição de recursos voluntários, tenha-se-os, desde já, por recebidos em seu duplo efeito e intime-se a parte contrária para apresentação de contra-razões.. Após a juntada das referidas peças ou decorrido o prazo sem sua apresentação e remetam-se os autos ao TRF-4.
Sentença sujeita a reexame necessário.
A parte autora apelou requerendo a majoração da indenização arbitrada a título de dano moral, o reconhecimento de dano estético, do pensionamento vitalício e danos materiais emergentes e futuros.
A União também apelou alegando ilegitimidade passiva, que em nenhum momento os atestados afirmam que a doença ocorreu efetivamente em virtude da aplicação da vacina, senão apenas referenciam a doença Polineuropatia inflamatória não especificada e sua evolução, e descrevem que a autora relata que após a vacinação iniciaram os sintomas. Outrossim, partindo-se das premissas explanadas pela autora para fundamentar sua pretensão, e considerando a inexistência de atribuição de responsabilidade da ré em função de qualquer conduta comissiva de seus agentes. Ora, tal responsabilização, como consabido, não prescinde da comprovação da culpa da Administração Pública. Subsidiariamente, pleiteou pelo reconhecimento da sucumbência mínima ou recíproca.
Foram apresentadas contrarrazões.
O Ministério Público, em parecer, opinou pelo parcial provimento do recurso de apelação da parte autora e pelo desprovimento do recurso de apelação da União.
É o relatório.
VOTO
Responsabilidade Civil da União
De acordo com o relato contido na inicial, a parte autora afirma que os danos causados ao autor decorrem direta e inexoravelmente da aplicação das vacinas disponibilizadas pelo SUS, cujas reações adversas estariam descritas, inclusive, em manual elaborado pelo Ministério da Saúde, órgão que coordena os programas de vacinação.
Portanto, ao contrário da teoria exposta pela União, conclui-se que a lide versa não sobre responsabilização por omissão, que seria subjetiva, mas sim sobre responsabilidade objetiva do ente público.
Adotou-se, no Brasil, no que concerne às entidades de direito público, a responsabilidade objetiva com fulcro na teoria do risco administrativo, sem, todavia, adotar a posição extremada dos adeptos da teoria do risco integral, em que o ente público responderia sempre, mesmo presentes as excludentes da obrigação de indenizar, como a culpa exclusiva da vítima ou de terceiro e o caso fortuito e a força maior.
De acordo com esta teoria, para que haja o dever de indenizar é irrelevante a culpa na conduta do agente, bastando o nexo de causalidade entre fato e dano. Veja-se a redação do referido artigo:
§ 6º. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
A configuração da responsabilidade do Estado, portanto, em regra, exige apenas a comprovação do nexo causal entre a conduta praticada pelo agente e o dano sofrido pela vítima, prescindindo de demonstração da culpa da Administração.
Examinando os autos, tal como o magistrado de piso, concluo estar suficientemente demonstrado o dano e o nexo causal entre ele e a ação da Administração, pois é inequívoco que a moléstia que acometeu a parte autora é decorrente de reação pós-vacinal, vacina esta realizada em decorrência de política nacional de imunização.
2.1 Preliminarmente - Da legitimidade passiva da União
A presente ação tem como objeto a obtenção de indenização por danos morais, estéticos e emergentes, além de pensionamento vitalício, em razão de enfermidade decorrente de programa de vacinação contra a 'Gripe A' instituído pelo Ministério da Saúde, a quem incumbe a definição e coordenação do Programa Nacional de Imunizações.
In status assertionis, portanto, não há se falar em ilegitimidade passiva da União, ressalvando-se que a apuração de eventual responsabilidade do ente é matéria que se confunde com o mérito e será com este analisada.
2.2 Do mérito
2.2.1 Da responsabilidade civil do Estado
A Constituição Federal de 1988 adota, em seu art. 37, § 6º, a teoria da responsabilidade objetiva, na qual o Estado assume responsabilidade perante terceiros prejudicados por atos de seus servidores. É a redação do referido dispositivo:
'Art. 37, § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo e culpa'.
Por seu turno, o Código Civil prevê:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Os requisitos da responsabilidade no âmbito civil são: a) ação ou omissão; b) culpa ou dolo do agente; c) nexo causal entre a conduta comissiva ou omissiva e o dano; e d) o dano experimentado pela vítima.
Se a responsabilidade civil do Estado é de natureza objetiva, prescinde-se, pois, da comprovação de culpa. Assim sendo, basta tão só o ato lesivo e injusto imputável à Administração Pública, bem como a ocorrência do prejuízo e o nexo causal entre a conduta e o dano, para que o lesionado tenha o direito de indenização.
Trata-se, pois, da Teoria do Risco Administrativo.
Comentando o dispositivo constitucional sobre a responsabilidade do Estado, Sergio Cavalieri Filho (Programa de Responsabilidade Civil. 5 ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 245) ensina que:
[...] A expressão grifada - seus agentes, nessa qualidade - está a evidenciar que o constituinte adotou expressamente a teoria do risco administrativo como fundamento da responsabilidade da Administração Pública, e não a teoria do risco integral, porquanto condicionou a responsabilidade objetiva do Poder Público ao dano decorrente da sua atividade administrativa, isto é, aos casos em que houver relação de causa e efeito entre a atividade do agente público e o dano. Sem essa relação de causalidade, como já ficou assentado, não há como e nem por quê responsabilizá-lo. Importa dizer que o Estado não responderá pelos danos causados a outrem pelos seus servidores quando não estiverem no exercício da função, nem agindo em razão dela. Não responderá, igualmente, quando o dano decorrer de fato exclusivo da vítima, caso fortuito ou força maior e fato de terceiro, por isso que tais fatores, por não serem agentes do Estado, excluem o nexo causal.
Ainda, tratando da teoria do risco administrativo, ou autor continua (p. 239-240):
Em apertada síntese, a teoria do risco administrativo importa atribuir ao Estão a responsabilidade pelo risco criado pela sua atividade administrativa. Esta teoria, como se vê, surge como expressão concreta do princípio da igualdade dos indivíduos diante dos encargos públicos. É a forma democrática de repartir os ônus e encargos sociais por todos aqueles que são beneficiados pela atividade da Administração Pública. Toda lesão sofrida pelo particular deve ser ressarcida, independentemente de culpa do agente público que a causou. O que se tem que verificar é, apenas, a relação de causalidade entre a ação administrativa e o dano sofrido pelo particular. [...] E nesta altura cabe a seguinte indagação: se não há responsabilidade sem violação de dever jurídico e o risco, por si só, não configura nenhuma violação, qual seria o dever jurídico da Administração cujo descumprimento ensejará o dever de indenizar? É a incolumidade de todos os administrados. O Estado tem o dever de exercer a sua atividade administrativa, mesmo quando perigosa ou arriscada, com absoluta segurança, de modo a não causar dano a ninguém. Está vinculado, portanto, a um dever de incolumidade, cuja violação enseja o dever de indenizar independentemente de culpa.
Assim, com a teoria do risco administrativo, não cabe examinar o caráter lícito ou ilícito do ato imputado ao pretenso responsável. Haverá direito à indenização existindo a relação de causalidade entre o dano e o erro de conduta, sem se indagar se houve um comportamento culposo, mas somente a atividade e, em conseqüência, um dano.
Para afastar sua responsabilização, cumpre ao Estado demonstrar a culpa exclusiva da vítima ou de terceiro, ou a ocorrência de caso fortuito ou força maior. A contribuição da vítima para o desencadeamento dos eventos lesivos é fato que, provado pelo Estado, pode levar à atenuação, ou até mesmo à exclusão de sua responsabilidade.
Cumpre destacar, ainda, que nos casos em que os danos causados a terceiros estiverem relacionados a uma omissão do Estado, em razão da deficiência na prestação dos serviços públicos - situação denominada pelos franceses de faute du service - a responsabilidade daí decorrente será de ordem subjetiva, sendo do autor da ação o ônus de provar a culpa da Administração. Segundo Rui Stoco (Tratado de responsabilidade civil. 6 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 960), 'a ausência do serviço causada pelo seu funcionamento defeituoso, até mesmo pelo retardamento, é quantum satis para configurar a responsabilidade do Estado pelos danos daí decorrentes em desfavor dos administrados. Em verdade, cumpre reiterar, a responsabilidade por falta de serviço, falha do serviço ou culpa do serviço é subjetiva, porque baseada na culpa (ou dolo).'
No caso concreto, a responsabilidade imputada à ré é de ordem objetiva, fundada na teoria do risco administrativo. Sintetizando o relato contido na inicial, a autora afirma que os danos causados decorrem direta e inexoravelmente da aplicação da vacina H1N1, cujas reações adversas - algumas de natureza grave - estariam descritas, inclusive, em manual elaborado pelo Ministério da Saúde, órgão que coordena os programas de vacinação.
A esse respeito, a jurisprudência tem firmado posição pela incidência da responsabilidade objetiva do Estado em face dos danos causados por prestação médica (por exemplo, STF, RE 217.389/SP, rel. Min. Néri da Silveira, j. 02/04/2002), bem assim, especificamente, em casos de danos decorrentes de campanhas de vacinação. Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO E RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. CAMPANHA NACIONAL DE VACINAÇÃO DE IDOSOS CONTRA O VÍRUS INFLUENZA-GRIPE. REAÇÃO VACINAL. DESENVOLVIMENTO DA SÍNDROME DE GUILLAIN-BARRÉ. CASO FORTUITO NÃO CONFIGURADO. PREVISIBILIDADE. DANO MORAL PRESUMIDO. INDENIZAÇÃO. CRITÉRIOS DE ARBITRAMENTO. 1.- O Estado responde objetivamente pelos danos que causar, decorrentes de condutas ilícitas ou lícitas, desde que lesionem a esfera juridicamente protegida de outrem. 2.- Embora a vacinação se imponha como medida de saúde pública para promover o bem da coletividade, erradicando doenças graves, o Estado-Administração não pode se furtar a oferecer amparo àqueles que, por exceção, vieram a desenvolver efeitos colaterais da vacina ministrada. 3.- O caso fortuito não está configurado porque quando o Ministério da Saúde planeja a vacinação em massa assume, com absoluta previsibilidade, que lesará alguns vacinados. Ao estabelecer um programa de obrigatoriedade de vacinação chama a si a responsabilidade pelos danos emergentes das previsíveis reações adversas, ainda que em ínfima parcela dos vacinados. 4.- O arbitramento do dano moral é ato complexo para o julgador que deve sopesar, dentre outras variantes, a extensão do dano, a condição sócio-econômica dos envolvidos, a razoabilidade, a proporcionalidade, a repercussão entre terceiros, o caráter pedagógico/punitivo da indenização e a impossibilidade de se constituir em fonte de enriquecimento indevido. 5.- Os valores a serem pagos/ressarcidos pela União correspondem àqueles referentes às despesas acrescidas à mensalidade ou cobradas pelo plano de saúde destinadas ao tratamento da doença. (TRF4, APELREEX 5037406-84.2011.404.7000, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Sebastião Ogê Muniz, D.E. 15/06/2012)
ADMINISTRATIVO E RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. UNIÃO FEDERAL. LEGITIMIDADE PASSIVA. VACINA DTP TRÍPLICE. REAÇÃO VACINAL. ÓBITO DE BEBÊ. CASO FORTUITO NÃO CONFIGURADO. PREVISIBILIDADE. DANO MORAL PRESUMIDO. INDENIZAÇÃO. CRITÉRIOS DE ARBITRAMENTO. 1.- A União, através do Ministério da Saúde, é a responsável pela coordenação do Programa Nacional de Imunizações, além de ter adquirido a vacina repassada ao Município de Curitiba, que posteriormente foi aplicada no de cujus, de modo que certa a participação de ambos os entes públicos no evento danoso, o que justifica a solidariedade entre os réus. 2.- A responsabilidade civil do Estado por ato comissivo é objetiva, na qual não se indaga a culpa do Poder Público, bastando tão só a prova do ato lesivo e injusto imputável à Administração Pública. 3.- O caso fortuito não está configurado porque quando o Ministério da Saúde planeja a vacinação em massa assume, com absoluta previsibilidade, que lesará alguns vacinados. Ao estabelecer um programa de obrigatoriedade de vacinação chama a si a responsabilidade pelos danos emergentes das previsíveis reações adversas, ainda que em ínfima parcela dos vacinados. 4.- Como não houve, no caso, qualquer outro motivo que não a vacina, a provocar o quadro clínico da criança, que culminou no seu óbito, deve o Estado ser responsabilizado por ter gerado a situação de risco que deu causa ao óbito. 5.- A dor que advém da perda drástica do filho/irmão é pacificamente entendida pelos Tribunais como fonte inequívoca de dano moral, sendo inclusive desnecessária a produção de provas neste sentido, bastando para tanto a prova do fato. 6.- O arbitramento do dano moral é ato complexo para o julgador que deve sopesar, dentre outras variantes, a extensão do dano, a condição sócio-econômica dos envolvidos, a razoabilidade, a proporcionalidade, a repercussão entre terceiros, o caráter pedagógico/punitivo da indenização e a impossibilidade de se constituir em fonte de enriquecimento indevido. (TRF4, APELREEX 0001756-03.2007.404.7000, Terceira Turma, Relatora Maria Lúcia Luz Leiria, D.E. 13/01/2011)
DIREITO ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. POLÍTICA DE SAÚDE DE IMUNIZAÇÃO. REAÇÃO ADVERSA À VACINA. DANOS MATERIAIS E MORAIS. INDENIZAÇÃO. PENSIONAMENTO. 1. No caso dos autos está demonstrado o dano e o nexo causal entre ele e a ação da Administração, pois é inequívoco que a moléstia que acometeu o autor é decorrente de reação pós-vacinal, vacina esta realizada no âmbito da política nacional de imunização. 2. Verificada a ocorrência de dano material e moral, o ofendido faz jus à reparação. 3. Embora a vacinação se imponha como medida de saúde pública para promover o bem da coletividade, erradicando doenças graves e que causam a mortalidade infantil, o Estado-Administração não pode se furtar a oferecer amparo àqueles que, por exceção, vieram a desenvolver efeitos colaterais da vacina ministrada. Aliás, especialmente porque a vacinação representa tão grande benefício à coletividade (não-acometimento por doenças sérias e fatais, bem como redução de despesas médias e hospitalares decorrentes da erradicação de doenças), justificando completamente a adoção desse tipo de plano de saúde pública de imunização, é que o Estado deve àqueles que, excepcionalmente, desenvolveram reações adversas graves à vacina, todo o apoio possível para atenuar-lhes o sofrimento. 4. Para a reparação dos danos materiais, se impõe a fixação de pensionamento, cujo fundamento não é a impossibilidade de o autor ingressar no mercado de trabalho, mas o fato de que, desde a vacinação, não pode se desenvolver completa e independentemente. Trata-se de reparação para própria vítima - que jamais poderá trabalhar, necessitando de cuidados permanentes - sendo devida, portanto, desde o evento danoso (vacinação), nos termos da súmula 54 do E. STJ. Valor arbitrado considerando a gravidade dos efeitos colaterais, para a cobertura das despesas do tratamento e indenizar pela inabilitação para o trabalho. 5. 'É inaplicável a proibição da vinculação ao salário mínimo, prevista na parte final do art. 7, inc. IV, da Constituição Federal, como base de cálculo e atualização de pensão em ação de indenização por ato ilicito.' Precedentes do Excelso STF. 6. O valor arbitrado pelo julgador monocrático para a indenização dos danos morais se afigura adequado às particularidades do caso, estando conforme os critérios desenvolvidos pela doutrina e jurisprudência e estando de acordo com os parâmetros desta Turma. A indenização deverá ser corrigida monetariamente, nos termos da súmula nº 362 do E. STJ, pelos índices oficiais da Tabela de Cálculos da Justiça Federal, com incidência dos juros de mora, no percentual de 1% ao mês, também desde o evento danoso. 7. Inaplicável o artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, pois a presente ação foi ajuizada muito antes da modificação legislativa que tornou o dispositivo aplicável ao caso dos autos. 8. A base de cálculo dos honorários advocatícios corresponde às parcelas vencidas, acrescidas de mais um ano das prestações vincendas. Precedentes do E. STJ. (TRF4, APELREEX 5000836-82.2010.404.7114, Quarta Turma, Relatora p/ Acórdão Marga Inge Barth Tessler, D.E. 17/06/2011)
Destarte, considerando o dever do Estado de fornecer proteção à saúde dos cidadãos, havendo, pois, risco de epidemia, e dispondo as autoridades de vacina suficientemente testada para evitar este mal, é poder-dever da Administração, por intermédio do Ministério da Saúde, disponibilizar o medicamento e providenciar, incontinenti, a divulgação e propagandas chamando os cidadãos à vacinação.
O Estado, a bem de proteger a coletividade dos males de determinada moléstia - no caso, a 'Gripe A' -, assume o risco de que algumas pessoas desenvolvam reações adversas à imunização. Tal risco, à evidência, deve ser inferior ao que haveria se toda a sociedade não estivesse imune. Daí, justamente, a necessidade de indenização às hipóteses que fogem da normalidade.
Enfatizando o dever indenizatório do Estado pela prática de atos lícitos, em responsabilidade objetiva, a doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello:
'[...] caberá falar em responsabilidade do Estado por atos lícitos nas hipóteses em que o poder deferido ao Estado e legitimamente exercido acarreta, indiretamente, como simples conseqüência - não como sua finalidade própria -, a lesão a um direito alheio. Vale dizer: há casos em que o Estado é autorizado pelo Direito à prática de certos atos que não têm por conteúdo próprio sacrificar direito de outrem. Sem embargo, o exercício destes atos pode vir a atingir direitos alheios, violando-os, como mero subproduto, como simples resultado ou seqüela de uma ação legítima.'
[...] No caso de comportamentos lícitos, assim como na hipótese de danos ligados a situação criada pelo Poder Público - mesmo que não seja o Estado o próprio autor do ato danoso -, entendemos que o fundamento da responsabilidade estatal é garantir uma equânime repartição dos ônus provenientes de atos ou efeitos lesivos, evitando que alguns suportem prejuízos ocorridos por ocasião ou por causa de atividades desempenhadas no interesse de todos. De conseguinte, seu fundamento é o princípio da igualdade,noção básica do Estado de Direito. (in, Bandeira de Mello, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. Editora Malheiros, 12ª edição. Pág. 789, grifado)
Ainda, sobre a licitude do exercício da política pública de imunização e o dever de amparo àqueles indivíduos afetados negativamente com efeitos colateriais com a vacina ministrada, manifestou-se a Eminente Desembargadora Federal Marga Inge Barth Tessler em voto proferido nos autos da apelação cível nº 5000836-82.2010.404.7114/RS, cujos fundamentos incorporo à presente sentença como razões de decidir:
'Embora a vacinação se imponha como medida de saúde pública para promover o bem da coletividade, erradicando doenças graves e que causam a mortalidade infantil, o Estado-Administração não pode se furtar a oferecer amparo àqueles que, por exceção, vieram a desenvolver efeitos colaterais da vacina ministrada.
Aliás, especialmente porque a vacinação representa tão grande benefício à coletividade (não-acometimento por doenças sérias e fatais, bem como redução de despesas médicas e hospitalares decorrentes da erradicação de doenças), justificando completamente a adoção desse tipo de plano de saúde pública de imunização, é que o Estado deve àqueles que, excepcionalmente, desenvolveram reações adversas graves à vacina, todo o apoio possível para atenuar-lhes o sofrimento.'(g.n.)
Esclarecida tal premissa - atinente à objetivação da responsabilidade suscetível de ser aferida na demanda - passo à análise do caso concreto.
2.2.2. Do caso dos autos
A autora aderiu à Campanha de Vacinação contra a Gripe A (H1N1) em l2/05//2010, conforme se verifica em sua caderneta de vacinação (evento 1 - PROCADM7, p. 9), no Município de Campinas do Sul/RS.
O conjunto probatório, especificamente os laudos médicos, indicam o desenvolvimento de quadro de 'Síndrome do Túnel do Carpo Bilateral' (CID M54.1) e 'Polineuropatia Inflamatória' (CID G61.9) (evento 1 - PROCADM6).
Por sua vez, o perito nomeado por este Juízo, concluiu que a 'Polineuropatia Inflamatória' é uma das reações adversas decorrentes da aplicação da vacina H1N1 (evento 50), nos seguintes termos:
1. Se a autora foi imunizada do vírus H1N1 no Posto de Saúde no dia 12/05/2010?
R. Conforme caderneta de vacinação.
2. Se a autora à época contava com 34 anos de idade, e se estava enquadrada no grupo de risco na campanha de vacinação de 2010?
R. Não é possível determinar lendo os autos.
3. Se a partir da vacina houve o desencadeamento dos sucessivos problemas de saúde relatados pelo médico neurologista Luiz Fernando Lewgoy Laser? Quais foram os relatos?
R. Após a vacinação desenvolveu Polineuropatia Inflamatória (CID10: G61.0). A síndrome do túnel do carpo não tem relação com a vacinação.
4. Se existe um Protocolo de Vigilância Epidemiológica de Eventos Adversos Pós-Vacinação, acordado entre a Secretaria de Vigilância em Saúde do Ministério da Saúde (SVS/MS) e a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA).
R. Sim.
5. Se no referido protocolo consta a doença Polineuropatia Inflamatória CID G61.0, que pode ser desencadeada no intervalo pós-vacinal de 42 dias?
R. Sim, mas não é com freqüência que ocorre após longo período para o trabalho, mas a incapacidade geralmente a doença ocorre até 15 dias após a vacinação.
6. Se a autora apresentou após a vacina a doença CID G61.9, Polineuropatia Inflamatória não especificada, e se esta doença se faz parte do referido protocolo?
R. A autora apresentou a doença Polineuropatia Inflamatória, e está no manual do CID 10.
7. Se a Polineuropatia inflamatória foi desencadeada pela vacina?
R. Sim.
8. O que é Polineuropatia inflamatória?
R. É uma doença que ocorre através de um processo inflamatório nos nervos periféricos (nervos situados nos membros superiores e inferiores) e clinicamente apresenta-se através de formigamento, diminuição de força muscular.
9. Se a autora apresentava essa doença antes de ter tomado a vacina?
R. Não.
10. Se o médico psiquiatra Cristiano Tierling, também atesta a existência de complicações pós-vacinal, e quais seriam as doenças?
R. Inconclusivo.
11. A autora está incapacitada para o trabalho, a incapacitação é permanente, total ou parcial?
R. Sim, pois está com paraparesia, mas como está apresentando melhora, a incapacidade é parcial e permanente.
12. As seqüelas exigem tratamento médico? Como será o tratamento futuro, e quais serão os custos?
R. Necessita tratamento fisioterápico contínuo.
Instado a complementar a perícia, respondendo ao quesito nº 7, o perito afirmou que 'A resposta foi sim, pois a literatura menciona complicações neurológicas com uso da vacina, salientando que estas complicações são raras mas existem. A polineuropatia inflamatória é uma das complicações neurológicas relatadas pós vacina. (evento 66 - LAU1)
Vê-se que o laudo produzido em juízo apenas confirma os achados médicos trazidos pela autora, comprovando que é portadora de Polineuropatia Inflamatória (CID G61.9) pós-vacinal, e que a patologia decorre da vacina H1N1 ministrada. Trata-se, pois, de síndrome vinculada à vacinação e que acometeu a autora uma semana após submeter-se à vacina.
Não há que se perquirir, a propósito, acerca da submissão voluntária ou não da autora à vacinação. Como é notório, as vacinas de imunização contra a gripe H1N1 foram estimuladas pelo próprio Ministério da Saúde, após grande repercussão causada pela disseminação do vírus, com casos fatais. Nesse contexto, inviável questionar-se a voluntariedade da submissão da autora ao programa de vacinação, incentivada que fora pelo próprio réu.
Emerge, pois, evidente a existência de ação estatal (vacina adquirida e distribuída pela União e vacinação aplicada por agente público municipal em Posto de Saúde integrante do Sistema Único de Saúde - SUS) ensejadora do nexo causal com o resultado (dano) produzido, conforme resulta da análise do longo acervo documental produzido e, em especial, da prova pericial empreendida por médico especialista em neurologia.
Há, no caso, uma ação positiva do Estado, no seu poder-dever de executar políticas de saúde pública, as quais estão sujeitas a eventos adversos enquadrados dentro do risco da atividade da administração. Considerando a adoção pela nossa Constituição Federal da responsabilidade objetiva do Estado, tenho por viável o pleito da autora.
Nesse sentido, já decidiu o nosso Regional:
EMENTA: ADMINISTRATIVO E RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. CAMPANHA NACIONAL DE VACINAÇÃO DE IDOSOS CONTRA O VÍRUS INFLUENZA-GRIPE. REAÇÃO VACINAL. DESENVOLVIMENTO DA SÍNDROME DE GUILLAIN-BARRÉ. CASO FORTUITO NÃO CONFIGURADO. PREVISIBILIDADE. DANO MORAL PRESUMIDO. INDENIZAÇÃO. CRITÉRIOS DE ARBITRAMENTO. 1.- O Estado responde objetivamente pelos danos que causar, decorrentes de condutas ilícitas ou lícitas, desde que lesionem a esfera juridicamente protegida de outrem. 2.- Embora a vacinação se imponha como medida de saúde pública para promover o bem da coletividade, erradicando doenças graves, o Estado-Administração não pode se furtar a oferecer amparo àqueles que, por exceção, vieram a desenvolver efeitos colaterais da vacina ministrada. 3.- O caso fortuito não está configurado porque quando o Ministério da Saúde planeja a vacinação em massa assume, com absoluta previsibilidade, que lesará alguns vacinados. Ao estabelecer um programa de obrigatoriedade de vacinação chama a si a responsabilidade pelos danos emergentes das previsíveis reações adversas, ainda que em ínfima parcela dos vacinados. 4.- O arbitramento do dano moral é ato complexo para o julgador que deve sopesar, dentre outras variantes, a extensão do dano, a condição sócio-econômica dos envolvidos, a razoabilidade, a proporcionalidade, a repercussão entre terceiros, o caráter pedagógico/punitivo da indenização e a impossibilidade de se constituir em fonte de enriquecimento indevido. 5.- Os valores a serem pagos/ressarcidos pela União correspondem àqueles referentes às despesas acrescidas à mensalidade ou cobradas pelo plano de saúde destinadas ao tratamento da doença. (TRF4, APELREEX 5037406-84.2011.404.7000, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Sebastião Ogê Muniz, D.E. 15/06/2012)
Não se trata, enfatizo, de questionamento à idoneidade da política pública de vacinação adotada. Antes, o reconhecimento de efeitos adversos, respaldados cientificamente, conduz à responsabilização do Estado por ato lícito praticado, decorrente do compartilhamento de ônus e bônus das intervenções estatais na área da saúde.
2.2.3. Da indenização por dano moral
A configuração do dano moral pressupõe sejam atingidos direitos da personalidade, com conteúdo não pecuniário. Abarca os revezes íntimos, a dor, a angústia, o sentimento, desde que relevantes. Os meros dissabores e aborrecimentos, que não interfiram no comportamento psicológico do indivíduo, não bastam para configurar o dano moral.
No caso, embora a responsabilidade do Estado seja objetiva, não basta a mera afirmação de que a conduta atribuída a ele, da qual a parte se queixa, seja capaz de produzir dano moral. É preciso que a alegação se baseie num mínimo substrato probatório, consistente em fatos que caracterizem a efetiva ocorrência do dano, verificado na realidade experimentada pela parte de forma a transcender o mero desconforto e o transtorno passageiro.
Em casos como o dos autos, o dano moral é presumido (in re ipsa), e independe de sua comprovação, pois se constituiu no sofrimento suportado pela parte autora em razão das patologias que lhe acometem.
Em casos semelhantes, já decidiu o Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. MILITAR. ACIDENTE DE SERVIÇO. INCAPACIDADE PARA AS ATIVIDADES CASTRENSES. RECONHECIMENTO. REFORMA. POSSIBILIDADE. REMUNERAÇÃO. DANO MATERIAL. CONFIGURAÇÃO. ARBITRAMENTO. Atestada a incapacidade definitiva para o serviço militar da parte-autora, em decorrência de acidente sofrido em serviço, impõe-se sua respectiva reforma, nos termos dos artigos 106 e 108, III, do Estatuto dos Militares. Uma vez que sua incapacidade não é total, mas tão somente para o serviço castrense, remanescendo a capacidade laborativa civil, conquanto minorada, sua remuneração deve corresponder ao mesmo cargo que ocupava na ativa. A fim de caracterizar os requisitos para a concretização do dano moral, é necessária uma conjunção de circunstâncias, quais sejam: fato gerador, nexo causal e a ocorrência do dano, sendo a doutrina e a jurisprudência, quanto a este último, uníssonos em inferir que é suficiente a prova do fato, não havendo necessidade de demonstração do sofrimento moral, dado o esforço hercúleo advindo de prova deste jaez, tendo em conta que o dano extrapatrimonial atinge bens incorpóreos - a imagem, a honra, a privacidade, etc. Restando incontroverso que o problema de saúde que acomete o autor tem nexo objetivo direto com a execução do serviço militar, em razão de acidente que sofrera em serviço, resta configurada a hipótese de ato ilícito ensejador da compensação por dano extrapatrimonial, ante o inegável o abalo e sofrimento moral do autor, que resultam naturalmente do fato ocorrido, da lesão, das dores e das limitações experimentadas ao encontrar-se incapacitado de forma parcial, com restrição da sua capacidade laboral, o que, sem dúvida, lhe provocou preocupações, transtornos físicos e psíquicos e angústia. (TRF4, APELREEX 0017546-47.2009.404.7100, Quarta Turma, Relator Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, D.E. 15/05/2012)
É certo que não se pode aferir em sua integral dimensão o sofrimento experimentado pela autora. Contudo, é razoável intuir tratar-se de sentimento que a corrói diariamente, ao se ver impossibilitada de realizar as tarefas que desempenhava normalmente antes da vacinação, e, ainda, dores constantes, a submissão a freqüentes sessões de fisioterapia, a ingestão de medicação, sem perspectivas de cura definitiva. Como destacado pelo perito (eventos 50 e 66), a incapacidade decorrente da doença é parcial e permanente, necessitando de tratamento fisioterápico contínuo. A parte autora, outrossim comprovou que também desenvolveu patologia psiquiátrica (evento 1, PROCADM6)
Desta forma, procede o pleito para fixação de indenização por danos morais.
2.2.4. Do quantum indenizatório
Em vista do exposto, compreendo que a dor, a angústia, os transtornos físicos e psíquicos causados à autora, impende uma resposta financeira adequada, revelando-se difícil, senão impossível, a tarefa de traduzir exatamente uma compensação pelos graves danos morais impingidos.
Para que seja determinado o valor indenizatório, mister analisar a valoração da relação jurídica pré-existente e a situação das partes, com a finalidade de atingir um montante capaz de reparar os prejuízos da vítima do dano, bem como de punir o causador deste.
Nesta seara, o quantum debeatur deve atentar para os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, evitando que se incorra em enriquecimento ilícito da vítima, bem como em punição sem representatividade para a responsável pelo ilícito civil, de acordo com sua representação econômica, ou como no caso, onde não há propriamente um ato ilícito, que a coletividade suporte o encargo da reparação do dano que atingiu a autora.
No caso concreto, deve-se observar que a autora está acometida de doença neurológica (polineuropatia inflamatória - CID: G61.9) que afeta os membros superiores e inferiores, comprometendo sua funcionalidade. Possui 38 anos de idade (evento 1 - CPF4, p. 1). Ainda, como destacado pelo perito (eventos 50 e 66), a incapacidade decorrente da doença é parcial e permanente, sendo que a autora necessita de tratamento fisioterápico contínuo.
Analisando a jurisprudência do Egrégio TRF da 4ª Região, verifico que, em casos de arbitramento de indenização em decorrência de seqüelas supervenientes a vacinação, a Corte tem fixado uma média indenizatória de R$150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais) - Apelação/reexame necessário nº 0005018-24.2004.404.7207, 4ª Turma, rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, unanimidade; Apelação/Reexame Necessário nº 50013623220134047215, relator Des. Federal Candido Alfredo Silva Leal Júnior, Quarta Turma, D.E. 27/03/2014. Há precedente da Terceira Turma do nosso Regional, de outra parte, corroborando a fixação do montante de R$ 100.000,00 (cem mil reais) - TRF4, APELREEX 5037406-84.2011.404.7000, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Sebastião Ogê Muniz, D.E. 15/06/2012.
Perscrutando tais paradigmas, contudo, verifico versarem sobre situações fáticas com contornos mais gravosos que a presente, tendo havido invalidação total e falecimento das vítimas. No caso, a autora não demonstra ter ficado dependente, não necessitando de auxílio para promover sua higiene pessoal, para vestir-se, alimentar-se, locomover-se e para todo o mais; da mesma forma, sua invalidação, ao que se infere da perícia realizada nos autos, é parcial. Isso justifica, a meu ver, a fixação, in casu, de um valor indenizatório minorado em comparação aos julgados referidos do TRF da 4ª Região.
Partindo, pois, de julgados aplicáveis à espécie, considerando como balizas para o arbitramento a gravidade das circunstâncias e o fato de que a reparação não deve ensejar enriquecimento indevido, arbitro os danos morais devidos à autora na quantia de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), valor que entendo ser razoável para ressarcir e mitigar o dano suportado.
Tal montante deve ser atualizado monetariamente a partir da data de publicação da presente sentença (Súmula nº 362 do STJ), pelo IPCA-E, com juros de mora a incidir em percentual idêntico ao da poupança, capitalizado de forma simples, a partir do evento danoso, nos termos da Súmula 54 do STJ e art. 398 do novo Código Civil - incidindo, portanto, a partir de 12/05/2010 (data da vacinação).
Observo, a propósito, que as decisões do STF no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 - quando a Corte declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança) - não interferiram na taxa de juros aplicáveis às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Resp 1.270.439, ocasião em que assim restou decidido:
'Em virtude da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09: (a) a correção monetária das dívidas fazendárias deve observar índices que reflitam a inflação acumulada do período, a ela não se aplicando os índices de remuneração básica da caderneta de poupança; e (b) os juros moratórios serão equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para as quais prevalecerão as regras específicas. (STJ, REsp 1.270.439/PR, relator Ministro Castro Meira, DJE 02/08/2013).
Tal critério, aliás, foi recentemente adotado por resolução que altera o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovada pelo CJF em sessão realizada em 25/11/2013.
2.2.5. Dos danos estéticos
A jurisprudência firmou-se no sentido da viabilidade da cumulação do dano moral com o dano estético, na forma da Súmula 387 do Superior Tribunal de Justiça:
'É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral.'
Assim, classificado como um dano autônomo, o dano estético é passível de indenização quando comprovada a sua ocorrência. É o dano verificado na aparência da pessoa, manifestado em qualquer alteração que diminua a beleza que esta possuía. Pode ser em virtude de alguma deformidade, cicatriz, perda de membros ou outra causa qualquer.
Como leciona Maria Helena Diniz, 'o dano estético é toda alteração morfológica do indivíduo, que, além do aleijão, abrange as deformidades ou deformações, marcas e defeitos, ainda que mínimos, e que impliquem sob qualquer aspecto um afeitamento da vítima, consistindo numa simples lesão desgostante ou num permanente motivo de exposição ao ridículo ou de complexidade ou inferioridade, exercendo ou não influência sobre sua capacidade laborativa' (Curso de Direito Civil Brasileiro, vol. 7. Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2008, 22ª Ed., p. 80, deu-se o destaque).
No caso, tenho que não restou demonstrado que a doença que acomete a autora lhe causa deformidades aparentes, de modo a alterar definitivamente sua fisionomia, prejudicando o convívio em sociedade e lhe causando inúmeros constrangimentos.
Destaco que, além de aparentemente inepta a exordial no ponto (a autora não teceu qualquer comentário/fundamentação acerca da ocorrência dos danos estéticos), não trouxe aos autos fotografias ou qualquer documento hábil a demonstrá-los, o que lhe competia, incidindo na espécie a disposição inserta no artigo 333, inciso I do CPC.
De rigor, pois, a improcedência do pedido, no ponto.
2.2.6. Do pensionamento
A gênese indenizatória desse pedido está calcada na norma constante no artigo 950 do Código Civil, in verbis:
'Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.
Parágrafo único. O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez.' (destaquei)
A finalidade da indenização, isto é, o motivo pelo qual essa figura indenizatória existe, é de suprir as substituir o rendimento proveniente do trabalho.
Todavia, a necessidade pecuniária em comento já está sendo coberta pelo pagamento do benefício de auxílio-doença NB 31/544.588.259-0, com renda mensal inicial de um salário mínimo e DIB em 30/01/2011 (evento 86 - OFIC1, p. 14).
Quanto ao valor desse benefício, verifica-se pelos documentos juntados no evento 86, OFIC1, p. 15-17, que os salários de contribuição eram sempre no valor de um salário mínimo. Não há nos autos prova de que auferisse rendimento superior a este. O amparo previdenciário em questão, baseado nos próprios ganhos da segurada, se presta a dar suporte à finalidade da pretensa pensão mensal vitalícia.
Portanto, ainda que se tratem de institutos jurídicos distintos (um, de indenização civil; outro, de benefício previdenciário), é evidente que a razão dos dois é rigorosamente a mesma, isto é, de não deixar a autora desamparada da contrapartida financeira que percebia com seu trabalho.
Entendo que compelir a ré ao pagamento de outra pensão, conquanto sob título indenizatório, significaria propiciar para a autora uma dupla percepção de renda. Não há, afinal, porque passar a contar com duas fontes de renda para suprir o que antes era uma, ressalvando-se que a sanção e compensação pelos danos experimentados já foi arbitrada (na seara do dano moral indenizável).
No mesmo sentido:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. ERRO MÉDICO. LESÃO DA ARTÉRIA CARÓTIDA ESQUERDA. ACIDENTE VASCULAR ENCEFÁLICO. SEQUELAS NEUROLÓGICAS IRREVERSÍVEIS. DANOS MORAIS E MATERIAIS. COMPROVAÇÃO DO NEXO DE CAUSALIDADE. INDENIZAÇÃO. . É dispensável a comprovação do dano moral quando provado o fato que lhe deu origem. Precedentes doutrinário e jurisprudenciais do STJ. . Possibilidade de responsabilização dos hospitais por erro médico, nos termos de precedente do STF (RE-Agr 495.740, DJ 15-04-2008), acolhendo o direito à pretensão indenizatória naquelas hipóteses em que o fato tiver acontecido em hospital público e não se mostrar razoável, nas circunstâncias, a negativa do direito à indenização, como no caso nos autos, em que o autor ingressou são num hospital público para realizar uma cirurgia e saiu com vida vegetativa, totalmente inválido e dependente. Demonstrado o nexo causal entre o fato lesivo imputável à Administração e o dano, exsurge para o ente público o dever de indenizar o particular, mediante o restabelecimento do patrimônio lesado por meio de uma compensação pecuniária compatível com o prejuízo. . Hipótese em que o autor, representado nos autos por sua genitora, foi internado no Hospital de Clínicas da Universidade Federal do Paraná para a realização de biópsia com a retirada de um tumor cervical à esquerda e, durante o ato cirúrgico, ocorreu a lesão da artéria carótida, resultando em acidente vascular encefálico, com sequelas neurológicas irreversíveis. . Devidamente comprovado o nexo causal entre o ato lesivo ( falta dos cuidados necessários) e o dano demonstrado, que provocou as lesões neurológicas mencionadas enquanto o autor esteve internado no Hospital de Clínicas da Universidade Federal do Paraná. . Quanto às pessoas a serem indenizadas em decorrência do erro médico que vitimou o autor, somente o infortúnio sofrido pelo próprio mostra-se passível de indenização. O pagamento cumulativo de pensão vitalícia e benefício previdenciário só justifica quando o valor do benefício previdenciário, que está sujeito a um teto, não alcançar o valor do salário/remuneração do autor na data do acidente que o incapacitou, o que não se verifica no caso dos autos, fazendo jus o autor apenas à fixação de indenização por danos morais e materiais. . Indenização fixada para o autor mantida, em prestígio às impressões colhidas pelo julgador a quo na colheita da prova. . Decisão reformada tão somente para afastar a condenação da ré ao pagamento de pensão vitalícia ao autor e danos morais a sua genitora. . Verba honorária reduzida para R$ 15.000,00, valor que mais se aproxima de 10% do valor da condenação, em razão de sua redução. . Prequestionamento quanto à legislação invocada estabelecido pelas razões de decidir. . Apelação e remessa oficial parcialmente providas. (TRF4, APELREEX 0011518-09.2008.404.7000, Quarta Turma, Relator Maria Cristina Saraiva Ferreira e Silva, D.E. 23/03/2011)
ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE DO PODER PÚBLICO DE MANTER AS ESTRADAS EM CONDIÇÕES DE TRAFEGABILIDADE. ART. 37, §6º, DA CF/88. INDENIZAÇÃO. DANO ESTÉTICO. DANO MORAL. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DA DATA DO EVENTO DANOSO. SÚMULAS 43 E 54 DO STJ. JUROS DE MORA. LEI DE REGÊNCIA. NATUREZA PROCESSUAL. APLICABILIDADE IMEDIATA AOS PROCESSOS EM ANDAMENTO. APLICAÇÃO DO PERCENTUAL PREVISTO EM LEI VIGENTE À ÉPOCA DA MORA. ENTENDIMENTO PACIFICADO DO STF E STJ. DESCONTO DO VALOR DO SEGURO OBRIGATÓRIO - SÚMULA 246/STJ. PENSÃO VITALÍCIA. IMPROCEDENTE. 1. Adotou-se, no Brasil, no que concerne às entidades de direito público, a responsabilidade objetiva com fulcro na teoria do risco administrativo, sem, todavia, adotar a posição extremada dos adeptos da teoria do risco integral, em que o ente público responderia sempre, mesmo presentes as excludentes da obrigação de indenizar. Sendo o DNIT o responsável pela conservação das rodovias federais, responde ele por eventuais danos ocorridos em veículos e pessoas, decorrentes de acidente automobilístico, quando não comprovada a culpa exclusiva ou concorrente da vítima ou de terceiros. Assim, a jurisprudência pátria tem assentado a possibilidade jurídica do pagamento de indenização decorrente de acidente de trânsito ocorrido em rodovia federal, fulcrada na responsabilidade objetiva do ente público. 2. No caso em apreço, restou descaracterizada a existência de culpa exclusiva da vítima, bem como reconhecida a presença dos requisitos previstos no art. 37, §6º, da CF/88, conduzindo à fixação da indenização por dano moral e estético. 3. Com efeito, restou demonstrado nos autos que a falta de acostamento, vasta vegetação na pista, contribuíram decisivamente para o acidente, o que estabelece o nexo de causalidade entre a conduta omissiva da Administração e o evento danoso, que causou sérios danos (moral e estético) à vítima, conforme bem apreendido pela r. sentença. 4. Estabelecidas tais premissas, quais sejam, a existência de ato omissivo ilegal atribuído ao DNIT, o resultado lesivo, o nexo de causalidade, bem como a inexistência de causa excludente da responsabilidade, impõe-se reconhecer o dever do Poder Público indenizar a autora. 5. Embora tenha sido comprovada que a incapacidade parcial e permanente, em razão da redução da mobilidade da perna esquerda, o que afeta a alegada atividade exercida, há comprovação nos autos de que a autora veio a ser assistida por benefício acidentário (fl. 44). Não trouxe, por outro lado, demonstração de que o valor percebido é insuficiente para cobrir os ganhos costumeiros antes do evento que a incapacitou para as atividades habituais. Conclui-se, portanto, que o amparo previdenciário em questão, baseado nos próprios ganhos do segurado, se presta a dar suporte à finalidade da pretensa pensão mensal vitalícia. [...] (TRF4, APELREEX 5008170-29.2012.404.7202, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, juntado aos autos em 04/04/2013)
Portanto, desacolho a pretensão de pensionamento mensal.
2.2.7. Dos danos materiais/emergentes e custeio para tratamento de saúde
No que se refere aos danos materiais, o pleito foi de indenização pelos 'danos emergentes e futuros, decorrentes dos gastos com medicamentos, tratamento médico, fisioterápico, hospitalar, psiquiátrico, psicológico, cirurgias, transporte, e outros que decorrerem do tratamento da doença.'
Não bastasse a também aparente inépcia da inicial neste ponto (não tendo havido a devida fundamentação e comprovação dos fatos articulados), vê-se que o pedido é totalmente genérico.
Em que pese a legislação processual admitir pedido genérico, este só tem razão de ser desde que não seja possível determinar, definitivamente, as consequências do ato ilícito (art. 286, II, do CPC). E não é este o caso dos autos, notadamente pela natureza da reparação pretendida.
Outrossim, da análise dos autos, verifica-se que com relação à reparação pretendida pelos gastos já efetuados, a parte autora juntou somente atestados, exames e receituários, sem, no entanto, conter o valor das despesas.
Os únicos documentos que trazem algum valor são uma nota fiscal de prestação de serviços (evento 1 - PROCADM16, p. 2), seis recibos de táxi da cidade de Porto Alegre (evento 1 - PROCADM16, p. 2-5), cópias de passagens de ônibus - algumas ilegíveis (evento 1 - PROCADM16, p. 6-9), um comprovante de compra colete e três de compra de medicamentos (evento 1 - PROCADM16, p. 10).
Destaque-se, novamente, que a autora não quantificou minimamente os gastos em sua petição inicial.
Com efeito, embora a demandante tenha comprovado haver desembolsado os valores correspondentes ao comprovantes acima, tem-se que, à míngua de prova em sentido contrário, há cobertura universal e gratuita para a enfermidade desenvolvida no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS). Tal cobertura, aliás, é uma contrapartida necessária aos próprios riscos envolvidos na política pública de vacinação, os quais podem gerar efeitos adversos a parcela da população - com tratamento que, por correspondência lógica, deve ser albergado no mesmo sistema.
Sendo assim, o deferimento de indenização por danos materiais e custeio para tratamento de saúde, além de absolutamente ilíquido e condicional, vincular-se-ia à comprovação de que o tratamento oferecido pelo SUS é inadequado ao tratamento da autora (necessitando ela de consultas médicas e sessões de fisioterapia particulares) - o que, como visto, esta não logrou comprovar nos autos.
Com relação aos 'gastos futuros', é certo que tendo a demandante ficado com seqüelas que lhe prejudicam a funcionalidade dos membros inferiores e superiores, necessita de tratamento fisioterápico contínuo, conforme comprova a perícia médica realizada nestes autos e os demais atestados.
Todavia, não comprova (e tampouco menciona) a necessidade de uso de medicamentos (quais e seu valor), qual o tratamento que deverá realizar além da fisioterapia, bem como a quantas sessões semanais/mensais deverá se submeter. Além disso, não juntou qualquer orçamento. Ao que se infere dos autos (evento 1 - PROCADM16, p. 1), a propósito, a autora possui plano de saúde.
Desta forma, indefiro o pleito ora formulado, uma vez que competia à parte autora comprovar documentalmente as despesas passadas e futuras cujo ressarcimento pretende, incidindo na espécie a disposição inserta no artigo 333, inciso I do CPC.
Importante salientar que, embora a vacinação se imponha como medida de saúde pública para promover o bem da coletividade, erradicando doenças graves e que causam a mortalidade infantil, o Estado-Administração não pode se furtar a oferecer amparo àqueles que, por exceção, vieram a desenvolver efeitos colaterais da vacina ministrada.
Aliás, especialmente porque a vacinação representa tão grande benefício à coletividade (não-acometimento por doenças sérias e fatais, bem como redução de despesas médicas e hospitalares decorrentes da erradicação de doenças), justificando completamente a adoção desse tipo de plano de saúde pública de imunização, é que o Estado deve àqueles que, excepcionalmente, desenvolveram reações adversas graves à vacina, todo o apoio possível para atenuar-lhes o sofrimento.
Dano moral
O valor da indenização pelo dano moral é ato complexo para o julgador, que deve sopesar, dentre outras variantes, a extensão do dano, a condição sócio-econômica dos envolvidos, a razoabilidade, a proporcionalidade, a repercussão entre terceiros, o caráter pedagógico/punitivo da indenização e a impossibilidade de se constituir em fonte de enriquecimento indevido.
Entendo que a indenização pelo dano moral fixada pelo Magistrado de primeiro grau merece ser mantida, pois se revela suficiente e adequada para bem reparar os danos sofridos, sem acarretar o enriquecimento sem causa, vedado pelo ordenamento jurídico.
No que tange ao argumento da parte apelante de que em casos similares houve indenizações superiores, não merece prosperar, pois naqueles casos houve situações mais gravosas (incapacidade total, dependência terceiros, etc).
Do Dano Estético
É possível cumular o recebimento de indenização por danos morais e por danos estéticos. Isso porque o dano moral decorre do sofrimento experimentado pela vítima em razão do evento danoso, enquanto que o dano estético advém de uma alteração da aparência para pior. Assim caminham a doutrina e a jurisprudência:
(...) todo dano estético, na sua amplitude conceitual, representa um dano moral, devendo como tal ser indenizado; mas o dano moral conseqüente das lesões à integridade físico-psíquica do ofendido não se exaure nas repercussões do dano estético vinculado à deformidade permanente (CHALI, Yussef Said. Dano moral. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p.256)
CIVIL E PROCESSUAL. INDENIZAÇÃO. ACIDENTE. AMPUTAÇÃO. PARTE DISTAL DO PÉ DIREITO. DANO ESTÉTICO. CÓDIGO CIVIL DE 1916, ART. 1.538. EXEGESE. INCLUSÃO COMO DANO MORAL. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. CONDIÇÕES AUSENTES. REVISÃO DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA N. 7-STJ. VEDAÇÃO.I. As questões federais não enfrentadas pelo Tribunal estadual recebem o óbice das Súmulas n. 282 e 356 do C. STF, não podendo, por falta de prequestionamento, ser debatidas no âmbito do recurso especial.II. Podem cumular-se danos estético e moral quando possível identificar claramente as condições justificadoras de cada espécie.III. Importando a amputação traumática do pé em lesão que afeta a estética do ser humano, há que ser valorada para fins de indenização, ainda que possa serdeferida englobadamente com o dano moral.IV. Sucumbentes as partes em parcelas equivalentes, consistente na exata metade dos pedidos formulados, dá-se o decaimento recíproco.V. Recurso especial conhecido em parte e provido.(STJ; Quarta Turma; Resp 705457/SP; Data do Julgamento: 02/08/2007; DJ 27.08.2007, p. 260; Relator Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR)
Outrossim, para que seja indenizado o dano estético, é imprescindível a ocorrência de deformidade aparente e aferível de imediato, de modo a causar constrangimento que influencie negativamente na convivência social da vítima. Ademais, a lesão deve ser irreparável e permanente, pois, se passível de correção, subsume-se na indenização por dano material decorrente de cirurgia e/ou tratamentos corretivos.
Todavia, como bem analisado pelo julgador monocrático, não houve comprovação cabal de qualquer anomalia física a causar constrangimento ao convívio social, ônus que lhe incumbia.
Pensionamento mensal
A parte autora postula a condenação do Réu ao pagamento de uma pensão mensal vitalícia.
Não desconheço a jurisprudência do STJ no sentido de que o benefício previdenciário e a pensão civil possuem naturezas distintas (REsp n. 133.527/RJ, 4ª Turma, Rel. Min.Barros Monteiro, unânime, DJ de 24.02.2003 e REsp n. 41.614/SP, 4ª Turma, Rel. Min.Aldir Passarinho Junior, unânime, DJ de 11.12.2000).
Mas, cabe ressalvar que a função da indenização é tornar indene, ou seja, serve para reparar qualquer dano sofrido, visando-se a alcançar o 'status quo ante'.
Logo, o pagamento cumulativo de pensão vitalícia e benefício previdenciário só justifica quando o valor do benefício previdenciário, que está sujeito a um teto, não alcançar o valor do salário/remuneração do autor na data do acidente que o incapacitou, o que não se verifica no caso dos autos.
Do contrário, cumular o benefício com o valor hipotético do seu salário configuraria enriquecimento sem causa, e não simplesmente o ressarcimento pelos prejuízos experimentados.
Nesse norte:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. ERRO MÉDICO. LESÃO DA ARTÉRIA CARÓTIDA ESQUERDA. ACIDENTE VASCULAR ENCEFÁLICO. SEQUELAS NEUROLÓGICAS IRREVERSÍVEIS. DANOS MORAIS E MATERIAIS. COMPROVAÇÃO DO NEXO DE CAUSALIDADE. INDENIZAÇÃO.
. É dispensável a comprovação do dano moral quando provado o fato que lhe deu origem. Precedentes doutrinário e jurisprudenciais do STJ.
. Possibilidade de responsabilização dos hospitais por erro médico, nos termos de precedente do STF (RE-Agr 495.740, DJ 15-04-2008), acolhendo o direito à pretensão indenizatória naquelas hipóteses em que o fato tiver acontecido em hospital público e não se mostrar razoável, nas circunstâncias, a negativa do direito à indenização, como no caso nos autos, em que o autor ingressou são num hospital público para realizar uma cirurgia e saiu com vida vegetativa, totalmente inválido e dependente.
. Demonstrado o nexo causal entre o fato lesivo imputável à Administração e o dano, exsurge para o ente público o dever de indenizar o particular, mediante o restabelecimento do patrimônio lesado por meio de uma compensação pecuniária compatível com o prejuízo.
. Hipótese em que o autor, representado nos autos por sua genitora, foi internado no Hospital de Clínicas da Universidade Federal do Paraná para a realização de biópsia com a retirada de um tumor cervical à esquerda e, durante o ato cirúrgico, ocorreu a lesão da artéria carótida, resultando em acidente vascular encefálico, com sequelas neurológicas irreversíveis.
. Devidamente comprovado o nexo causal entre o ato lesivo ( falta dos cuidados necessários) e o dano demonstrado, que provocou as lesões neurológicas mencionadas enquanto o autor esteve internado no Hospital de Clínicas da Universidade Federal do Paraná.
. Quanto às pessoas a serem indenizadas em decorrência do erro médico que vitimou o autor, somente o infortúnio sofrido pelo próprio mostra-se passível de indenização.
. O pagamento cumulativo de pensão vitalícia e benefício previdenciário só justifica quando o valor do benefício previdenciário, que está sujeito a um teto, não alcançar o valor do salário/remuneração do autor na data do acidente que o incapacitou, o que não se verifica no caso dos autos, fazendo jus o autor apenas à fixação de indenização por danos morais e materiais.
. Indenização fixada para o autor mantida, em prestígio às impressões colhidas pelo julgador a quo na colheita da prova.
. Decisão reformada tão somente para afastar a condenação da ré ao pagamento de pensão vitalícia ao autor e danos morais a sua genitora.
. Verba honorária reduzida para R$ 15.000,00, valor que mais se aproxima de 10% do valor da condenação, em razão de sua redução.
. Prequestionamento quanto à legislação invocada estabelecido pelas razões de decidir.
. Apelação e remessa oficial parcialmente providas. (TRF 4ª, APELREO Nº 0011518-09.2008.404.7000/PR, 4ª Turma, Rel. Juíza Federal MARIA CRISTINA SARAIVA FERREIRA E SILVA, julgado em 16 de fevereiro de 2011)
ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE TRÂNSITO EM RODOVIA FEDERAL. DESNÍVEL DE PISTA. AUSÊNCIA DE SINALIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE DO DNIT. DIREITO DE REGRESSO. DANOS MORAIS E MATERIAIS CONFIGURADOS. CONSECTÁRIOS LEGAIS. PENSÃO VITALÍCIA.
1. Imputada a responsabilidade objetiva ao Estado, torna-se dispensável a verificação da existência de culpa do réu, bastando apenas a demonstração do nexo de causalidade entre o ato e o dano sofrido. Essa responsabilidade baseia-se na teoria do risco administrativo, em relação a qual basta a prova da ação, do dano e de um nexo de causa e efeito entre ambos, sendo, porém, possível excluir a responsabilidade em caso de culpa exclusiva da vítima, de terceiro ou ainda em caso fortuito ou força maior.
2. A jurisprudência pátria tem assentado a possibilidade jurídica do pagamento de indenização decorrente de acidente de trânsito ocorrido em rodovia federal quando demonstrada a ação ou omissão imputável ao ente público no tocante à conservação e sinalização da rodovia, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa (nos termos do art. 37, §6º, CF/88).
3. O dano moral decorrente da incapacidade permanente de movimentar os membros é considerado in re ipsa, isto é, não se faz necessária a prova do prejuízo, que é presumido e decorre do próprio fato.
4. Na quantificação do dano moral devem ser sopesadas as circunstâncias e peculiaridades do caso, as condições econômicas das partes, a menor ou maior compreensão do ilícito, a repercussão do fato e a eventual participação do ofendido para configuração do evento danoso. A indenização deve ser arbitrada em valor que se revele suficiente a desestimular a prática reiterada da prestação de serviço defeituosa e ainda evitar o enriquecimento sem causa da parte que sofre o dano.
5. O montante indenizatório deve ser atualizado a contar da decisão que o arbitrou (Súmula 362 do STJ), com base no Manual de Cálculos da Justiça Federal, e cabe a incidência de juros de mora a partir do evento danoso (Súmula 54 do STJ e art. 398 do novo Código Civil).
6. Sobre o quantum indenizatório incidem juros de mora de 1% ao mês desde a data do evento danoso (Súmula 54 do STJ e art. 398 do novo Código Civil), e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/09 (30-06-2009), devem ser aplicados os índices oficiais de remuneração básica e juros da caderneta de poupança para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora.
7. Restando comprovada a incapacidade do autor para o trabalho, e não sendo incompatível o recebimento de benefício previdenciário, no caso aposentadoria por invalidez, com a fixação de pensão, de natureza civil, cabível o arbitramento da pensão vitalícia, abatidos os proventos recebidos do INSS, como forma de recompor a renda que o autor possuía antes do evento lesivo. (TRF 4ª, APELREO Nº 5000163-40.2011.404.7216/SC, 4ª Turma, Rel. Des. Fed. LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, julgado em 21 de maio de 2013)
Dos danos materiais emergentes e futuros
Requer a parte apelante a indenização de danos materiais que englobam os danos emergentes e futuros decorrentes dos gastos com hospital, médicos, medicamentos, fisioterapia continuada, atendimento psiquiátrico e psicológico, procedimentos cirúrgicos, viagens e transportes, e outros que decorram do tratamento da doença.
A perícia judicial afirma a necessidade de tratamento fisioterápico contínuo.
O édito monocrático refutou tal pretensão, pois tal custeio pode ser sanado através do SUS, de que não houve comprovação de quantas sessões seriam necessárias, bem como a parte é beneficiária de plano de saúde da Prefeitura Municipal de Campinas do Sul (evento 1 - proc. adm. 16), tenho que cabe ratificar a posição monocrática, pois havendo meios (convênios públicos e particulares) de ser feito o tratamento prescrito, não há como acolher a pretensão de indenização.
Quanto à reparação pretendida pelos gastos já efetuados, verifica-se que a apelante tão somente juntou atestados médicos, exames e receituários de medicamentos, sem, contudo, apresentar nota fiscal ou comprovante do valor de cada despesa.
No que tange aos mencionados gastos futuros, deve se ter em mente que a autora não se desincumbiu do ônus de comprovar qual o tratamento que deve ser realizado além da fisioterapia continuada.
Honorários
No que tange a sucumbência, analisando o julgado, denota-se que a parte autora foi vencedora somente no dano moral, portanto cabe reconhecer a sucumbência recíproca, declarando compensados os honorários advocatícios a que fariam jus as partes, nos termos do art. 21 do CPC. Assim, cabe dar parcial provimento à apelação da União.
Ressalte-se que o fato de a parte autora estar sob o pálio da gratuidade da justiça não impede a compensação, conforme jurisprudência deste Tribunal (AC 2006.70.00.024226-7, 5ª Turma, Rel. Luiz Antonio Bonat, D.E. 06.08.2007; AG 2006.04.00.039606-2, 3ª Turma, Rel. Roger Raupp Rios, D.E. 29.08.2007) e do STJ (AGRG no RESP 285.013/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU 13.08.2001; RESP 901485/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 13.03.2007).
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da União, bem como à remessa oficial e negar provimento à parte autora.
Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/05/2017
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5003539-06.2012.4.04.7117/RS
ORIGEM: RS 50035390620124047117
RELATOR | : | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
PRESIDENTE | : | VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PROCURADOR | : | Dra. Adriana Zawada Melo |
APELANTE | : | PATRICIA DALL AGNOL BENTO |
ADVOGADO | : | MARCOS HUGO DELLA LATTA |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/05/2017, na seqüência 408, disponibilizada no DE de 24/04/2017, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO, BEM COMO À REMESSA OFICIAL E NEGAR PROVIMENTO À PARTE AUTORA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
: | Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR | |
: | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
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