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DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DO SEGURO NACIONAL. ALEGADO DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FU...

Data da publicação: 01/07/2020, 23:21:30

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DO SEGURO NACIONAL. ALEGADO DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO. . Não há falar em desvio de função se o servidor desempenha as atribuições que estão inseridas na previsão legal pertinente à carreira e ao cargo que ocupa, pois está executando aquilo que integra o conteúdo de suas atribuições e deveres para com a administração pública, que o remunera pelo exercício daquelas atividades; . Pela forma como foram redigidas as atividades dos cargos de técnico e analista do Seguro Social (Leis nº 10.667/03 e 11.501/07) percebe-se que a diferença entre eles não está nas atribuições, mas na escolaridade exigida para cada cargo, sendo que a vaguidade das funções previstas para o técnico não caracterizam o desvio de função; . Nas carreiras do Seguro Social a escolaridade superior não é inerente nem necessária ao desempenho das atribuições do cargo; . Ainda que a prova eventualmente produzida pudesse apontar para a semelhança entre algumas das atividades realizadas na unidade administrativa em que lotado o servidor, isso não significa que o técnico estivesse realizando atribuições privativas de cargo superior (Analista Previdenciário); . No INSS as atividades-fim são realizadas por ambos os cargos e não há distinção privativa entre tais tarefas entre agentes públicos de nível superior e de nível intermediário, tudo apontando para que tais atividades possam ser igualmente exercidas por pessoal de nível intermediário, como historicamente era feito no INSS, antes da criação do cargo de analista do Seguro Social. . Em não tendo o servidor comprovado que exercia atribuições típicas e próprias do cargo de analista do Seguro Social, não tem direito às diferenças remuneratórias decorrentes de equiparação salarial com analista do Seguro Social. (TRF4, AC 5026135-30.2015.4.04.7100, QUARTA TURMA, Relator EDUARDO GOMES PHILIPPSEN, juntado aos autos em 24/08/2016)


APELAÇÃO CÍVEL Nº 5026135-30.2015.4.04.7100/RS
RELATOR
:
CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
APELANTE
:
FELIPE MOREIRA PEDROSO
ADVOGADO
:
GLÊNIO LUIS OHLWEILER FERREIRA
APELADO
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DO SEGURO NACIONAL. ALEGADO DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO.
. Não há falar em desvio de função se o servidor desempenha as atribuições que estão inseridas na previsão legal pertinente à carreira e ao cargo que ocupa, pois está executando aquilo que integra o conteúdo de suas atribuições e deveres para com a administração pública, que o remunera pelo exercício daquelas atividades;
. Pela forma como foram redigidas as atividades dos cargos de técnico e analista do Seguro Social (Leis nº 10.667/03 e 11.501/07) percebe-se que a diferença entre eles não está nas atribuições, mas na escolaridade exigida para cada cargo, sendo que a vaguidade das funções previstas para o técnico não caracterizam o desvio de função;
. Nas carreiras do Seguro Social a escolaridade superior não é inerente nem necessária ao desempenho das atribuições do cargo;
. Ainda que a prova eventualmente produzida pudesse apontar para a semelhança entre algumas das atividades realizadas na unidade administrativa em que lotado o servidor, isso não significa que o técnico estivesse realizando atribuições privativas de cargo superior (Analista Previdenciário);
. No INSS as atividades-fim são realizadas por ambos os cargos e não há distinção privativa entre tais tarefas entre agentes públicos de nível superior e de nível intermediário, tudo apontando para que tais atividades possam ser igualmente exercidas por pessoal de nível intermediário, como historicamente era feito no INSS, antes da criação do cargo de analista do Seguro Social.
. Em não tendo o servidor comprovado que exercia atribuições típicas e próprias do cargo de analista do Seguro Social, não tem direito às diferenças remuneratórias decorrentes de equiparação salarial com analista do Seguro Social.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 10 de agosto de 2016.
EDUARDO GOMES PHILIPPSEN
Relator


Documento eletrônico assinado por EDUARDO GOMES PHILIPPSEN, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8442984v6 e, se solicitado, do código CRC 305B75B9.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): Eduardo Gomes Philippsen
Data e Hora: 23/08/2016 13:22




APELAÇÃO CÍVEL Nº 5026135-30.2015.4.04.7100/RS
RELATOR
:
CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
APELANTE
:
FELIPE MOREIRA PEDROSO
ADVOGADO
:
GLÊNIO LUIS OHLWEILER FERREIRA
APELADO
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária ajuizada em face do INSS com o objetivo de condená-lo ao pagamento das diferenças entre o vencimento recebido pela parte autora, que ingressou na autarquia no cargo de Técnico Previdenciário/Técnico do Seguro Social, e o percebido pelos Analistas do Seguro Social, uma vez que estaria atuando em desvio de função, porque realizando atividades próprias do cargo de Analista Previdenciário/Analista do Seguro Social.

Processado o feito, sobreveio sentença proferida pela juíza federal Thais Helena Della Giustina Kliemann, na qual declara prescritas as parcelas anteriores a 04/07/2003 e, no mérito, julga improcedente o pedido sob o fundamento de que o reconhecimento do desvio de função pressupõe uma inequívoca prática de atribuições relacionadas a específico cargo, por determinado servidor, não correspondentes àquelas que são legalmente atribuíveis ao cargo em que investido e que no caso concreto há uma sobreposição de atribuições entre os cargos que exigem formação superior ou intermediária. Condenou a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados em R$ 1.500,00, atualizáveis pelo IPCA-E, suspendendo a exigibilidade em razão da concessão de assistência judiciária gratuita (Evento 25 dos autos originários).

Apela a parte autora alegando que a interpretação conferida ao artigo 6º da Lei nº 10.667/03 afronta o artigo 39 da CRFB. Defende que a organização da carreira não permite que servidores ocupantes de cargos diversas executem as mesmas tarefas. Sustenta que a sentença fundamenta-se em premissa equivocada, qual seja a sobreposição de atribuições dos cargos de nível médio e de nível superior, o que autorizaria que, na prática, ambos desempenhassem as mesmas tarefas. Argumenta que as atividades definidas para os Analistas do INSS estão detalhadamente arroladas na Lei nº 10.667/2003, e as atribuições relacionam-se com as atividades finalísticas da instituição, sendo que as atividades desempenhadas pelos Técnicos e Auxiliares coadunam-se com as atividades de suporte ou apoio. Afirma que, na prática, está desempenhando tarefas próprias do cargo de nível superior, sem que haja lei autorizando, de forma expressa, esse procedimento. Refere fazer a análise, para fins de concessão, indeferimento ou manutenção, de requerimentos de benefícios previdenciários diversos (aposentadorias, benefícios de prestação continuada, benefícios por incapacidade, aposentadoria especial, dentre outros), além de outras tarefas inerentes à atividade-fim da autarquia previdenciária, de forma autônoma e habitual, sem a necessidade de supervisão ou aval de um superior, assumindo a responsabilidade por eventuais erros cometidos no procedimento. Assevera que as testemunhas afirmaram não haver qualquer distinção entre as tarefas praticadas pelos Técnicos e pelos Analistas do Seguro Social na agência em que lotado o autor, sendo as tarefas praticadas por ambos exatamente as mesmas, sem diferenciação quanto ao grau de complexidade (Evento 31).

Com contrarrazões, vieram os autos conclusos para julgamento (Evento 34).

É o relatório.
VOTO
A controvérsia envolve pedido de pagamento de diferenças remuneratórias decorrentes de alegado desvio funcional, formulado por servidor público federal lotado no INSS - Agência de Previdência Social de Cruz Alta/RS - para o exercício do cargo de Técnico Previdenciário/Técnico do Seguro Social, que, segundo diz, desempenharia funções de Analista Previdenciário/Analista do Seguro Social.
Essa equiparação com o cargo de analista previdenciário, de nível superior, é incabível. Explico.
Esta Turma tem firmado o entendimento no sentido de que, a não ser em casos excepcionais, no âmbito do INSS, em decorrência da forma como está estruturada a carreira dos servidores, o desempenho da atividade-fim (v.g., instrução dos processos concessórios de benefícios previdenciários) por técnicos previdenciários, servidores de nível intermediário, não configura desvio de função nem lhes assegura o direito à equiparação com analistas.
1. Da pretensão de equiparação de Técnicos Previdenciários a Analistas Previdenciários
De fato, tratando do contrato de locação de serviços, Pontes de Miranda lembra que no regime das Ordenações Filipinas não haveria espaço para postular equiparação salarial porque se dizia que "o escudeiro, pajem ou outro criado deve servir a seu amo em todo o ministério, que lhe mandar", razão por que, se alguma vez serviu em função mais alta, não podia pedir salário maior" (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. 3ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1984, volume XLVII, p. 31).
Não vivemos mais naquele regime e há bastante tempo a jurisprudência já reconhece o direito às diferenças salariais ou remuneratórias decorrentes do desvio de função, conforme consta de pelo menos duas súmulas de tribunais superiores:
O empregado, durante o desvio funcional, tem direito a diferença salarial, ainda que o empregador possua quadro de pessoal organizado em carreira (Súmula 223 do TFR).
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes (Súmula 378 do STJ).
No que interessa ao presente processo, em que servidor público federal busca as diferenças decorrentes do alegado desvio de função (pelo exercício das atribuições do cargo de Analista Previdenciário), parece que os requisitos para procedência da ação seriam: (a) comprovar a ocorrência do desvio de função; (b) comprovar existirem diferenças remuneratórias decorrentes do exercício das outras atribuições que não eram típicas nem previstas para seu cargo.
Examinado o direito vigente e os fatos provados, chego à conclusão da inexistência de direito ao pagamento de diferenças remuneratórias por desvio de função pelos seguintes motivos:
Primeiro, porque somente se poderia falar em "desvio de função" quando o servidor tivesse sido "contratado" (impropriamente falando, porque não se trata de contrato, mas de regime estatutário) para fazer algo, mas acabasse fazendo algo diferente daquilo que seriam suas atribuições específicas (funções).
É o caso, por exemplo, do técnico judiciário que desempenha atribuições de oficial de justiça (ad hoc), ou do oficial de justiça que desempenha atribuições próprias de técnico judiciário numa vara judiciária. Um está fazendo o trabalho do outro. Um está fazendo um trabalho para o qual não foi investido no cargo. As atribuições do técnico são típicas e próprias daqueles servidores que se submeteram ao respectivo concurso e foram investidos naquele cargo. O mesmo se diga em relação ao oficial de justiça.
Também é o caso do auxiliar de enfermagem (graduado em enfermagem) que, por carência de pessoal no hospital público a que está vinculado, acaba desempenhando atribuições próprias de enfermeiro. Ou daquele ocupante do cargo de enfermeiro no ambulatório público que precisa desempenhar atribuições próprias de auxiliar de enfermagem, como dar banho em pacientes ou ministrar medicamentos prescritos. Um acaba fazendo o trabalho do outro cargo.
Mas se o servidor desempenha as atribuições que estão inseridas na previsão legal pertinente à carreira e ao cargo que ocupa, não há se falar em desvio de função porque nada está sendo desviado e ele está executado justamente aquilo que integra o conteúdo de suas atribuições e deveres para com a administração pública que o remunera pelo desempenho daquelas atividades.
Inicialmente, a Lei nº 10.355/2001, não estabelecia especificamente as atribuições de cada um dos cargos, mas apenas estruturava a Carreira Previdenciária no âmbito do INSS, separando os cargos conforme o nível de escolaridade exigido para cada um (níveis superior, intermediário e auxiliar).
Posteriormente, a Lei nº 10.667/2003, veio a criar 3.800 cargos efetivos no quadro de pessoal do INSS, estabelecendo que 1.525 seriam de Analista Previdenciário ("de nível superior") e 2.275 seriam de Técnico Previdenciário ("de nível intermediário"), nos termos do artigo 5º da lei.
Ainda, estabeleceu quais seriam as atribuições desses cargos (artigo 6º da Lei nº 10.667/2003), utilizando dois critérios para indicação das respectivas atribuições.
Para os Analistas Previdenciários, o inciso I enumerou diversas tarefas e competências que seriam desempenhadas, a saber: "a) instruir e analisar processos e cálculos previdenciários, de manutenção e de revisão de direitos ao recebimento de benefícios previdenciários; b) proceder à orientação previdenciária e atendimento aos usuários; c) realizar estudos técnicos e estatísticos; e d) executar, em caráter geral, as demais atividades inerentes às competências do INSS".
Para os Técnicos Previdenciários, o inciso II preferiu técnica de redação distinta, mais genérica: "suporte e apoio técnico especializado às atividades de competência do INSS".
E o respectivo parágrafo único ainda limitou-se a dizer que "o Poder Executivo poderá dispor de forma complementar sobre as atribuições decorrentes das atividades a que se referem os incisos I e II".
Ou seja, foram utilizados dois critérios distintos de atribuição de funções, que não permitem a discriminação específica das tarefas entre os cargos porque: (a) os dois incisos contêm previsão genérica de atribuições, tanto que até mesmo os Analistas podem "executar, em caráter geral, as demais atividades inerentes às competências do INSS", da mesma forma que os Técnicos devem dar "suporte e apoio técnico especializado às atividades de competência do INSS" e o Agente de Serviços Diversos deve "Realizar atividades de nível intermediário com a finalidade de garantir o apoio operacional e administrativo necessários à execução dos trabalhos de todas as unidades do INSS (...) e a execução de outras atividades inerentes às competências do INSS"; (b) nenhum dos cargos recebe atribuição privativa ou exclusiva de atribuições porque aquilo de específico que tinham as três primeiras alíneas do inciso I acabam esvaziadas e generalizadas pela alínea "d" do inciso I e pela generalidade e abstração com que estão previstas as atribuições no inciso II e, no que se refere ao cargo de agente a generalidade e a abstração estão contidas na expressão "execução de outras atividades inerentes às competências do INSS".
Por fim, o artigo 7º da Lei nº 10.667/2003, ainda estabelece os requisitos de ingresso nos cargos, reforçando aquilo que já constava na legislação anterior (anexo I da Lei nº 10.355/2001) e que tinha sido mencionado no artigo 5º da Lei nº 10.667/2003: o fundamental para distinguir entre os cargos são os níveis de escolaridade exigidos para seu provimento: "curso superior completo, para o cargo de Analista Previdenciário" e "curso de ensino médio concluído ou curso técnico equivalente, para o cargo de Técnico Previdenciário". O mesmo raciocínio de distinção entre os cargos se faz entre o cargo de Analista e de Agente de Serviço Diverso, o qual, nos termos do inciso II do art. 5º da Lei nº 10.855/2004 instituiu cargo de nível intermediário.
Esse é o fator de distinção entre os cargos: um é de nível superior e os outros (técnicos e agente de serviços diversos) são de nível intermediário. As atribuições que competem a cada um se misturam, porque estão previstas de forma genérica e abrangente na respectiva legislação, sendo importante distinguir entre a escolaridade com que cada um dos cargos é realizado. Mais: dado o quantitativo dos cargos, não parece seja necessário pessoal de nível superior para ocupar todos os cargos e desempenhar todas as atribuições dentro da organização previdenciária, bastando que a maior parte seja do nível intermediário e uma parcela menor seja de nível superior.
A Lei nº 10.855/2004, que reestruturou a Carreira Previdenciária e a transformou na Carreira do Seguro Social, manteve aquelas atribuições e a distinção entre os cargos conforme a escolaridade, apenas passando a denominar de Técnico do Seguro Social e Analista do Seguro Social aqueles que eram, respectivamente, Técnicos Previdenciários e Analistas Previdenciários (artigos 5º e 5º-A da Lei nº 10.855/2004, na redação da Lei nº 11.501/2007; artigo 21-A da Lei nº 10.855/2004, na redação da Lei nº 11.907/2009).
Então, pelo exame dessa legislação e pela forma como foram redigidos os respectivos artigos que tratam dos cargos discutidos nesta ação, percebe-se que a diferença entre os cargos de Agente de Serviços Diversos e Analista Previdenciário não está nas atribuições, mas na escolaridade exigida para cada um dos cargos.
A técnica legislativa não foi das melhores (previsão abstrata, enumeração exemplificativa mas não exclusiva, atribuições genéricas) e acaba falhando em distinguir entre os cargos. Além disso, o decreto regulamentar não foi editado e acabou gerando essa controvérsia. Mas não se pode dizer que essa diferença de escolaridade e a vaguidade das funções previstas para o Técnico possam caracterizar o desvio de função.
Segundo, porque, ao contrário do que ocorre em outras carreiras administrativas, como por exemplo a Carreira Auditoria do Tesouro Nacional, a Carreira Auditoria da Receita Federal, a Carreira Auditoria-Fiscal da Previdência Social e a Carreira Auditoria-Fiscal do Trabalho (Decreto-lei nº 2.225/1985; Lei nº 10.593/2002), nas Carreiras do Seguro Social a escolaridade superior não é inerente nem necessária ao desempenho das atribuições do cargo.
Naquelas outras carreiras administrativas mencionadas (por exemplo, na Lei nº 10.593/2002), as atribuições exigem escolaridade de nível superior para serem desempenhadas, tanto que a legislação atribui essas funções de forma "privativa" para os respectivos cargos: "são atribuições dos ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil ... no exercício da competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil e em caráter privativo ... constituir, mediante lançamento, o crédito tributário e de contribuições" (artigo 6-I-a da Lei nº 10.593/2002, na redação da Lei nº 11.457/2007, grifei) e "o Poder Executivo regulamentará as atribuições privativas previstas neste artigo, podendo cometer aos ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal do Trabalho outras atribuições, desde que compatíveis com atividades de auditoria e fiscalização" (parágrafo único do artigo 11 da Lei 10.593/2002, grifei).
Por que os servidores da Receita Federal e da Fiscalização do Trabalho precisam de nível superior para determinadas atribuições, que são enunciadas e explicitadas no texto legal, inclusive com atribuição privativa aos integrantes daqueles cargos? Ora, é assim porque esses servidores atuam restringindo direitos e exercendo poder de controle, fiscalização e até mesmo polícia administrativa nas respectivas áreas de atuação, já que eles são agentes públicos que falam em nome da Administração, aplicando penalidades, cominando multas, interditando atividades e estabelecimentos, fiscalizando pessoas. Não desempenham apenas funções administrativas (como por exemplo os servidores do INSS que instruem um processo de concessão de benefício previdenciário), mas também desempenham poder de polícia administrativo, restringindo direitos e interditando atividades. Enquanto no âmbito da organização previdenciária a função do servidor se limita a criar condições para que um benefício previdenciário seja negado ou deferido, naquelas outras situações o servidor não lida apenas com o interesse da Administração, mas também produzem efeitos diretos e com eficácia imediata sobre a vida e as atividades de outras pessoas, terceiros em relação à Administração. Isso justifica o tratamento diferenciado na legislação que estrutura as respectivas carreiras e atribui poderes e competências aos respectivos cargos.
Por que os servidores do INSS ou da Seguridade Social precisariam necessariamente ser de nível superior? A concessão de benefícios não restringe direitos de ninguém, não se está aplicando penalidade, não se está interditando atividade, não se está exercendo poder de polícia nem cominando penalidade. Apenas se está preparando o processo administrativo que concederá ou que negará um benefício previdenciário.
Aliás, a concessão ou a denegação do benefício não são feitos pelo servidor não-especializado do INSS, mas pelo Chefe do Posto ou da Agência, que provavelmente ocupem um cargo de direção no órgão. O ato de meramente instruir um processo administrativo de concessão de benefício, por exemplo, não está restringindo direito de terceiro, como o faz por exemplo a lavratura de auto de infração ou termo de interdição em matéria de tributos, de direitos aduaneiros ou de exercício de poder de polícia das condições de segurança e higiene no trabalho.
A distinção é relevante e justifica o tratamento diferenciado entre as respectivas carreiras administrativas, não valendo para Auxiliares e Analistas do Seguro Social, por exemplo, o que vale para Técnicos do Tesouro Nacional e os integrantes das Carreiras de que trata a Lei nº 10.593/2002.
Terceiro, porque, ainda que a prova produzida eventualmente pudesse apontar para a semelhança entre algumas das atividades realizadas por ambos cargos naquela unidade administrativa em que estava lotado o servidor-autor, isso não significa que o autor estivesse realizando atribuições privativas de cargo superior (Analista Previdenciário).
Ao contrário, tudo indica que era o Analista (de nível superior) que estava desempenhando funções que eram próprias da atividade de nível médio, uma vez que historicamente os serviços administrativos das agências e postos do INSS eram desempenhadas por pessoal de nível médio, somente com a criação dos cargos de Analista do Seguro Social tendo surgido essa distinção quanto à escolaridade.
Não se pode distinguir de forma tão estrita entre atividade-fim e atividade-meio para diferenciar as atribuições entre os cargos. Pela argumentação da parte autora, parece que todas as atividades-fim do INSS somente poderiam ser realizadas privativamente por Analistas (nível superior), enquanto apenas atividades-meio poderiam ser realizadas por Agentes e Técnicos (nível médio). Seja como for, não é o fato de se relacionar ou não a benefício previdenciário que caracteriza uma atividade como fim ou meio do INSS. Tudo indica que, ao contrário de outras carreiras administrativas (como é o caso da Receita Federal, já mencionada), no INSS as atividades-fim são realizadas por ambos os cargos e não há distinção privativa entre tais tarefas entre agentes públicos de nível superior e de nível intermediário.
Por exemplo, não parece se possa distinguir entre Agentes de Serviços Diversos, Técnicos e Analistas tão-somente porque realizem atividades que envolvam atendimento a público, exame de documentação, instrução de pedidos de concessão de benefícios, etc. Não foi intenção da legislação atribuir essas atividades privativamente aos Analistas, enquanto que os Técnicos e Agentes somente pudessem realizar atividades-meio (entendidas estas aquelas que não envolvessem os benefícios previdenciários e assistenciários que são a razão de ser dos órgãos do Seguro Social).
Em nenhum lugar está dito que estas atividades de atendimento e orientação ao público, de exame e análise de documentação, de encaminhamento de requerimentos de concessão e revisão de benefícios previdenciários e assistenciais, entre outros, fossem atividades privativas de Analista do Seguro Social e que exigissem nível superior de escolaridade.
Ao contrário, tudo aponta para que tais atividades possam ser igualmente exercidas por pessoal de nível intermediário, como historicamente era feito no INSS antes da criação do cargo de Analista do Seguro Social, já que isso é compatível com o tipo de serviço público que se está prestando (concessão e revisão de benefícios da seguridade social), que o torna diferente de outras atividades que envolvam restrição de direitos, limitação de atividades e exercício de poderes de polícia, de controle e de fiscalização administrativa.
Ora, se é assim (ambos os cargos podem realizar tarefas próprias dos órgãos de seguridade social), o que busca o servidor-autor não é indenização pelo desvio de função (diferenças remuneratórias pelas atribuições típicas do seu próprio cargo), mas equiparação salarial (mesma remuneração para um mesmo trabalho).
Quarto, porque a pretensão à equiparação salarial é distinta daquela ao desvio de função, conforme reconhece a doutrina trabalhista, em lição perfeitamente adaptável ao direito administrativo:
O desvio de função se caracteriza, sobretudo, quando há quadro de pessoal organizado em carreira; mas pode ocorrer mesmo quando não exista o quadro. Não se trata, porém, na hipótese, de equiparação salarial, pois o desvio de função, desde que não seja episódico ou eventual, cria o direito a diferenças salariais, ainda que não haja paradigma no mesmo estabelecimento. Como bem acentuou o Ministro Carlos Madeira, "não há confundir diferença salarial com equiparação salarial. Para esta, é necessária a comparação com o trabalho de outrem, prestado no mesmo local para o mesmo empregador. Para a diferença salarial, basta a prova de que a função existe no quadro do órgão e é exercida por empregado de outra categoria" (AC. Do TFR, 4ª T., no RO-4.268; DJ de 18.6.80)(SUSSEKIN, Arnoldo. Instituições de Direito do Trabalho. 12ª edição. São Paulo: Editora LTr, 1992, vol. I, p. 417, grifei)
A distinção é feita no direito do trabalho (artigo 461 da CLT). Embora a diversidade dos dois regimes (estatutário e celetista), a comparação é apropriada porque evidencia que esta demanda proposta pelo autor não pretende propriamente indenizar pelo desvio de função (que não existe porque os Auxiliares não estão desempenhando atribuições privativas de Analistas do Seguro Social), mas buscar as diferenças que entende devidas porque outros servidores (de cargo distinto), no mesmo órgão, no mesmo local de trabalho, fazem funções semelhantes e recebem um valor maior (isto é, os Analistas do Seguro Social é que poderiam estar desempenhando tarefas que poderiam ser executadas por Agente de Serviços Diversos).
A propósito, convém mencionar que a equiparação salarial se fundamenta no princípio de que "salário igual para trabalho de igual valor", e encontra previsão para o contrato de trabalho no artigo 461 da Consolidação das Leis do Trabalho (grifei):
Art. 461 - Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.
§ 1º - Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos.
§ 2º - Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hipótese em que as promoções deverão obedecer aos critérios de antigüidade e merecimento.
§ 3º - No caso do parágrafo anterior, as promoções deverão ser feitas alternadamente por merecimento e por antigüidade, dentro de cada categoria profissional.
§ 4º - O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial.
Esse instituto trabalhista se justifica para evitar discriminação que resultaria de salário distinto para igual trabalho, assim conceituado pela doutrina (DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 3a edição. São Paulo: Editora LTr, 2004, p. 788):
O princípio antidiscriminatório objetiva também evitar tratamento salarial diferenciado àqueles trabalhadores que cumpram trabalho igual para o empregador. Uma das mais relevantes de situações é a da equiparação salarial.
Equiparação salarial é a figura jurídica mediante a qual se assegura ao trabalhador idêntico salário ao do colega perante o qual tenha exercido, simultaneamente, função idêntica, na mesma localidade, para o mesmo empregador.
Mas não podemos esquecer que o desvio de função não é indenizado por si, mas apenas quando acarrete diferenças salariais dele decorrentes (Súmula 378 do STJ: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais").
Ou seja, não basta o desvio de função. É preciso também que o servidor fizesse "jus às diferenças salariais" disso decorrentes, o que não acontece porque, ao contrário do contrato de trabalho, não temos uma regra estatutária semelhante ao artigo 461 da CLT, que asseguraria a equiparação salarial entre os empregados de uma mesma empresa.
Aqui, ao contrário do direito do trabalho onde imperam as regras pertinentes à autonomia da vontade e à proteção do hipossuficiente, temos um regime estatutário previsto constitucionalmente e estabelecido pela legislação ordinária vigente, que tem de ser seguido e não pode ser descumprido pela vontade ou pela omissão do administrador.
Esse regime estatutário diz que os Técnicos Previdenciários ganham tantos reais e que os Analistas Previdenciários ganham outros tantos reais pelo desempenho daquelas atribuições que a lei prevê, sendo irrelevante que um ou todos os Analistas Previdenciários de determinada unidade administrativa estivessem realizando tarefas e atribuições que eram próprias de Técnicos.
Se aqueles (Analistas) podem ou não buscar reparação por estarem desempenhando atribuições que não exigem grau superior e estão aquém de suas qualificações, é questão que não se discute nem interfere nestes autos, onde discute-se apenas a situação do autor, Técnico do Seguro Social.
Isso é confirmado quando retomamos os exemplos anteriormente mencionados e fazemos uma analogia com o caso dos autos. Por exemplo, havia mencionado o caso do técnico judiciário que desempenha atribuições de oficial de justiça (ad hoc), ou do oficial de justiça que desempenha atribuições próprias de técnico judiciário numa vara judiciária.
No primeiro caso, há desvio de função e são devidas as diferenças remuneratórias porque o técnico está desempenhando um cargo de maior complexidade e realizando tarefas que não lhe competem. Está em desvio de função que acarreta diferenças remuneratórias (porque as funções de oficial de justiça exigem nível superior de escolaridade e importam uma remuneração maior que as funções do técnico judiciário).
Mas no segundo caso, embora se pudesse falar em desvio de função (oficial de justiça realizando funções de técnico judiciário, fora e aquém de suas atribuições), não há direito dos técnicos judiciários daquela vara perceberem a mesma remuneração percebida pelo oficial de justiça: há o desvio de função, mas não existem diferenças remuneratórias dela decorrentes em favor dos oficiais de justiça, que estão apenas fazendo menos do que deveriam fazer (pelo menos, realizando tarefas remuneradas por valor inferior àquele valor previsto para as atribuições próprias do oficial de justiça).
O mesmo também acontece no caso do auxiliar de enfermagem e do enfermeiro: se o auxiliar de enfermagem (mas que concluiu curso superior de enfermagem) desempenha atribuições próprias de enfermeiro, faz jus à diferença de remuneração (existe o desvio de função e existem as diferenças remuneratórias de que trata a Súmula 378 do STJ). Mas se aquele que está investido no cargo de enfermeiro desempenha atribuições típicas de auxiliar de enfermagem, os auxiliares de enfermagem naquele local de trabalho não passam a ter direito de receber como enfermeiros porque não existe norma estatutária que lhes assegure, sem concurso público, direitos idênticos àquele que o regime estatutário (a lei) assegura a servidores públicos de outro cargo. Não é o fato do enfermeiro realizar trabalho de auxiliar de enfermagem (e continuar recebendo como enfermeiro) que gera o direito de equiparação salarial para os demais auxiliares de enfermagem daquela unidade administrativa. Afinal, desvio de função não se confunde com a equiparação salarial do artigo 461 da CLT.
Concluindo o tópico, os ocupantes de cargos de nível intermediário do INSS - técnicos do Seguro Social - que realizam as tarefas de atendimento ao público e de instrução dos processos não estão em desvio de função, e não fazem jus às diferenças salariais relativamente ao cargo de técnico.
2. Conclusão

Dito isso, adoto como razões de decidir a sentença proferida pela juíza federal Thais Helena Della Giustina Kliemann, transcrevendo-a:

"2. FUNDAMENTAÇÃO.

Cuida-se de ação em que a parte autora objetiva o reconhecimento do direito às diferenças de vencimentos decorrentes do desempenho de função diversa (Analista do Seguro Social) daquela inerente ao cargo para o qual fora investido, Técnico do Seguro Social.

2.1. DA PRESCRIÇÃO.

Quanto à arguição de prescrição, aplica-se ao caso em tela o prazo do art. 1º do Decreto nº 20.910/1932 (prescrição quinquenal), afastando-se quaisquer outros como o apontado pelo INSS (206, §3º, V, do CC).

No entanto, como a parte autora informa ter ajuizado protesto interruptivo da prescrição, autuado sob nº 2008.71.00.015936-3 (Evento 23), em 04/07/2008, resta fixada como marco prescricional a data de 04/07/2003.

2.3. MÉRITO.

Em um primeiro momento, entendo que a pretensão versada na exordial encontra óbice no art. 37, incisos II e XIII da Constituição da República, que estabelece:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
...
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
...
XIII - é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Isso porque o autor efetuou concurso público para o cargo de Técnico do Seguro Social, que possui requisitos próprios e nível de prova diferenciado, de modo que deferir tal pretensão constitui burla à norma constitucional de que o acesso aos cargos públicos dá-se mediante a realização de concurso.

No entanto, note-se ser remansosa a jurisprudência do STJ e do STF no sentido de que o servidor faz jus à indenização se devidamente comprovado o exercício de atividade pertinente a cargo diverso ao ocupado, consoante julgados que seguem:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDAS. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. Nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte, são devidos ao servidor que trabalhou em desvio de função, à título de indenização, os valores resultantes da diferença entre os vencimentos do cargo ocupado e da função efetivamente exercida, sob pena de locupletamento indevido da Administração. Precedentes. 2. Restringindo-se a Agravante a manifestar sua irresignação com a decisão agravada, sem apresentar fundamento apto a ensejar a sua modificação, impõe-se o desprovimento do recurso. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ, AGRESP 396704/RS, 5ª TURMA, REL. MIN. LAURITA VAZ, DJ 01/08/05)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. INDENIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. I. - O servidor público desviado de suas funções, após a promulgação da Constituição, não pode ser reenquadrado, mas tem direito ao recebimento, como indenização, da diferença remuneratória entre os vencimentos do cargo efetivo e os daquele exercido de fato. Precedentes. II. - A análise dos reflexos decorrentes do recebimento da indenização cabe ao juízo de execução. III. - Agravo não provido. (RE 486184 AGR, RELATOR(A): MIN. RICARDO LEWANDOWSKI, PRIMEIRA TURMA, JULGADO EM 12/12/2006, DJ 16-02-2007 PP-00042 EMENT VOL-02264-09 PP-01808)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO APÓS A CONSTITUIÇÃO DE 1988. IMPOSSIBILIDADE DE REENQUADRAMENTO. DIREITO ÀS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. Consoante a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, "o desvio de função ocorrido em data posterior à Constituição de 1988 não pode dar ensejo ao reenquadramento. No entanto, tem o servidor direito de receber a diferença das remunerações, como indenização, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado" (AI 339.234-AgR, Relator Ministro Sepúlveda Pertence). Outros precedentes: RE 191.278, RE 222.656, RE 314.973-AgR, AI 485.431-AgR, AI 516.622-AgR, e REs 276.228, 348.515 e 442.965. Agravo regimental desprovido. (RE 433578 AGR, RELATOR(A): MIN. CARLOS BRITTO, PRIMEIRA TURMA, JULGADO EM 13/06/2006, DJ 27-10-2006 PP-00047 EMENT VOL-02253-05 PP-00811)

Gize-se, aliás, sobre o tema em exame, o disposto na Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes".

Portanto, à luz do entendimento acima esposado, há de se perquirir acerca da efetiva ocorrência do desvio de função descrito na peça vestibular.

Para tanto, é imperioso assinalar que a Lei n. 11.507/07, que especificou as atribuições afetas ao cargo de Analista do Seguro Social, ainda padece de regulamentação, de modo que prevalecem vigentes as estipuladas para o Analista Previdenciário no diploma legal anterior.

Contrariamente, observa-se que a Lei n. 10.667/03 não arrolou as atividades pertinentes ao cargo de Técnico Previdenciário, senão que de forma genérica (suporte e apoio), o que bem evidencia o intuito do legislador de não diferenciar as tarefas a serem executadas pelos ocupantes dos dois cargos, conferindo aos técnicos a possibilidade de desempenhar quaisquer atividades compreendidas no grau de instrução exigido no concurso público.

É o que se depreende do artigo 6º, incisos I e II da Lei n.º 10.667/03:

"Art. 6º Os cargos de analista Previdenciário e técnico Previdenciário, criados na forma desta Lei, têm as seguintes atribuições:
I - analista Previdenciário:
a) instruir e analisar processos e cálculos previdenciários, de manutenção e de revisão de direitos ao recebimento de benefícios previdenciários;
b) proceder à orientação previdenciária e atendimento aos usuários;
c) realizar estudos técnicos e estatísticos; e
d) executar, em caráter geral, as demais atividades inerentes às competências do INSS;
II - técnico Previdenciário: suporte e apoio técnico especializado às atividades de competência do INSS.
Parágrafo único. O Poder Executivo poderá dispor de forma complementar sobre as atribuições decorrentes das atividades a que se referem os incisos I e II."

E outra não é a conclusão a que se chega quando analisado o conjunto probatório inserto nos autos.

Com efeito, extrai-se dos elementos dos autos que as atividades desempenhadas pelo autor e por seus colegas eram habituais e seguiam um procedimento preestabelecido pelas agências concedentes de benefícios. Não se denota a atuação característica e específica de um Analista do Seguro Social, já que as testemunhas arroladas, cujos depoimentos estão acostados no Evento 3 da Carta Precatória nº. 5002400-22.2012.4.04.7116, confirmaram que tanto os Analistas como os atuais Técnicos do Seguro Social executam diuturnamente atividades afetas a ambos os cargos, indistintamente.

A testemunha ELAINE afirmou exercer a função de Supervisora no Setor de Benefícios da Agência de Cruz Alta, mesmo setor em que o autor trabalha. Referiu que, na hipótese de o autor ter alguma dúvida no desempenho de suas funções, dirige-se à Chefe de Benefícios. Disse não haver distinção entre as atividades desenvolvidas pelos técnicos e analistas na Agência de Cruz Alta. O processo de concessão do benefício é iniciado e finalizado pelos servidores, ficando registrada no sistema a respectiva matrícula.

A testemunha LISIANE referiu que trabalham 9 ou 10 servidores no Setor de Benefícios, incluindo o autor, e que, destes, apenas 3 ocupam o cargo de Analistas do Seguro Social e 1 o de Analista com especialização em Serviço Social. Referiu que o autor trabalha com análise e concessão de benefício, sob a sua supervisão. Todos os servidores desempenham as mesmas tarefas, exceto o Analista com especialização em Serviço Social.

A testemunha ROSANE afirmou trabalhar com o autor no Setor de Benefícios. Disse que o autor é subordinado à Chefia de Benefícios e à Chefia da Agência. Referiu que para desempenhar a atividade de concessão de benefícios é necessário o conhecimento da legislação previdenciária e das instruções normativas. Afirmou que técnicos e analistas fazem a mesma coisa e tem o mesmo acesso ao sistema. Alegou que se o servidor conceder o benefício de forma equivocada, poderá ser responsabilizado. Assinalou, ainda, que não é necessário uma manifestação da chefia para a conclusão do processo de concessão do benefício.

Por fim, é imperioso destacar os precedentes do Tribunal Regional Federal da 4ª Região a respeito do assunto:

EMBARGOS INFRINGENTES. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO. Não há falar em desvio de função se o servidor desempenha as atribuições que estão inseridas na previsão legal pertinente à carreira e ao cargo que ocupa, pois está executando aquilo que integra o conteúdo de suas atribuições e deveres para com a administração pública, que o remunera pelo exercício daquelas atividades. Pela forma como foram redigidas as atividades dos cargos de técnico e analista do Seguro Social (Lei nºs 10.667/03 e 11.501/07) percebe-se que a diferença entre eles não está nas atribuições, mas na escolaridade exigida para cada cargo, sendo que a vaguidade das funções previstas para o técnico não caracterizam o desvio de função. Nas carreiras do Seguro Social a escolaridade superior não é inerente nem necessária ao desempenho das atribuições do cargo . Ainda que a prova eventualmente produzida pudesse apontar para a semelhança entre algumas das atividades realizadas na unidade administrativa em que lotado o servidor, isso não significa que o técnico estivesse realizando atribuições privativas de cargo superior (Analista Previdenciário). No inss as atividades-fim são realizadas por ambos os cargos e não há distinção privativa entre tais tarefas entre agentes públicos de nível superior e de nível intermediário, tudo apontando para que tais atividades possam ser igualmente exercidas por pessoal de nível intermediário, como historicamente era feito no INSS, antes da criação do cargo de analista do Seguro Social. Em não tendo o servidor comprovado que exercia atribuições típicas e próprias do cargo de analista do Seguro Social, não tem direito às diferenças remuneratórias decorrentes de equiparação salarial com analista do Seguro Social. (TRF4, EINF 5006770-72.2010.404.7000, SEGUNDA SEÇÃO, RELATOR P/ ACÓRDÃO CANDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, D.E. 16/04/2013, GRIFOS MEUS)

AGRAVO EM APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO. CARGO DE NÍVEL INTERMEDIÁRIO (DATILÓGRAFO) E O DE ANALISTA DO SEGURO SOCIAL (NÍVEL SUPERIOR). DECISÃO MANTIDA. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes. 2. No caso, não se vislumbra que as tarefas desempenhadas pela parte autora eram, de modo permanente, exclusivas do cargo de analista do seguro social. 3. Agravo a que se nega provimento. (TRF4 5003532-36.2011.404.7121, TERCEIRA TURMA, RELATOR P/ ACÓRDÃO CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, D.E. 04/04/2013)"

Mantenho, pois, a sentença, por seus próprios fundamentos.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação, na forma da fundamentação.

EDUARDO GOMES PHILIPPSEN
Relator


Documento eletrônico assinado por EDUARDO GOMES PHILIPPSEN, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8442982v7 e, se solicitado, do código CRC 96230A35.
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Signatário (a): Eduardo Gomes Philippsen
Data e Hora: 23/08/2016 13:22




EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 10/08/2016
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5026135-30.2015.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50261353020154047100
RELATOR
:
Juiz Federal EDUARDO GOMES PHILIPPSEN
PRESIDENTE
:
VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
PROCURADOR
:
Dr. Flávio Augusto de Andrade Strapason
APELANTE
:
FELIPE MOREIRA PEDROSO
ADVOGADO
:
GLÊNIO LUIS OHLWEILER FERREIRA
APELADO
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 10/08/2016, na seqüência 402, disponibilizada no DE de 11/07/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO
:
Juiz Federal EDUARDO GOMES PHILIPPSEN
VOTANTE(S)
:
Juiz Federal EDUARDO GOMES PHILIPPSEN
:
Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
:
Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria


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