PREVIDENCIÁRIO. DIREITO ADQUIRIDO AO MELHOR BENEFÍCIO. DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM REPERCUSSÃO GERAL, NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 630. 501. T...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial e dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial e apelação contra sentença que julgou procedente, em parte, o pedido para garantir, ao segurado, o direito ao cálculo do benefício da forma mais vantajosa (regras anteriores à EC 20/98), na data de 26/07/1991, conforme a legislação então vigente. Restou o INSS condenado, também,ao pagamento das parcelas devidas, acrescidas de atualização monetária a partir do vencimento de cada prestação, calculada de acordo com os mesmos índices utilizados na atualização dos benefícios, e de juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação, na forma da Súmula 75 do TRF da 4ª Região. A partir de 30/06/2009, aplica-se o artigo 1º-F da Lei n. 9.494/97, com a redação dada pela Lei n. 11.960/2009. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado das parcelas vencidas até a data desta sentença, pela requerida. Feito sem custas.

Tempestivamente apela a parte autora. Sustenta ser devida a aplicação do artigo 26 da Lei n 8.870/91. Assevera que, embora o termo inicial do benefício seja a data do requerimento administrativo, em 17.12.2002, com a retroação do PBC para a "DER fictícia em 26.07.91, o novo cálculo deve observar a legislação vigente nesta ocasião, com atualização da prestação até 17.12.2002, incluindo-se o estabelecido no artigo citado.

Sem contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

Considerando ter sido o presente feito ajuizado anteriormente ao transcurso do prazo decenal, não há falar em decadência do direito de revisão, ainda que a pretensão refira-se ao direito adquirido à concessão, de forma mais vantajosa, em momento posterior ao requerimento administrativo.

Destaco que, não obstante a DIB do benefício tenha sido fixada em 17.12.2002, o requerimento administrativo formulado naquela data foi indeferido. O benefício somente foi deferido em decorrência de decisão judicial, tendo sido implantado em 2006, consoante se vê, especialmente, do documento do evento 1- CCON6.

Em se tratando de obrigação de trato sucessivo e de verba alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito. Contudo, são atingidas pela prescrição as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, conforme os termos do parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91 e da Súmula 85/STJ.

A matéria controvertida nos autos diz respeito à possibilidade de o segurado ver reconhecido o direito adquirido a um benefício calculado de forma mais vantajosa, em data anterior ao requerimento administrativo, quando já preenchidos os requisitos legais para sua concessão.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 630.501/RS, assentou posição no sentido de que o segurado tem direito adquirido ao cálculo do benefício de forma mais benéfica, a contar do implemento dos requisitos, como se vê da ementa, que estampa, verbis:

Direito adquirido, segundo abalizada doutrina, "é aquele que já se incorporou ao patrimônio e à personalidade de seu titular, de modo que nem norma, nem fato posterior possam alterar situação jurídica já consolidada sob sua égide" (BULOS, Uadi Lammêgo, Constituição Federal anotada, 10 ed. rev. atual. e reformulada até a Emenda Constitucional n. 70/2012, SP, Saraiva, 2012, p. 212). Diz o mesmo autor que o direito adquirido "funciona como elemento estabilizador para proteger prerrogativas incorporadas e sedimentadas na vida dos homens e dos povos, almejando o ideário da segurança jurídica". Nesse sentido, a garantia do direito adquirido incide quando é deflagrado o processo de criação de novas leis ou da reforma daquelas já existentes, servindo para resguardar benefícios oriundos de situações jurídicas vantajosas para o sujeito, as quais foram consolidadas antes da entrada em vigor de novas disposições legais.

O voto da eminente Ministra Ellen Gracie no paradigmático RE 630.501/RS traz percuciente distinção entre a aquisição do direito e seu exercício, verbis:

A garantia inserta no art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal foi transposta para o Direito Previdenciário por meio da norma contida no art. 122 da Lei nº 8.213/91:

O fundamento das ações em que se pleiteia o chamado "melhor benefício", pois, é o direito adquirido que se manifesta na incorporação da prestação previdenciária mais vantajosa ao patrimônio jurídico do beneficiário. O que se pretende, via de regra, é a substituição do benefício previdenciário em gozo por outro mais vantajoso - que pode ser da mesma espécie do atual - com DIB em momento anterior no tempo; há, igualmente, hipóteses em que, em momento anterior, o segurado tinha direito a benefício de outra espécie mais vantajoso do que aquele que lhe foi concedido e é pago pelo INSS.

Uma das hipóteses mais correntes é aquela em que o segurado busca a retroação da DIB porque tinha direito adquirido à aposentadoria em tempo anterior à edição da Lei 7.787/89, que reduziu o teto do salário-de-contribuição - e, por consequência, o teto da renda mensal dos benefícios previdenciários - de vinte para dez salários mínimos. Do mesmo modo, o segurado que tenha implementado todos os requisitos para obtenção de benefício antes do advento da Lei nº 9.876/99 terá direito ao cálculo sem levar em conta o fator previdenciário, mesmo que o requerimento seja efetuado depois. A regra do art. 122 da LBPS, transcrita acima, não tem sua aplicação restrita à aposentadoria por tempo de contribuição, devendo ser aplicada igualmente às aposentadorias especial e por idade, e, de modo amplo, a qualquer prestação previdenciária.

Como explicitado no voto condutor do julgado paradigma do STF, eventualmente a permanência do segurado na ativa e o fato de prosseguir contribuindo podem não lhe ser favoráveis, em função de circunstâncias não apenas jurídicas, mas também fáticas: jurídicas, quando inovação legislativa implique benefício menor; fáticas, quando a consideração do período decorrido desde a aquisição do direito até o desligamento do emprego ou requerimento afete negativamente o cálculo, por força dos seus critérios próprios. Em tais casos, mesmo que a diminuição não decorra de lei, mas dos novos elementos considerados para o cálculo do benefício, impende, consoante afirma a Corte Suprema, assegurar-se o direito adquirido ao melhor benefício possível.

Diz ainda o voto da Relatora, verbis:

Em conclusão, o julgado do STF assegura "a possibilidade de os segurados verem seus benefícios deferidos ou revisados de modo que correspondam à maior renda mensal inicial possível no cotejo entre aquela obtida e as rendas mensais que estariam percebendo na mesma data caso tivessem requerido o beneficio em algum momento anterior, desde quando possível a aposentadoria proporcional, com efeitos financeiros a contar do desligamento do emprego ou da data de entrada do requerimento, respeitadas a decadência do direito à revisão e a prescrição quanto às prestações vencidas".

No ponto, não merece reforma a sentença.

Razão assiste ao apelante quanto à aplicação do artigo 26 da Lei nº 8.870/94, que assim dispõe:

Em se tratando, na espécie, de revisão do benefício, em função do reconhecimento do direito adquirido a um benefício com renda mais benéfica e cálculo de forma mais vantajosa, uma vez incluindo-se o novo cálculo nas condições referidas no artigo 26 acima transcrito, ele deve ser observado na apuração do novo valor perseguido no presente feito.

Assim, merece provimento o apelo da parte autora no ponto.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subseqüente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em conseqüência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Adapta-se, pois o julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no que tange aos consectários legais.

Honorários advocatícios

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

No tocante às custas processuais, havendo o feito tramitado perante a Justiça Federal, o INSS está isento do pagamento das custas judiciais, a teor do que preceitua o art. 4º da Lei 9.289/96.

Improvida a remessa oficial; provido, em parte, o apelo da parte autora para que seja aplicado o artigo 26 da Lei nº 8.870/94 na apuração do novo valor do benefício. Adaptado o julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no que tange aos consectários legais.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à remessa oficial e dar parcial provimento à apelação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/09/2015, na seqüência 362, disponibilizada no DE de 25/08/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.