PREVIDENCIÁRIO. DIREITO ADQUIRIDO AO MELHOR BENEFÍCIO. DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM REPERCUSSÃO GERAL, NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 630. 501...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recurso de apelação interposto pela parte autora em face de sentença que julgou improcedente o pedido, condenando o demandante ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da causa. Restou suspensa, todavia, a exigibilidade das verbas, uma vez que deferidos os benefícios da assistência judiciária gratuita.

Apela a parte autora sustentando, preliminarmente, não haver parcelas prescritas na hipótese vertente. Relata que, ainda que o requerimento administrativo de concessão do benefício date de 13/02/2003, ajuizou ação judicial objetivando a reversão do indeferimento do pedido pelo INSS na via administrativa em 04/07/2003, sendo irrelevante, portanto, que a implantação do benefício tenha ocorrido, por força de decisão judicial, apenas em 01/05/2011, porquanto interrompida a contagem do prazo prescricional em razão do ajuizamento de ação judicial. Quanto ao mérito, assevera fazer jus à concessão do benefício a partir do tempo de serviço que possuía em 01/10/1990. Aduz que o cálculo da renda mensal inicial do benefício em tal marco lhe é mais vantajoso. Refere não haver hibridismo na adoção da legislação vigente em 01/10/1990 e, ao mesmo tempo, do artigo 144 da Lei nº. 8.213/91, por se tratar de benefício concedido no período conhecido como "buraco negro". Postula a reforma da sentença e a procedência dos pedidos.

Transcorrido in albis o prazo para a apresentação de contrarrazões pela autarquia previdenciária, vieram os autos conclusos para julgamento.

É o relatório.

 

 

 

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças/acórdãos publicado(a)s a contar do dia 18/03/2016.

 

 

Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

 

Dessa forma, deverão ter preferência de julgamento em relação àqueles processos que estão conclusos há mais tempo, aqueles feitos em que esteja litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei n. 10.741/2013), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei n. 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.

 

Observado que o caso presente se enquadra em uma das hipóteses referidas (processo cujo autor é pessoa idosa - conta, atualmente, mais de 71 anos de idade), justifica-se seja proferido julgamento fora da ordem cronológica de conclusão.

Importante referir, de início, que considerando a DIB do benefício em 13/02/2003 e a data da propositura da presente ação em 22/12/2011, não há falar na ocorrência da decadência do direito de revisar o benefício.

De outro lado, tampouco se cogita da ocorrência de prescrição em relação a eventuais parcelas vencidas.

Com efeito, ainda que o requerimento administrativo de concessão de aposentadoria tenha sido formulado pela parte autora em 13/02/2003 - e indeferido pelo INSS - o segurado ajuizou ação judicial, em 04/07/2003, objetivando a concessão do benefício, consoante se verifica a partir dos documentos PROCADM2 e PROCADM3 constantes do evento 1 do processo originário. Desta forma, o fato de o benefício haver sido efetivamente implantado apenas em 01/06/2011 (consoante carta de concessão constante dos autos - evento 1, documento PROCADM3, página 12), e de a presente ação, objetivando a revisão do benefício, haver sido ajuizada apenas em 22/12/2011, não acarretam incidência de prescrição, na medida em que a contagem de tal prazo restou interrompida em 04/07/2003.

 

 

A matéria controvertida nos autos diz respeito à possibilidade de o segurado ver reconhecido o direito adquirido a um benefício calculado de forma mais vantajosa, em data anterior ao requerimento administrativo, quando já preenchidos os requisitos legais para sua concessão.

 

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 630.501/RS, assentou posição no sentido de que o segurado tem direito adquirido ao cálculo do benefício de forma mais benéfica, a contar do implemento dos requisitos, como se vê da ementa, que estampa, verbis:

 

Direito adquirido, segundo abalizada doutrina, "é aquele que já se incorporou ao patrimônio e à personalidade de seu titular, de modo que nem norma, nem fato posterior possam alterar situação jurídica já consolidada sob sua égide" (BULOS, Uadi Lammêgo, Constituição Federal anotada, 10 ed. rev. atual. e reformulada até a Emenda Constitucional n. 70/2012, SP, Saraiva, 2012, p. 212). Diz o mesmo autor que o direito adquirido "funciona como elemento estabilizador para proteger prerrogativas incorporadas e sedimentadas na vida dos homens e dos povos, almejando o ideário da segurança jurídica". Nesse sentido, a garantia do direito adquirido incide quando é deflagrado o processo de criação de novas leis ou da reforma daquelas já existentes, servindo para resguardar benefícios oriundos de situações jurídicas vantajosas para o sujeito, as quais foram consolidadas antes da entrada em vigor de novas disposições legais.

 

O voto da eminente Ministra Ellen Gracie no paradigmático RE 630.501/RS traz percuciente distinção entre a aquisição do direito e seu exercício, verbis:

 

 

 

 

 

 

 

A garantia inserta no art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal foi transposta para o Direito Previdenciário por meio da norma contida no art. 122 da Lei nº 8.213/91:

 

  

O fundamento das ações em que se pleiteia o chamado "melhor benefício", pois, é o direito adquirido que se manifesta na incorporação da prestação previdenciária mais vantajosa ao patrimônio jurídico do beneficiário. O que se pretende, via de regra, é a substituição do benefício previdenciário em gozo por outro mais vantajoso - que pode ser da mesma espécie do atual - com DIB em momento anterior no tempo; há, igualmente, hipóteses em que, em momento anterior, o segurado tinha direito a benefício de outra espécie mais vantajoso do que aquele que lhe foi concedido e é pago pelo INSS.

 

Uma das hipóteses mais correntes é aquela em que o segurado busca a retroação da DIB porque tinha direito adquirido à aposentadoria em tempo anterior à edição da Lei 7.787/89, que reduziu o teto do salário-de-contribuição - e, por consequência, o teto da renda mensal dos benefícios previdenciários - de vinte para dez salários mínimos. Do mesmo modo, o segurado que tenha implementado todos os requisitos para obtenção de benefício antes do advento da Lei nº 9.876/99 terá direito ao cálculo sem levar em conta o fator previdenciário, mesmo que o requerimento seja efetuado depois. A regra do art. 122 da LBPS, transcrita acima, não tem sua aplicação restrita à aposentadoria por tempo de contribuição, devendo ser aplicada igualmente às aposentadorias especial e por idade, e, de modo amplo, a qualquer prestação previdenciária.

  

Como explicitado no voto condutor do julgado paradigma do STF, eventualmente a permanência do segurado na ativa e o fato de prosseguir contribuindo podem não lhe ser favoráveis, em função de circunstâncias não apenas jurídicas, mas também fáticas: jurídicas, quando inovação legislativa implique benefício menor; fáticas, quando a consideração do período decorrido desde a aquisição do direito até o desligamento do emprego ou requerimento afete negativamente o cálculo, por força dos seus critérios próprios. Em tais casos, mesmo que a diminuição não decorra de lei, mas dos novos elementos considerados para o cálculo do benefício, impende, consoante afirma a Corte Suprema, assegurar-se o direito adquirido ao melhor benefício possível.

 

Diz ainda o voto da Relatora, verbis:

  

 

  

 

 

  

  

 

 

Em conclusão, o julgado do STF assegura "a possibilidade de os segurados verem seus benefícios deferidos ou revisados de modo que correspondam à maior renda mensal inicial possível no cotejo entre aquela obtida e as rendas mensais que estariam percebendo na mesma data caso tivessem requerido o beneficio em algum momento anterior, desde quando possível a aposentadoria proporcional, com efeitos financeiros a contar do desligamento do emprego ou da data de entrada do requerimento, respeitadas a decadência do direito à revisão e a prescrição quanto às prestações vencidas".

  

Saliento, por fim, que o acolhimento do direito ao melhor benefício só produzirá efeitos financeiros a partir do pedido, ainda que o direito tenha sido adquirido muito tempo antes. De tal forma, resta preservado o estabelecido no art. 122 da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.528/97.

Na hipótese em exame, somando-se o reconhecimento do tempo de serviço exercido em atividades agrícolas (02/01/1960 a 10/03/1977), bem como o período de labor especial do demandante (11/03/1977 a 01/10/1990), ambos objeto da apelação cível/reexame necessário nº. 2005.04.01.015894-5/PR, o demandante efetivamente implementa 36 anos, 02 meses e 02 dias de tempo de serviço já em 01/10/1990, fazendo jus, portanto, à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço de acordo com as regras então vigentes.

No que diz respeito, por outro lado, ao cálculo da renda mensal inicial do benefício, há que se atentar para o fato de que a data de apuração da RMI (01/10/1990) se encontra no período compreendido entre 05/10/1988 e 05/04/1991, o qual é conhecido como "buraco negro".

Por se encontrarem previstos esses benefícios no período de apuração do artigo 144 da lei 8.213/91, devem sofrer a incidência de referido dispositivo, nos seus exatos termos:

Ocorre que o artigo 144 da Lei 8.213/91 deve ser aplicado para todos os efeitos, inclusive para fixação do limite máximo do salário-de-benefício, consoante se verifica do voto proferido pelo Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, nos autos da Apelação Cível nº. 5000013-96.2010.404.7118, cujo teor peço vênia para transcrever:

Consoante se pode extrair da decisão acima transcrita, o segurado tem direito adquirido à aplicação da lei vigente à época do implemento das condições.

Desta forma, deve ser acolhida apenas em parte a pretensão inicial.

Do direito reconhecido, o segurado pode fazer duas opções:

a) pode optar pelo cálculo da RMI apurada de acordo com normas vigentes antes da Lei nº. 7.787/89, o que implica a utilização de menor e maior valor-teto, a não atualização dos salários-de-contribuição anteriores aos doze últimos e a observância de um teto de renda mensal equivalente a 90% do maior valor-teto (artigos 21, II, 23, I, II e III, 25, parágrafo único, e 33, I, II e III da CLPS), sem cogitar da aplicação do artigo 144 da Lei nº. 8.213/91;

b) pode optar, em razão da retroação da DIB pelo reconhecimento do direito adquirido, pela aplicação do artigo 144 da LB, com incidência integral das disposições referentes à nova Lei, inclusive dos limitadores instituídos pelo novo regime de cálculo da RMI e de reajustamento.

Não há possibilidade de aplicar, concomitante, dois regimes, extraindo-se de cada um deles apenas as partes favoráveis ao segurado, pois esse critério configura o denominado "regime híbrido", não aceito pela jurisprudência nacional.

O STF já decidiu que o direito adquirido não atribui ao segurado a possibilidade de se beneficiar de um sistema híbrido, obtido mediante a conjugação dos aspectos mais favoráveis de cada regime, devendo ser utilizado por completo um ou outro sistema, garantido ao segurado o mais benéfico (RE 278.718/SP, 1ª Turma, Rel. Ministro Moreira Alves, Publicado em 14.06.02).

Logo, eventual pedido do autor para apurar a RMI mesclando as regras anteriores à Lei 7.787/89 com as da Lei nº. 8.213/91 (artigo 144), sem aplicação dos artigos 29, § 2º, e 33 da LB, não merece acolhimento.

Cabe ressaltar que, em sendo alterada a DIB do benefício para momento anterior à DER, o primeiro reajuste proporcional será operado após a DIB e o primeiro reajuste posterior à DER deverá ser integral.

Dessa forma, o autor faria jus à retroação da DIB para 01/10/1990, época em que preenchia os requisitos para a concessão do benefício, uma vez que somava 36 anos 02 meses e 02 dias de serviço, possuindo direito adquirido ao benefício calculado de acordo com a legislação anterior.

Como a hipótese é de reconhecimento de direito adquirido, a RMI fictícia deverá ser apurada em 01/10/1990, computando-se os salários-de-contribuição vertidos até setembro/1990, e utilizando-se o limitador do salário-de-benefício e da RMI vigente em setembro/1990. Obtida a RMI em 01/10/1990, ela deverá ser atualizada com base nos índices aplicáveis ao reajustamento dos benefícios da previdência social até a DER, observados obviamente os efeitos do artigo 144 da Lei 8.213/91, pois esta, já se afirmou, é a hipótese mais favorável ao segurado. Somente deverá ser aplicada proporcionalidade no primeiro reajuste posterior a setembro/1990 (art. 41, II, da Lei 8.213/91 - redação original), pois na DER o benefício, como reconhecido o direito adquirido em data anterior, em rigor já seria um benefício em manutenção.

Consigno, por fim, que como muitas variáveis podem influir na obtenção da nova RMI, não se tem no presente momento certeza de que o provimento positivo gerará efetivo proveito econômico para o autor, o que somente se apurará em sede de liquidação. Obviamente que se não houver proveito econômico, a condenação, no particular, inclusive no que toca aos honorários, se for o caso, restará prejudicada.

Dessa forma, merece parcial acolhida o recurso de apelação interposto pela parte autora.

 

 

Consectários 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

 

 

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

 

 

 

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Federal, o INSS está isento do pagamento das custas judiciais, a teor do que preceitua o art. 4º da Lei n. 9.289/96.

 

 

 

O apelo resta parcialmente provido, declarando-se o direito da parte autora à percepção do melhor benefício a que faz jus, apurados dentre aqueles que seriam devidos desde o implemento das condições mínimas para sua fruição, observando o cálculo da renda mensal inicial as disposições da fundamentação. Resta a autarquia condenada, ainda, ao pagamento das diferenças decorrentes da revisão do atual benefício, a contar do requerimento administrativo efetuado em 13/02/2003, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros, na forma da fundamentação.

  

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo.

   

É o voto.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/03/2017, na seqüência 802, disponibilizada no DE de 09/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO.