DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS ATENDIDOS. INEXISSTÊNCIA DE INCAPACIDADE PRÉ-EXISTENTE. PRETENSÃO...

4. Primando-se pelo princípio da fungibilidade recursal, embora não haja pedido expresso na inicial para a obtenção de aposentadoria por invalidez, recomendável a sua concessão quando devidamente atendidos os necessários requisitos legais.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo do INSS e acolher parcialmente o recurso adesivo da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação do INSS e recurso adesivo em face de sentença que julgou parcialmente procedente ação previdenciária para conceder à autora o benefício de auxílio-doença a partir de 19/03/2009, com o pagamento de parcelas em atraso, corrigidas de acordo com o disposto na lei nº 11.960/09, arcando a autarquia previdenciária com as custas processuais e honorários advocatícios no patamar de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, afastada a aplicação do art. 475, § 2º, do CPC.

Sustenta o INSS a configuração de incapacidade pré-existente sustenta a ausência da qualidade de segurado no mento da eclosão da incapacidade. Alega que a recorrida "sonegou" documentos médicos anteriores a 2009 e que o laudo médico descreve cuidar-se de doenças degenerativas, que, supostamente são anteriores a 2007, anos de sua filiação ao RGPS.

 

Por sua vez, adesivamente, a parte autora pugna pela concessão de aposentadoria por invalidez, a partir do requerimento administrativo, ainda que não tenha havido pedido explícito, quanto ao ponto, na inicial, na medida em que devidamente atendidos os requisitos legais inerentes ao mencionado benefício. Ancora sua pretensão no princípio da economia processual.

Com contrarrazões, por força de recursos voluntários,  vieram os autos conclusos.

 

É  o relatório.

 

Consoante a norma inserta no art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

 

 

Dispõe o art. 12 do Novo CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

 

O caso presente encontra-se dentre aqueles considerados urgentes no julgamento, vez que se refere a benefício por incapacidade, estando a parte autora, hipossuficiente, hipoteticamente impossibilitada de laborar e obter o sustento seu e de familiares.

 

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

 

 

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

 

 

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

 

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

 

 

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça na forma do § 4º, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeitos de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

 

Cumpre destacar que no caso dos segurados especiais não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência conforme acima referido, sendo necessária, porém, a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua. Eis a disciplina do art. 39, da Lei 8.213/91:

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Entretanto, embora o art. 106 da LBPS relacione os documentos aptos à comprovação da atividade rurícola, tal rol não é exaustivo, sendo admitidos outros elementos idôneos.

 

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação, através de exame médico-pericial, da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto essa condição persistir. Ainda, não obstante a importância da prova técnica, o caráter da limitação deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade e sua qualificação profissional, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.

 

Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

 

 

Consoante anteriormente narrado no relato dos fatos, o INSS defende ter ocorrido, na hipótese, incapacidade pré-existente. Cogita a sonegação de documentos contemporâneos aos fatos, induzindo a conclusão do laudo pelo início da incapacidade em momento posterior à real efetivação.

Examinando os autos, denota-se, no entanto, a impropriedade do inconformismo recursal da autarquia. Apesar da alegação recursal no sentido de que a parte autora teria problema de saúde incapacitante bem anterior a 2009, observa-se que no próprio laudo pericial do INSS (fls. 106/108), confeccionado em 04/2008, registra tão-somente dores lombares. Observa-se que as afirmações do ente previdenciário, apesar de relevantes, encontram-se desprovidas de documentos comprobatórios. Por sua vez, o laudo pericial (fls. 109/112)conclui que a incapacidade total e permanente ocorreu em 2009, sem precisar a data, portando a autora artrose em joelho (gonartrose), patologia de manguito roteador do ombro, fascite plantar (dificuldade para deambular e dor), escoliose e espôndilo-disco-artrose (CID: M751, M171, M779, M510 e M412). Destaca o perito, ainda, cuidar-se de pessoa com obesidade e prognóstico de pouca melhora, com possível indicação cirúrgica para a enfermidade dos joelhos e de doenças degenerativas, que evoluem com o passar do tempo.

O que se conclui é que a incapacidade, in casu, é decorrente do agravamento das referidas doenças, ao longo dos anos, afastando, assim, a alegação de incapacidade pré-existente, defendida pelo INSS. Sobre a questão, consigna a jurisprudência deste Tribunal:

De outro lado, em sede de recurso adesivo, a parte autora pugna pela conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, a partir da data do requerimento administrativo.

O inconformismo da parte autora merece trânsito. Consoante anteriormente referido, a prova técnica concluiu que a parte autora possui incapacidade total e permanente, não podendo, portanto, executar tarefas laborais que exijam esforço físico ou braçal, em razão do seu debilitado quadro de saúde (fls. 109/112).

Assim, considerada a tendência de agravamento da condição de saúde da recorrente (salgadeira/cozinheira), que possui enfermidades descritas pelo perito como degenerativas, a sua avançada idade (atualmente com 60 anos de idade), bem como o baixo grau de escolaridade, resta bastante improvável a possibilidade de sua reabilitação profissional, ainda que para atividades que não exijam esforços físicos. Em consideração, portanto, aos dados documentais constantes no processo inerentes à autora, não se vislumbram indicativos de que a mesma venha a se enquadrar nas aspirações do mercado de trabalho, que busca mão-de-obra cada vez mais qualificada, com ótimo grau de instrução e que possa realizar atividades diversas.

Diante desse cenário, ainda que não tenha havido pedido expresso na petição inicial para a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, recomendável deferir-lhe este benefício, a contar da data do laudo pericial (09/05/2013), em atenção ao princípio da fungibilidade recursal, bem como tendo em conta a necessidade de deferimento do benefício mais vantajoso ao requerente. No contexto, deve ser mantida a concessão do auxílio-doença de 19/03/2009 até a data do laudo pericial (09/05/2013), quando será promovida a conversão para o mencionado benefício de aposentadoria.

Nesse contexto, fica reformada, portanto, a decisão combatida, adesivamente, para conceder à autora o benefício de aposentadoria por invalidez, com início em 09/05/2013 (data de realização da perícia - fl. 109), haja vista que, de acordo com o laudo pericial e exames médicos, a patologia da recorrente já se fazia presente na concessão do benefício de auxílio-doença na via administrativa, causando-lhe incapacidade para o labor. Deverá, como referido, ser mantido o restabelecimento do auxílio-doença determinado no Juízo a quo até a data de sua conversão para aposentadoria.

Por conseguinte, resta acolhida em parte a pretensão recursal adesiva da parte autora, na medida em que postula o benefício a partir do requerimento administrativo.

 

 

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

 

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, consoante os parâmetros acima definidos, sob pena de multa.

  

Cumpre esclarecer que, em se tratando de benefício já concedido em sede de antecipação de tutela na sentença ou em agravo de instrumento, dada a provisoriedade do provimento, é de torná-lo definitivo desde logo, em face do seu caráter alimentar.

 Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

 

Deve o INSS responder integralmente pelas custas devidas, uma vez que a isenção prevista no art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96 não se aplica às ações ajuizadas na Justiça Estadual do Paraná, a teor do que dispõe a Súmula nº 20 do TRF4, verbis:

 

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

 

 

Resta improvido o apelo do INSS, vez que não caracterizada incapacidade pré-existente, bem como acolhida, em parte, a pretensão deduzida no recurso adesivo da parte autora, para a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez a partir da data do laudo pericial (fl. 109), com imediata implantação do benefício.

 

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo do INSS e acolher parcialmente o recurso adesivo da parte autora, nos termos da fundamentação.

 

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/11/2016, na seqüência 1423, disponibilizada no DE de 16/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS E ACOLHER PARCIALMENTE O RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.