DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÕES CÍVEIS. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS LEGAIS ATENDIDOS. INCAPACIDADE LABORAL. CONVERSÃO DO BENEFÍCIO RESTABELECIDO PARA...

4. Recomendável agregar ao reconhecimento da incapacidade laboral parcial e permanente as condições pessoais do trabalhador/beneficiário. Restando, assim, evidenciada a improbabilidade do reingresso do autor ao mercado de trabalho, tendo em conta as suas limitações físicas permanentes, recomendável o acolhimento da pretensão de conversão do auxílio-doença para aposentadoria por invalidez a partir da data do laudo pericial.

5 A definição dos índices de correção monetária e juros de mora deve ser diferida para a fase de cumprimento do julgado.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo do INSS e acolher a pretensão recursal da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações interpostas pelo INSS e parte autora em face de sentença de parcial procedência exarada em ação previdenciária, determinando a concessão de auxílio-doença à postulante a partir da cessação do benefício anterior (30/06/2014) até a decisão que antecipou os efeitos da tutela, com o pagamento das parcelas em atraso, incidindo-se correção monetária (INPC) e juros de mora (1% ao mês), arcando a autarquia, ainda, com o pagamento metade das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação.

Em seu recurso, a parte autora defende a concessão de aposentadoria por invalidez, considerando a demonstração de incapacidade total, no caso sob exame.

Por sua vez, o INSS alega não ter se configurado, na espécie, a incapacidade laboral necessária à concessão do benefício. Aponta também impropriedade na fixação dos consectários legais.

Apresentadas contrarrazões, por força de recursos voluntários,  vieram os autos conclusos.

 

É  o relatório.

 

Consoante a norma inserta no art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

 

Dispõe o art. 12 do Novo CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

 

O caso presente encontra-se dentre aqueles considerados urgentes no julgamento, vez que se refere a benefício por incapacidade, estando a parte autora, hipossuficiente, hipoteticamente impossibilitada de laborar e obter o sustento seu e de familiares.

 

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

 

 

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

 

 

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

 

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

 

 

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça na forma do § 4º, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeitos de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

 

Cumpre destacar que no caso dos segurados especiais não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência conforme acima referido, sendo necessária, porém, a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua. Eis a disciplina do art. 39, da Lei 8.213/91:

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Entretanto, embora o art. 106 da LBPS relacione os documentos aptos à comprovação da atividade rurícola, tal rol não é exaustivo, sendo admitidos outros elementos idôneos.

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação, através de exame médico-pericial, da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto essa condição persistir. Ainda, não obstante a importância da prova técnica, o caráter da limitação deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade e sua qualificação profissional, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.

Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

 

A qualidade de segurado e o cumprimento do requisito carência não foram contestados de forma contundente pelo INSS, não se tratando, a priori, portanto, pontos controvertidos na presente ação.

Nas razões do seu recurso, o ente previdenciário defende a falta de atendimento do requisito de incapacidade laboral necessário à percepção do benefício postulado.

Na sentença (fl. 82.v) restou consignado que, segundo o laudo pericial, a incapacidade laboral da autora é parcial, não sendo recomendável o exercício de atividades com exigência de esforços físicos.

A fundamentação deduzida no ato judicial recorrido encontra-se respaldada pelos documentos acostados aos autos (laudo pericial de fls. 61/62v. e documentos médicos arrolados com a exordial - fls. 11/12), que, com efeito, comprovam efetivamente a incapacidade laboral da parte autora, ainda que parcial.

A alegação do ente previdenciário no sentido de desqualificar o laudo pericial de fls. 61-62v., a fim de que sejam considerados apenas os termos do laudo anteriormente elaborado às fls. 47-51, não procede, na medida em que não houve impugnação à última perícia realizada. Consta, em contrapartida, que o primeiro laudo foi impugnado, no prazo legal pela parte autora, motivando a realização de um segundo exame pericial, realizado pelo Dr. Renan Marsiaj de Oliveira Júnior, Psiquiatra e Médico do Trabalho. Ademais, necessário ressaltar o Julgador, na condução do processo, possui a faculdade de considerar as provas legalmente constituídas que entender necessárias a o deslinde da questão processual.

Considerando, assim, tais considerações, não merece acolhimento quanto ao reconhecimento da incapacidade laboral o apelo do INSS.

De outro lado, no seu apelo, a parte autora pugna pela conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, considerando sua total incapacidade para o labor, devidamente comprovada nos autos.

O inconformismo merece trânsito. Denota-se dos autos que a prova pericial (fls. 61-62v.) concluiu que a parte autora possui incapacidade parcial para a atividade laboral, não podendo realizar atividades que exijam esforços físicos. Na ocasião, foi consignado que a autora é portadora de artrose do quadril (CID 10 M16 - Coxartrose), estando, assim, limitada a sua capacidade, com a tendência de agravamento, por se cuidar de doença degenerativa, havendo a possibilidade de tratamento mediante intervenção cirúrgica para implante de próteses.

Oportuno esclarecer que o fato de o estado de saúde da parte autora poder melhorar com a realização de cirurgia não a obriga à efetivação de tal procedimento para poder voltar às antigas condições laborais; tampouco tal fato possui o condão de afastar eventual provimento da ação originária, com a concessão do benefício previdenciário postulado.

A orientação desta e. Corte tem sido nesse sentido, consoante se observa dos julgados a seguir:

Assim, resta evidenciado que a possibilidade de um ato cirúrgico atenuar o quadro relativo à doença da parte autora não constitui obstáculo à manutenção da concessão de auxílio-doença, ou, ainda, a sua conversão para aposentadoria por invalidez, sobretudo porque, uma vez recuperada a capacidade de trabalho, o INSS pode, via de regra, cessá-la na forma do art. 47 da LBPS.

No caso, é necessário agregar ao reconhecimento da parcial incapacidade as condições pessoais da parte postulante. Nesse passo, observa-se que, na hipótese, a autora, agricultora, com 55 anos de idade, baixo grau de escolaridade (primeiro grau incompleto), afeição ao labor braçal, o que conduz à grande improbabilidade da captação da sua mão-de-obra pelo mercado de trabalho, que, como é de conhecimento geral, busca, atualmente, trabalhadores cada vez mais qualificados, com ótimo grau de escolaridade e que possam realizar atividades diversas, sem limitações. No caso, a autora possui sérias limitações físicas, não podendo desempenhar atividades que exijam esforço físico e com um problema ortopédico de índole degenerativa constante.

Diante desse cenário, torna-se recomendável, no caso, o acolhimento da pretensão recursal da parte autora para a conversão do benefício de auxílio-doença para aposentadoria por invalidez, a contar da data do laudo pericial (25/11/2014). Por conseguinte, deve ser mantido o restabelecimento do auxílio-doença de sua cessação, em 30/06/2014, até a data do laudo pericial (25/11/2014), quando será promovida a conversão para o mencionado benefício de aposentadoria.

Por conseguinte, deve ser provido o apelo da parte autora.

 

Segundo o art. 491 do NCPC, "na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso". Todavia, as recentes controvérsias acerca dos índices de correção monetária e juros de mora devidos pela Fazenda Pública, atualmente previstos na Lei n.º 11.960/2009, originadas após o julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 (inconstitucionalidade da TR como índice de correção monetária dos precatórios) pelo Supremo Tribunal Federal têm inviabilizado a aplicação do dispositivo. Isso porque ainda pende de julgamento o Recurso Extraordinário n.º 870.947 (tema 810), no qual a Suprema Corte irá decidir sobre a constitucionalidade dos índices também em relação aos momentos anteriores à expedição dos precatórios.

 

Nesse contexto, a controvérsia jurisprudencial a respeito do tema, de natureza acessória, tem impedido o trânsito em julgado das ações previdenciárias, considerando os recursos interpostos pelas partes aos Tribunais Superiores, fadados ao sobrestamento até que haja solução definitiva. Diante disso, as Turmas integrantes das 2ª e 3ª Seções desta Corte passaram a diferir para a fase de cumprimento do julgado a definição dos índices aplicáveis, os quais devem seguir a legislação vigente ao tempo de cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública. Tal sistemática já foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do MS n.º 14.741/DF, relator Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, DJE 15/10/2014. Assim, a conclusão da fase de conhecimento do litígio não deve ser obstada por discussão que envolve tema acessório, de aplicação pertinente justamente à execução do julgado, mormente quando existente significativa controvérsia judicial sobre a questão, pendente de solução pela Suprema Corte.

 

Sendo assim, fica diferida para a fase de cumprimento do julgado a estipulação dos índices de juros e correção monetária legalmente estabelecidos para cada período.

Da implantação do benefício 

 

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

 

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, consoante os parâmetros acima definidos, sob pena de multa.

 

Cumpre esclarecer que, em se tratando de benefício já concedido em sede de antecipação de tutela na sentença ou em agravo de instrumento, dada a provisoriedade do provimento, é de torná-lo definitivo desde logo, em face do seu caráter alimentar.

  

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

  

 

Resta provido em parte o apelo do INSS, apenas no tocante aos consectários legais, para que seja diferida à fase de cumprimento do julgado a estipulação dos índices de juros e correção monetária legalmente estabelecidos, e provido na integralidade o apelo da parte autora a concessão de aposentadoria por invalidez, a contar da data do laudo pericial (25/11/2014), mantido o restabelecimento do auxílio-doença desde a sua cessação (30/06/2014) até a referida data do laudo (25/11/2014), quando haverá a conversão para aposentadoria, tornando-se definitiva a implantação do benefício previdenciário concedido.

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo do INSS e acolher a pretensão recursal da parte autora, nos termos da fundamentação.

 

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/03/2017, na seqüência 580, disponibilizada no DE de 14/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO INSS E ACOLHER A PRETENSÃO RECURSAL DA PARTE AUTORA, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.