DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA OFICIAL. PRELIMINARES DE PRESCRIÇÃO, DECADÊNCIA E SUSPENSÃO DE TUTELA ANTECIPADA AFASTADAS...

2. Não merece acolhimento a preliminar de decadência na hipótese judicial em que se discute a concessão de benefício de aposentadoria por invalidez e o adicional de 25% ao segurado que necessita de assistência permanente, prevista no artigo 45 da Lei 8.213/91, na medida em que caracterizado direito material, que não se amolda à pretensão revisional.

7. Conforme disposto nos arts. 198 e 208 do Código Civil, bem como no art. 79 da Lei n.º 8.213/91, não transcorrem os prazos decadencial e prescricional contra os absolutamente incapazes.

9. A definição dos índices de correção monetária e juros de mora deve ser diferida para a fase de cumprimento do julgado.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, no tocante aos consectários legais, e acolher o apelo da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações do INSS e parte autora e remessa oficial em face de sentença que julgou procedente ação previdenciária para conceder ao autor aposentadoria por invalidez a partir de 31/08/91 (cessação do benefício) (início da incapacidade), com pagamento de parcelas em atraso, não abrangidas pela prescrição quinquenal, corrigidas monetariamente pelos índices previstos na Tabela da Justiça Federal e juros de 1% a contar da citação. A partir de 30-06-2009, a correção deverá observar o disposto no artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97 (com redação da Lei nº 11.960/09) até 25/03/2015, quando deverá ser corrigida pelo IPCA-E. Arcará a autarquia previdenciária com a metade das custas processuais e honorários advocatícios no patamar de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença (não inferiores a R$ 800,00). Restou determinada a implantação do benefício em 30 dias em razão do deferimento de tutela antecipada.

 

A parte autora sustenta que não deve incidir, na hipótese, a prescrição quinquenal sobre as parcelas de aposentadoria em atraso, na medida em que o beneficiário é pessoa incapaz. Pugna pela concessão do adicional de 25% sobre o valor do benefício de aposentadoria, em razão da necessidade de assistência permanente de terceiros (art. 45 da Lei nº 8.213/91).

 

Por sua vez, o INSS alega, em sede preambular, pede a suspensão da antecipação de tutela e suscita questões relativas à decadência do direito de revisão a partir de junho de 2007 e à prescrição de eventuais diferenças de benefício referente a período anterior a 05 (cinco) anos, não reclamadas oportunamente. No mérito, defende não ter se configurado, na espécie, incapacidade total e permanente do autor para o trabalho. Subsidiariamente, caso mantida a sentença, postula que os valores em atraso sofram a incidência de correção monetária com aplicação da TR e juros de mora no patamar de 6% ao ano.

Com contrarrazões, por força de recursos voluntários e de remessa oficial,  vieram os autos conclusos.

 

Submetidos os autos ao Ministério Público Federal, restou exarado parecer favorável ao acolhimento da pretensão recursal da parte autora e pelo improvimento do apelo do INSS.

 

É  o relatório.

 

 

 

Consoante a norma inserta no art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

 

 

 

Dispõe o art. 12 do Novo CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

 

O caso presente encontra-se dentre aqueles considerados urgentes no julgamento, vez que se refere a benefício por incapacidade, estando a parte autora, hipossuficiente, hipoteticamente impossibilitada de laborar e obter o sustento seu e de familiares.

 

 

 

O INSS alega ter se configurado, na espécie, a decadência em junho de 2007, na medida em que a presente ação foi ajuizada em 04/12/2013 e a DIB e a DER referem-se a 10/06/91, cuidando-se de benefício anterior a MP 1.523-9/1997.

 

Todavia, penso que não merece acolhida a pretensão recursal no que diz com o tópico, uma vez que a pretensão relativa ao benefício de aposentadoria por invalidez, bem como o adicional de 25% ao segurado que necessita de assistência permanente, prevista no artigo 45 da Lei 8.213/91, caracterizam-se como direito material, não se enquadrando, assim, na hipótese de pedido revisional. Por conseguinte, resta prejudicada eventual análise quanto à alegada decadência.

 

A propósito, esta Turma já abordou o tema em algumas oportunidade, destacando-se o seguinte precedente:

 

 

 

 

O INSS defende, preambularmente, a ocorrência de prescrição de eventuais diferenças de benefício relativamente a período anterior a 05 (cinco) anos da concessão, não reclamadas oportunamente

Fica prejudicado o exame sobre a pretensão recursal preliminar atinente ao tópico, na medida em que a sentença (fl. 126) considerou "prescritas as parcelas anteriores ao qüinqüênio do ajuizamento da ação". Nesse contexto, evidentemente, deve ser afastada tal pretensão.

 

 

 

A medida antecipatória em tela restou concedida no Juízo de primeiro grau em decorrência do preenchimento dos requisitos legais autorizadores, em especial a verossimilhança das alegações e o caráter alimentar da verba, considerando o total afastamento do autor de suas atividades laborais.

 

Por sua vez, o preliminar inconformismo recursal do ente previdenciário ancora-se na dificuldade de devolução de parcelas eventualmente pagas de forma indevida e na suposta fragilidade do argumento inerente ao caráter alimentar para embasar o receio de dano irreparável, no caso. Por fim, alude que a liminar provoca a irreversibilidade fática, vedada pelo disposto no art. 273, § 2º, do CPC.

 

Depreende-se dos autos que a decisão atacada foi devidamente fundamentada, baseando-se na legislação pertinente e nas provas médicas, inclusive periciais, constantes nos autos, denotando a total incapacidade do autor para o labor, sendo anotada, inclusive a incapacidade do recorrido e a necessidade de acompanhamento de terceiros. Como visto foram devidamente atendidos os pressupostos legais para a antecipação de tutela. Em contrapartida, observa-se que o ente previdenciário busca desconstituir o procedimento antecipatório, fundando-se exclusivamente em eventualidades, sem apresentar quaisquer elementos que possam desconstituir, efetivamente, o ato judicial recorrido.

 

Nesse passo, não merece acolhimento a preliminar argüida.

 

 

 

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

 

 

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

 

 

 

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

 

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

 

 

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça na forma do § 4º, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeitos de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

 

Cumpre destacar que no caso dos segurados especiais não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência conforme acima referido, sendo necessária, porém, a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua. Eis a disciplina do art. 39, da Lei 8.213/91:

 

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Entretanto, embora o art. 106 da LBPS relacione os documentos aptos à comprovação da atividade rurícola, tal rol não é exaustivo, sendo admitidos outros elementos idôneos.

 

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação, através de exame médico-pericial, da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto essa condição persistir. Ainda, não obstante a importância da prova técnica, o caráter da limitação deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade e sua qualificação profissional, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.

 

Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

 

 

 

 

Nas razões do seu inconformismo a parte autora defende que, no caso, não deve incidir a prescrição quinquenal sobre as parcelas em atraso, porquanto se cuida de pessoa considerada legalmente incapaz. Pugna, ainda, pela concessão do adicional de 25% sobre o valor do benefício de aposentadoria, em razão da necessidade de assistência permanente de terceiros (art. 45 da Lei nº 8.213/91).

Quanto à prescrição cabem algumas considerações. Em se tratando de obrigação de trato sucessivo e de verba alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito. Contudo, são atingidas pela prescrição as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, conforme os termos do parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91 e da Súmula 85/STJ.

 

Conforme disposto nos arts. 198 e 208 do Código Civil, bem como no art. 79 da Lei n.º 8.213/91, não transcorrem os prazos decadencial e prescricional contra os absolutamente incapazes.

 

Com efeito, examinando os autos denota-se que, na hipótese, cuida-se de parte absolutamente incapaz (interditado judicialmente, consoante registrado no parecer ministerial de fls. 182/187) - acometido por retardo mental (perícia - fl. 78) - em face da qual, evidentemente, não poderá incidir a prescrição, segundo o teor do art. 3º, II, e 195, I, do Código Civil. Quanto ao ponto, merece acolhimento a pretensão da parte autora.

 

No que remanesce, cumpre referir que estabelece o artigo 45 da Lei 8.213/91 que o valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25%.

 

Nada obstante, analisando as características gerais da aposentadoria por invalidez, verifica-se que, de acordo com o art. 42, § 1º, da Lei 8.213/1991, sua concessão depende da verificação da condição de incapacidade do segurado, mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social.

 

Assim, da mesma forma, para se aferir a necessidade de assistência permanente, deve haver a provocação por parte do segurado, a fim de viabilizar a referida condição pelo exame médico do INSS.

 

Cuidando especificamente do acréscimo de 25%, decorrente da necessidade de assistência permanente do aposentado por invalidez, o Superior Tribunal de Justiça decidiu da seguinte forma:

 

 

A decisão do STJ coaduna-se perfeitamente ao presente caso. Restou decidido que o direito ao acréscimo de 25% adveio de alteração legislativa, logo, no ato de concessão da aposentadoria não era sequer cogitável ao INSS analisar o direito ao acréscimo por absoluta falta de previsão legal. Portanto, o benefício é devido, em tese, "a partir do surgimento da nova regra, mediante requerimento da parte interessada e comprovada a sua necessidade através de exame médico-pericial".

 

No caso, procede a pretensão à referida majoração do benefício. Ao atestar a total e permanente incapacidade laboral do recorrente, consignou-se na perícia (laudo de fl. 78), realizada pela Dra. Myriam S. Longo Thormann, Psiquiatra: "o autor, como o irmão menor é deficiente mental (Retardo mental moderado com sequelas físicas CID 10-F71), necessitando de cuidados de terceiros (...).

 

Assim, resta clara, no caso, a necessidade do acompanhamento permanente de terceiro, consoante previsto na legislação previdenciária.

 

Nesse contexto, deve ser acolhida a pretensão recursal quanto ao tema, estabelecendo-se como marco inicial para a concessão da aludida majoração de 25% a data de início do benefício incapacitante (30/08/91).

 

 

Consoante anteriormente narrado no relato dos fatos, o INSS o defende não ter havido a configuração, na espécie, de incapacidade total e permanente do autor para o trabalho. Destaca não ter sido especificado pelo perito para quais atividades o autor estaria impedido.

 

No entanto, revela-se improcedente o inconformismo manifestado pelo ente previdenciário quanto ao ponto. O laudo pericial exarado pela Psiquiatra, Dra. Myriam S. Longo Thormann, é bastante claro quanto à incapacidade do autor, em contraposição à alegação do INSS. No seu parecer destaca: "O Autor não pode exercer suas atividades normalmente por estar totalmente incapacidado física e mentalmente.". Esclarece, ainda, que é: "evidente a deficiência do autor: com dificuldade de deambulação, sendo auxiliado por 02 irmãos, usando babeiro pela grande quantidade de saliva produzida, agitado e é auxiliado em tudo em casa (...)". Com base em tais elementos, torna-se, pois, evidente a incapacidade do autor para o labor em geral.

 

Nesse contexto, a tese recursal de incapacidade apenas parcial, com possibilidade de labor em outras tarefas, mostra-se incabível, devendo, por conseguinte, ser improvido o apelo do INSS quanto ao tema.

 

 

 

Segundo o art. 491 do NCPC, "na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso". Todavia, as recentes controvérsias acerca dos índices de correção monetária e juros de mora devidos pela Fazenda Pública, atualmente previstos na Lei n.º 11.960/2009, originadas após o julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 (inconstitucionalidade da TR como índice de correção monetária dos precatórios) pelo Supremo Tribunal Federal têm inviabilizado a aplicação do dispositivo. Isso porque ainda pende de julgamento o Recurso Extraordinário n.º 870.947 (tema 810), no qual a Suprema Corte irá decidir sobre a constitucionalidade dos índices também em relação aos momentos anteriores à expedição dos precatórios.

 

Nesse contexto, a controvérsia jurisprudencial a respeito do tema, de natureza acessória, tem impedido o trânsito em julgado das ações previdenciárias, considerando os recursos interpostos pelas partes aos Tribunais Superiores, fadados ao sobrestamento até que haja solução definitiva. Diante disso, as Turmas integrantes das 2ª e 3ª Seções desta Corte passaram a diferir para a fase de cumprimento do julgado a definição dos índices aplicáveis, os quais devem seguir a legislação vigente ao tempo de cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública. Tal sistemática já foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do MS n.º 14.741/DF, relator Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 15/10/2014. Assim, a conclusão da fase de conhecimento do litígio não deve ser obstada por discussão que envolve tema acessório, de aplicação pertinente justamente à execução do julgado, mormente quando existente significativa controvérsia judicial sobre a questão, pendente de solução pela Suprema Corte.

 

Sendo assim, fica diferida para a fase de cumprimento do julgado a estipulação dos índices de juros e correção monetária legalmente estabelecidos para cada período.

 

 

 

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

 

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, consoante os parâmetros acima definidos, sob pena de multa.

 

Cumpre esclarecer que, em se tratando de benefício já concedido em sede de antecipação de tutela na sentença ou em agravo de instrumento, dada a provisoriedade do provimento, é de torná-lo definitivo desde logo, em face do seu caráter alimentar.

 

 Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

 

 

 

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, deve a autarquia responder por metade das custas devidas, a teor do que dispõe a Lei Complementar nº 156/97 desse Estado, em seu art. 33, parágrafo único, na redação dada pela Lei Complementar nº 161/97.

 

 

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

 

 

 

Restaram afastadas as preliminares de prescrição, decadência e suspensão de antecipação de tutela. Foram parcialmente providos o apelo do INSS e a remessa oficial, diferindo-se à fase de cumprimento do julgado a estipulação dos índices de juros e correção monetária legalmente estabelecidos, e provido na totalidade o recurso da parte autora, devendo, por conseguinte, ser afastada a prescrição quinquenal em relação às parcelas vencidas, bem como tornando-se definitiva a tutela antecipada, que determinou a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez a partir de 31/08/91 (cessação do benefício), devendo ser incluída no provimento a postulada majoração de 25%, em razão da necessidade permanente da ajuda de terceiros consignada em laudo pericial, a contar da mesma data.

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, no tocante aos consectários legais, e acolher o apelo da parte autora, nos termos da fundamentação.

 

É o voto.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/11/2016, na seqüência 1434, disponibilizada no DE de 16/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, NO TOCANTE AOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, E ACOLHER O APELO DA PARTE AUTORA, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.