DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÕES CÍVEIS. REMESSA OFICIAL. AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO PARA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS ATENDIDOS. CONCESSÃO DO...

1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

2. A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto permanecer ele nessa condição.

3. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial, não sendo o julgador, todavia, obrigado a firmar sua convicção com base no laudo, não ficando, pois, adstrito à sua literalidade, facultando-se ampla e livre avaliação da prova.

4. É permitida a dedução dos valores recebidos a título de seguro-desemprego no período concomitante com o recebimento de benefícios previdenciários, exceto no caso de pensão por morte ou auxílio-acidente, considerada a natureza de ajuda de custo em prol do trabalhador em momento de dificuldade financeira, motivado pelo afastamento de atividade profissional remunerada.

5. O retorno ao trabalho, ou o desempenho de atividade remunerada, com a finalidade de garantir a própria subsistência, não obsta o direito do trabalhador à percepção do benefício previdenciário, no período correspondente, desde que reste cabalmente comprovada a incapacidade do segurado.

6. Restando devidamente comprovado o nexo causal entre o acidente de trânsito e a lesão sofrida pelo segurado, sendo consignada a parcial incapacidade em laudo pericial, via de regra, o termo inicial do benefício de auxílio-acidente deverá ser fixado no dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença (22/10/2010), na forma do estabelecido no § 2º do artigo 86 da Lei nº 8.213/91.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial e dar provimento à apelação da parte autora, com imediata implantação do benefício previdenciário concedido, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações interpostas pelo INSS e parte autora e remessa oficial em face de sentença de parcial procedência proferida em ação previdenciária que determinou a concessão, em favor da parte autora, de auxílio-doença, a partir da DER (14/09/2012), a ser convertido para aposentadoria por invalidez, a partir da data do laudo pericial (10/04/2014), com o pagamento das parcelas em atraso, incidindo-se correção monetária e juros de mora, na forma do art. 1º-F, na redação da Lei nº 11.960/09, devendo haver o desconto dos períodos em que percebidos seguro-desemprego ou por ocasião do retorno ao trabalho remunerado, arcando a autarquia previdenciária com o pagamento de metade das custas processuais e honorários advocatícios fixados no valor de R$ 1.500,00.

Em suas razões recursais, sustenta a parte autora a impropriedade do desconto relativo a eventual exercício de atividade laboral remunerada para fins de subsistência em período concomitante com a concessão do auxílio-doença. Aponta inconformismo, ainda, com a fixação dos honorários advocatícios, que entende devam ser majorados para 15% sobre o valor da condenação.

 

Por sua vez, alega o INSS, em seu apelo, a falta de configuração, na espécie, de incapacidade total e definitiva, capaz de fundar a concessão do auxílio-doença e a sua conversão para aposentadoria por invalidez, considerada inadequada ao caso. Requer a revogação da tutela antecipara, tendo em conta não terem sido atendidos os requisitos inerentes à pretensão. Ao final, pugna, alternativamente, pela alteração do marco inicial do benefício, no entanto, sem registrar qual seria o momento correto para tanto.

Apresentadas contrarrazões, por força de recursos voluntários,  vieram os autos conclusos.

É  o relatório.

 

Consoante a norma inserta no art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

 

 

 

Dispõe o art. 12 do Novo CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

 

O caso presente encontra-se dentre aqueles considerados urgentes no julgamento, vez que se refere a benefício por incapacidade, estando a parte autora, hipossuficiente, hipoteticamente impossibilitada de laborar e obter o sustento seu e de familiares.

 

 

 

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

 

 

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

 

 

 

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

 

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

 

 

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça na forma do § 4º, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeitos de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

 

Cumpre destacar que no caso dos segurados especiais não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência conforme acima referido, sendo necessária, porém, a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua. Eis a disciplina do art. 39, da Lei 8.213/91:

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Entretanto, embora o art. 106 da LBPS relacione os documentos aptos à comprovação da atividade rurícola, tal rol não é exaustivo, sendo admitidos outros elementos idôneos.

 

 

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação, através de exame médico-pericial, da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto essa condição persistir. Ainda, não obstante a importância da prova técnica, o caráter da limitação deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade e sua qualificação profissional, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.

Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

  

 

 

Nas razões do seu recurso, como referido, o ente previdenciário sustenta que, na hipótese, não restou configurada a incapacidade total e definitiva, a permitir a concessão do benefício. Anota a impropriedade da concessão de tutela antecipada, ao argumento de não terem sido atendidos os requisitos inerentes à pretensão. Pede, ao final, a alteração do marco inicial do benefício, sem, no entanto, registrar qual seria o momento correto para tanto.

 

Inicialmente, impende referir que o parecer médico judicial (fls. 88/93) exarado pelo Dr. Ivan Palermo Imthon (especialista em medicina legal e perícias médicas, médico do trabalho, clínico geral, pós-graduado em auditoria de saúde e perícias médicas) é no sentido de que o autor, agricultor (ramo de plantio frutífero), é portador de discopatia degenerativa com osteartrose lombar e depressão (CID 10 M15, CID 10 M54 e CID 10 F32), possui incapacidade "parcial e temporária" para o labor, desde a data da perícia, havendo possibilidade de recuperação para a retomada de suas atividades de trabalho habituais, estando, no momento, impedido de realizar tarefas que consistam levantamento de peso ou que exijam demasiado esforço físico.

Na hipótese, impende destacar que as conclusões periciais devem ser examinadas em conjunto com as condições socioeconômicas da parte autora. Nesse norte, destacam-se os seguintes elementos:

 

 

No ato judicial impugnado, foram considerados, além da perícia, os dados constantes nos documentos acostados aos autos (laudo médicos da requerida - fls. 14/15, atestados médicos - fls. 22/24 e 26/27; exames médicos - fl. 28, receituários - fls. 28/35), apontando que a parte autora realiza tratamento e acompanhamento médico desde 2012, apresentado, na ocasião da prova pericial (2014), a incapacidade laboral, com o registro de sérias limitações físicas para o trabalho, bem como as condições pessoais do postulante, alertando-se não haver elemento preciso nos autos quanto à reabilitação para o labor profissional de subsistência.

Diante desse cenário, a sentença proferida pelo Juízo a quo deve ser mantida, vez que proferida em conformidade com os ditames legais e levando em consideração o estado de saúde do postulante e sua debilitada condição física para o labor, o que revela a improbabilidade do seu eventual reingresso no mercado de trabalho, cada dia mais exigente, buscando pessoas com boa qualificação profissional, grau de escolaridade e aptidão física para a realização de tarefas diversas.

Por sua vez, resta prejudicado o exame da alegação recursal atinente à suposta falta de atendimento dos requisitos enseja dores da antecipação de tutela, na medida em que, na hipótese, não se constata que tenha sido deferida medida antecipatória.

Finalmente, quanto à alteração do marco inicial do benefício, cumpre referir o seu flagrante despropósito, na medida em que formulado sem qualquer indicação de qual seria o correto momento para a fixação da DIB.

Nesse contexto, não merece provimento o apelo do INSS.

Também não se verificam elementos plausíveis, em sede de reexame necessário, a ensejar eventual reforma na sentença recorrida.

  

 

Consoante anteriormente mencionado, o inconformismo da parte autora refere-se à autorização para desconto dos períodos relativos ao desempenho de atividade laboral remunerada em período que foi reconhecido a sua incapacidade para o labor e no que concerne ao ajuste dos honorários advocatícios para 15% sobre o valor da condenação.

Inicialmente, cumpre referir que é permitida a dedução dos valores recebidos a título de seguro-desemprego no período concomitante com benefícios previdenciários, exceto pensão por morte ou auxílio-acidente, considerada a natureza de ajuda de custo ao trabalhador em momento de dificuldade financeira, em razão do afastamento de atividade profissional remunerada.

Por sua vez, o retorno ao trabalho, ou o desempenho de atividade remunerada, com a finalidade de garantir a própria subsistência, não obsta o direito do trabalhador ao recebimento do benefício previdenciário no período correspondente, desde que reste cabalmente comprovada a incapacidade do segurado. É inconcebível desvincular a lide da realidade fática das pessoas, as quais, em diversas situações, acabam sendo obrigadas, mesmo sem condições físicas plenas (no caso, o autor possui sérias limitações físicas para trabalho), a voltar ao exercício laboral profissional, em razão da necessidade, por não possuírem quaisquer outras fontes para o sustento.

Assim, merece parcial trânsito a insurgência recursal da parte autora, quanto ao desconto de período de retorno ao trabalho, porquanto, ainda que incapaz para o labor, em face dos relatados problemas de saúde (consoante prova pericial), teve obstado o seu benefício previdenciário na via administrativa.

Nesse contexto, deverá ser afastada a autorização judicial para a dedução dos valores por ela auferidos em razão de seu labor a partir do marco inicial do benefício concedido na presente ação.

Por sua vez, os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF. Honorários periciais a cargo da parte vencida.

Por conseguinte, acolhe-se em parte, a pretensão recursal da parte autora

 

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

 

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, consoante os parâmetros acima definidos, sob pena de multa.

 

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

 

 

 Conclusão

 

Restam improvidos o apelo do INSS e a remessa oficial, devendo ser acolhida em parte a pretensão recursal da parte autora para afastar o desconto de períodos de atividade laboral remunerada de subsistência concomitante com o recebimento de benefício previdenciário e para fixar os honorários advocatícios em desfavor do INSS no patamar de 10% sobre o valor da condenação, determinando-se a imediata implantação do benefício previdenciário concedido.

Dispositivo 

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial e dar provimento à apelação da parte autora, com imediata implantação do benefício previdenciário concedido, nos termos da fundamentação.

 

É o voto.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/03/2017, na seqüência 386, disponibilizada no DE de 09/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, COM IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO CONCEDIDO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.