| D.E. Publicado em 20/03/2015 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001300-68.2008.404.7016/PR
RELATOR | : | Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELANTE | : | FELIPE ALVES |
ADVOGADO | : | Karina Alessandra de Souza |
APELADO | : | (Os mesmos) |
EMENTA
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS: RUÍDO, ELETRICIDADE E HIDROCARBONETOS AROMÁTICOS. COMPROVADA POR PERÍCIA E DOCUMENTOS EXPOSIÇÃO HABITUTAL E PERMANENTE À NOCIVIDADE. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. REQUISITOS ATENDIDOS. SUCUMBÊNCIA. ALTERAÇÃO. ISENÇÃO DE CUSTAS AO INSS.
1. Comprovado o exercício de atividade especial, conforme os critérios estabelecidos na lei vigente à época do exercício, o segurado tem direito adquirido ao cômputo do tempo de serviço como tal.
2. No tocante ao elemento nocivo ruído, adota-se o entendimento do e. STJ considerando-se especial a atividade desenvolvida com exposição a ruído superior a 80 dB até 05.03.1997; superior a 90 dB entre 06.03.1997 e 18.11.2003 e superior a 85 dB a partir de 19.11.2003, devendo a sentença ser parcialmente reformada em relação ao período que destoa de tal orientação, acolhendo-se, em parte, a pretensão da autarquia previdenciária.
3. No tocante ao agente nocivo eletricidade, sendo inconclusivos os documentos comprobatórios constantes nos autos (PPP e LTCAT) acerca da ocorrência de efetiva exposição habitual e permanente do autor a tal elemento insalubre, mostra-se irretocável a sentença que afastou a condição de especialidade do respectivo labor.
4. Com relação ao agente nocivo hidrocarbonetos (e outros compostos de carbono), o Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, e o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, cuidando de detalhar os critérios para efeitos de concessão da aposentadoria especial aos 25 anos de serviço, consideravam insalubres as atividades expostas a poeiras, gases, vapores, neblinas e fumos de derivados do carbono nas operações executadas com derivados tóxicos do carbono, em que o segurado ficava sujeito habitual e permanentemente (Códigos 1.2.11, 1.2.10; 1.0.3, 1.0.17 e 1.0.19, na devida ordem).
5. Tendo o laudo pericial, exarado para fins de esclarecimentos sobre a inconsistente prova produzida durante a fase de instrução, sido elucidativo quanto à efetiva exposição do trabalhador, de forma habitual e permanente, a agentes nocivos, deve ser reconhecido o correspondente tempo de serviço em condições insalutíferas.
6. Contando o autor com um total de tempo de serviço em condições especiais superior a 25 (vinte e cinco) anos faz jus à aposentadoria especial, devendo ser acolhida sua pretensão quanto à obtenção do aludido benefício.
7. Efeitos financeiros pretéritos perfectibilizados, não se observando, no caso, a prescrição quinquenal. Inteligência da Súmula nº 85 do STJ.
8. Declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, os consectários legais comportam a incidência de juros moratórios equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança (STJ, REsp 1.270.439/PR, 1ª Seção, Relator Ministro Castro Meira, 26/06/2013) e correção monetária pelo INPC e demais índices oficiais consagrados pela jurisprudência.
9. A determinação de implantação imediata do benefício, com fundamento nos artigos 461 e 475-I, caput, do CPC, não configura violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC e 37 da Constituição Federal.
10. Havendo o feito tramitado perante a Justiça Federal, o INSS está isento do pagamento das custas judiciais (art. 4º da Lei 9.289/96).
11. Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e acolher o apelo da parte autora, determinando a imediata implantação do benefício de aposentadoria especial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 24 de fevereiro de 2015.
Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7177082v7 e, se solicitado, do código CRC 63694A05. | |
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| Data e Hora: | 25/02/2015 16:41 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001300-68.2008.404.7016/PR
RELATOR | : | Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELANTE | : | FELIPE ALVES |
ADVOGADO | : | Karina Alessandra de Souza |
APELADO | : | (Os mesmos) |
RELATÓRIO
Trata-se de apelações interpostas pelo INSS e parte autora em face de sentença proferida nos autos de ação previdenciária ajuizada por Felipe Alves, na qual postula a concessão de aposentadoria especial, desde a DER (23/02//2005), mediante o cômputo dos períodos de atividade especial compreendidos entre 01/03/82 e 30/08/83, 01/10/84 e 13//03/89 e 11/04/89 e 04/06/2008, com o pagamento dos respectivos reflexos financeiros.
O dispositivo do ato judicial parcialmente favorável ao autor restou exarado nos seguintes termos:
Ante o exposto, declaro extinto o processo sem julgamento do mérito, por falta de interesse de agir, nos termos do art. 267, VI, do Código de Processo Civil, quanto ao pedido de reconhecimento da especialidade nos períodos de 01/10/1984 a 31/08/1987, de 01/09/1987 a 13/03/1989 e de 11/04/1989 a 05/03/1997 (devendo ser mantida a averbação na esfera administrativa). No mais, acolho, em parte, os pedidos formulados por FELIPE ALVES em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, resolvo mérito com fulcro no art. 269, I, do Código de Processo Civil, para o fim de julgar PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, condenando o INSS a averbar como tempo especial as atividades exercidas nos períodos de 01/03/1982 a 30/08/1983 e de 06/03/1997 a 07/11/2000, nos termos da fundamentação.
Dada a sucumbência recíproca, condeno cada uma das partes a pagar a outra honorários advocatícios de 10% sobre o valor atualizado da causa, quantia esta que já resta compensada nos termos do Enunciado 306 do STJ e art. 21 do CPC, mesmo a parte autora possuindo assistência judiciária gratuita.
Condeno a parte autora ao pagamento de metade das custas processuais, sendo que a exigibilidade resta suspensa por litigar com assistência judiciária gratuita.
Fica, desde já, recebido no efeito devolutivo/suspensivo, eventual recurso de apelação interposto tempestivamente, devendo ser intimada a parte contrária para apresentação de contra-razões, ficando desde já recebidas, se apresentadas também no prazo e forma legal. Cumpridas todas as diligências, no caso de recurso, encaminhem-se os autos ao Egrégio TRF 4ª Região. Após o trânsito em julgado e intimadas as partes do retorno do processo, nada sendo requerido em 15 (quinze) dias, dê-se baixa e arquivem-se os autos.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Subiram os autos a esta Corte, com apelo de ambas as partes. Suscitada questão de ordem (fls. 164/164v.), foi convertido o julgamento em diligência, sendo, consequentemente, realizada prova pericial referente ao trabalho exercido pelo autor na empresa Sadia S.A., no período de 06/03/97 a 07/11/2000 e 08/11/2000 a 27/05/2008.
Em seu apelo, sustenta o INSS a necessidade do enquadramento da categoria profissional na legislação, para fins de concessão do benefício postulado; a necessidade da efetiva comprovação da exposição a agentes nocivos, de 28/04/95 a 05/03/97 através de formulários e laudo e por intermédio de laudo no período de 05/03/97 a 28/05/98. Anota impropriedades no reconhecimento parcial da especialidade e a utilização de EPI eficaz.
Por sua vez, a parte autora defende o reconhecimento do tempo especial não contemplado na sentença, por entender que restou devidamente comprovada a efetiva exposição, de modo habitual e permanente, aos agentes nocivos descritos na exordial durante o referido período.
Apresentadas contrarrazões, vieram os autos conclusos.
É o relatório.
VOTO
A controvérsia recursal restringe-se ao reconhecimento de tempo de serviço em condições especiais e concessão do benefício de aposentadoria especial.
Atividade Especial
Considerações gerais
O reconhecimento da especialidade da atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR n. 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24-09-2008; EREsp n. 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08-03-2004; AGREsp n. 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23-06-2003; e REsp n. 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23-06-2003) e por esta Corte: (EINF n. 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. de 18-11-2009; APELREEX n. 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. de 30-03-2010; APELREEX n. 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. de 17-03-2010; APELREEX n. 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. de 25-01-2010).
Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n. 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp n. 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp n. 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;
b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n. 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523, de 14-10-1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29-04-1995 (ou 14-10-1996) e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n. 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;
c) a partir de 06-03-1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei n. 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
Acerca da conversão do tempo especial em comum, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso especial repetitivo nº 1151363, em 23-03-2011, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, pacificou o entendimento de que é possível a conversão mesmo após 28-5-1998, nos seguintes termos:
PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO.1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/91. 2. Precedentes do STF e do STJ.
Assim, considerando que o parágrafo 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 não foi revogado nem expressa, nem tacitamente pela Lei nº 9.711/98 e que, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional nº 20, de 15-12-1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1.º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28-05-1998.
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II) até 28-04-1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n. 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997, e os Decretos n. 2.172/97 (Anexo IV) e n. 3.048/99 a partir de 06-03-1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto nº 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº. 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n. 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30-06-2003).
Com relação ao agente nocivo hidrocarbonetos (e outros compostos de carbono), o Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, e o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, cuidando de detalhar os critérios para efeitos de concessão da aposentadoria especial aos 25 anos de serviço, consideravam insalubres as atividades expostas a poeiras, gases, vapores, neblinas e fumos de derivados do carbono nas operações executadas com derivados tóxicos do carbono, em que o segurado ficava sujeito habitual e permanentemente (Códigos 1.2.11, 1.2.10; 1.0.3, 1.0.17 e 1.0.19, na devida ordem).
Ruído
Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, alterado pelo Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, in verbis:
Quanto ao período anterior a 05/03/97, já foi pacificado, em sede da Seção Previdenciária desta Corte (EIAC 2000.04.01.134834-3/RS, Rel. Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU, Seção 2, de 19/02/2003, p. 485) e também do INSS na esfera administrativa (Instrução Normativa nº 57/2001 e posteriores), que são aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 até 05/03/97, data imediatamente anterior à publicação do Decreto nº 2.172/97. Desse modo, até então, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto nº 53.831/64.
No que pertine ao período posterior, impõe-se breve estudo da evolução legislativa acerca da matéria. Verifica-se que se que caracteriza como especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/97, em 05/03/97; após essa data, com a edição do Decreto 2.172, de 05/03/97, o nível de ruído prejudicial passou a ser aquele superior a 90 decibéis, o que foi mantido pelo Decreto nº 3.048, de 06/05/99; com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18/11/03, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis.
Considerando que o último critério de enquadramento da atividade especial veio a beneficiar os segurados expostos a ruídos no ambiente de trabalho, uma vez que passou a considerar deletéria à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 85 decibéis; e, não mais, aqueles superiores a 90 decibéis como fazia a legislação anterior, bem como o caráter social do direito previdenciário, é cabível a aplicação do jus superveniens, considerando-se especial a atividade quando sujeita a ruídos superiores a 85 decibéis desde 06-03-1997, data da vigência do Decreto nº 2.172/97. Não se trata, aqui, de aplicar a lei retroativamente, segundo o princípio tempus regit actum; tem-se, sim, uma reavaliação de uma circunstância de fato: o ser ou não ser prejudicial aos ouvidos determinado grau de ruído. Espanca a lógica que a nocividade de determinado índice de decibéis guarde relação com o período de tempo em que se deu a agressão.
Ademais, o reconhecimento, por força do Decreto nº 4.882, de 18-11-2003, da prejudicialidade do agente nocivo ruído em nível superior a 85 decibéis implica necessariamente considerar que, em época imediatamente anterior, a agressão ao organismo era a mesma, justificando, assim, com base em critério científico, a aplicação do referido diploma legal para o enquadramento, como especial, pela incidência do agente ruído, da atividade laboral desenvolvida desde 06-03-1997.
No entanto, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso repetitivo REsp nº 1.398.260 (ainda não publicado), sedimentou o entendimento de que não é possível atribuir retroatividade à norma sem expressa previsão legal, conforme se vê do acórdão a seguir transcrito da 1ª Seção:
AÇÃO RESCISÓRIA. PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. EXPOSIÇÃO AO AGENTE FÍSICO RUÍDO. APLICAÇÃO RETROATIVA DO DECRETO N.º 4.882/2003. IMPOSSIBILIDADE.
1. O acórdão rescindendo foi prolatado em consonância com a jurisprudência desta Corte, que está firmada no sentido de não se poder atribuir força retroativa à norma, sem que haja expressa previsão legal. Assim, a contagem do tempo de serviço prestado sob condições especiais deve ocorrer de acordo com a legislação vigente à época em que efetivamente executado o trabalho, em observância ao princípio tempus regit actum.
2. Na vigência do Decreto n. 2.172/1997, o nível de ruído considerado prejudicial à saúde do obreiro era superior a 90 decibeis, não merecendo amparo a tese autoral de que, por ser mais benéfico ao segurado, teria aplicação retroativa o posterior Decreto n. 4.882/2003, que reduziu aquele nível para 85 decibeis.
3. A matéria, inclusive, já foi submetida ao crivo da Primeira Seção que, na assentada do dia 14/5/2014, ao julgar o REsp 1.398.260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, sob o rito do art. 543-C do CPC, chancelou o entendimento já sedimentado nesta Corte, no sentido da irretroatividade do Decreto n. 4.882/2003.
4. Pedido rescisório julgado improcedente.
(AR 5.186/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/05/2014, DJe 04/06/2014)
Assim, com ressalva do ponto de vista pessoal, adota-se o entendimento do e. STJ, considerando-se especial a atividade desenvolvida com exposição a ruído superior a 80 dB até 05.03.1997; superior a 90 dB entre 06.03.1997 e 18.11.2003 e superior a 85 dB a partir de 19.11.2003.
Eletricidade
A atividade de eletricitário constava como perigosa no Código 1.1.8 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25.03.1964, envolvendo as operações em locais com eletricidade em condições de perigo de vida; trabalhos permanentes em instalações ou equipamentos elétricos com risco de acidentes, pelos eletricistas, cabistas, montadores, dentre outros, cuja jornada normal ou especial fixada em lei para os serviços expostos a tensão superior a 250 volts, caracterizando, dessa forma, a especialidade do trabalho.
Os Decretos nº 83.080, de 24.01.1979, e nº 2.172, de 05.03.1997, não relacionaram a eletricidade entre os agentes nocivos à saúde, o que originou debate acerca da matéria, dirimido pelo Superior Tribunal de Justiça em sede do recurso repetitivo (Resp nº 1.306.113-SC) nos seguintes termos:
RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE ELETRICIDADE. SUPRESSÃO PELO DECRETO 2.172/1997 (ANEXO IV). ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213/1991. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO. AGENTES PREJUDICIAIS NÃO PREVISTOS. REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO. SUPORTE TÉCNICO MÉDICO E JURÍDICO. EXPOSIÇÃO PERMANENTE, NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE (ART. 57, § 3º, DA LEI 8.213/1991).
1. Trata-se de Recurso Especial interposto pela autarquia previdenciária com o escopo de prevalecer a tese de que a supressão do agente eletricidade do rol de agentes nocivos pelo Decreto 2.172/1997 (Anexo IV) culmina na impossibilidade de configuração como tempo especial (arts. 57 e 58 da Lei 8.213/1991) de tal hipótese a partir da vigência do citado ato normativo.
2. À luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991). Precedentes do STJ.
3. No caso concreto, o Tribunal de origem embasou-se em elementos técnicos (laudo pericial) e na legislação trabalhista para reputar como especial o trabalho exercido pelo recorrido, por consequência da exposição habitual à eletricidade, o que está de acordo com o entendimento fixado pelo STJ.
4. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art.
543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ.
(REsp 1306113/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013)
Por conseguinte, em relação a este tema, deve ser aplicado, de forma integrada, o disposto no Decreto nº 53.831/1964 (Código 1.1.8) e na Lei nº 7.369, de 1985 (regulamentada pelo Decreto nº 93.412, de 1986) até 05.03.1997, e essa norma e o seu regulamento para o tempo laborado, com comprovada sujeição à eletricidade, posterior a 06.03.1997.
Quanto à frequência da exposição, consigne-se excerto do voto da lavra do Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, no acórdão que originou o recurso especial acima referido, no sentido de que "a exposição de forma intermitente à tensão elétrica não descaracteriza o risco produzido pela eletricidade, uma vez que o perigo existe tanto para aquele que está exposto de forma contínua como para aquele que, durante a jornada, por diversas vezes, ainda que não de forma permanente, tem contato com a eletricidade. Ademais, o próprio Decreto nº 53.831/64 ressalva o direito à percepção do adicional de periculosidade àqueles que mantêm contato, de modo intermitente e habitual, a tensões elétricas existentes nas áreas de risco. Desse modo, tem-se que, em se tratando de periculosidade por sujeição a altas tensões elétricas, o requisito da permanência não é imprescindível, já que o tempo de exposição não é um fator condicionante para que ocorra um acidente ou choque elétrico, tendo em vista a presença constante do risco potencial, não restando desnaturada a especialidade da atividade pelos intervalos sem perigo direto".
Equipamentos de Proteção - EPI
A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 02 de junho de 1998, conforme reconhecido pelo próprio INSS por meio da Ordem de Serviço INSS/DSS nº 564/97, em vigor até a mencionada data.
Em período posterior a junho de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência de EPIs é admissível desde que haja laudo técnico afirmando, inequivocamente, que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou (STJ, REsp 720.082/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 10/04/2006, p. 279; TRF4, EINF 2001.72.06.002406-8, Terceira Seção, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 08/01/2010).
Em todo caso, tratando-se de ruído, nem mesmo a comprovação de redução aos limites legais de tolerância pelo uso de EPI é capaz de eliminar a nocividade à saúde, persistindo a condição especial do labor já que a proteção não neutraliza as vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e, através dele, para o ouvido interno. (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).
Caso concreto
A análise do caso concreto por ocasião da prolação da sentença restou exarada nos seguintes termos:
No presente caso, o autor requereu o reconhecimento dos períodos de 01/03/1982 a 30/08/1983, de 01/10/1984 a 13/03/1989 e de 11/04/1989 a 04/06/2008. Como visto inicialmente, os intervalos de 01/10/1984 a 31/08/1987, de 01/09/1987 a 13/03/1989 e de 11/04/1989 a 05/03/1997 já foram reconhecidos como especial na esfera administrativa. Portanto, restam controversos os interstícios de 01/03/1982 a 30/08/1983 e de 06/03/1997 a 04/06/2008. Acerca do intervalo de 01/03/1982 a 30/08/1983, o autor apresentou formulário dando conta que exerceu a função de frentista, setor atendimento, com sujeição aos agentes nocivos "pó, gasolina, diesel, álcool, óleo", de modo habitual e permanente (fl. 19) No período questionado, estavam em vigor os Decreto n° 53.831/64 e nº 83.080/79, que previam em seus itens 1.2.11 e 1.2.10, respectivamente, que as operações executadas com derivados tóxicos do carbono seriam consideradas insalubres. O contato com a gasolina, óleo diesel e graxa podem ser incluído nesses itens, uma vez que o simples trânsito pela área das bombas de combustível, expondo o trabalhador aos riscos de estocagem com líquidos inflamáveis, enseja o enquadramento da atividade como especial. Há de se considerar insalubre, para fins de contagem de tempo especial, a exposição a agentes químicos manifestados por meio de névoas, neblinas, poeira, fumos, gazes, vapores de substâncias nocivas (hidrocarbonetos, álcoois, solventes), agentes corriqueiros da atividade desenvolvida por trabalhador em posto de combustíveis e discriminados como nocivos nos decretos acima referidos.
Nesse sentido, confira-se decisão proferida pelo e. Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
"PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DA ATIVIDADE ESPECIAL. LÍQUIDOS INFLAMÁVEIS.
1. A lei vigente por ocasião do exercício da atividade é que deve ser observada para efeitos de conversão do tempo de serviço especial para comum, mesmo que ainda não exista o direito adquirido à aposentadoria.
2. Admite-se a conversão da atividade de frentista, quando a rotina de suas funções expunha o autor a líquidos inflamáveis, previstos no item 1.2.11 do quadro anexo do Decreto 53.831/64.
3. Apelação e remessa oficial improvidas" (TRF4, 200004010877990/SC, 6ª Turma, Rel. Juiz Sérgio Renato Tejada Garcia, DJU de 22/10/2003, p. 577).
E, no mesmo sentido, decisão do Superior Tribunal de Justiça:
PREVIDENCIÁRIO - RECURSO ESPECIAL - APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO - AFRONTA À LICC - IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO - MATÉRIA CONSTITUCIONAL - CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM - POSSIBILIDADE - LEI 8.213/91 - LEI 9.032/95 - LAUDO PERICIAL INEXIGÍVEL ATÉ O ADVENTO DA LEI 9.528, DE 10.12.97 - VERBA HONORÁRIA - SÚMULA 111/STJ. - (...) - Quanto à conversão do tempo especial em comum, no caso em exame, os períodos controvertidos foram compreendidos entre 01.03.73 a 31.08.75; 01.07.76 a 30.09.87 e 02.10.87 a 20.7.99, trabalhados pelo autor como frentista, junto à bombas de combustíveis, atividade reconhecidamente insalubre. - A Lei nº 9.032/95 que deu nova redação ao art. 57 da Lei 8.213/91 acrescentando seu § 5º, permitiu a conversão do tempo de serviço especial em comum para efeito de aposentadoria especial. Em se tratando de atividade que expõe o obreiro a agentes agressivos, o tempo de serviço trabalhado pode ser convertido em tempo especial, para fins previdenciários. (...)
(RESP 200200350357, JORGE SCARTEZZINI, STJ - QUINTA TURMA, 24/05/2004)
Logo, o período de 01/03/1982 a 30/08/1983 comporta conversão.
No que se refere ao período de 06/03/1997 a 04/06/2008, o perfil profissiográfico previdenciário (PPP) acostado nos autos informa que o demandante laborou no cargo de mecânico de manutenção, setor frigo aves, sujeito ao agente nocivo ruído de 86,5 DB(A) e hidrocarbonetos policíclos (fls. 22/23, 28/31). Já o laudo técnico das fls. 33/40, elaborado em 07/11/2000, traz que as atividades eram desempenhadas entre os diversos setores do complexo industrial de abate de aves e empanados, todos eles apresentando o agente nocivo ruído avaliado entre 85 e 104 dB(A), sendo a conclusão de que os funcionários do setor estão expostos ao agente nocivo ruído avaliado em 92 dB (A) em média; frio de modo intermitente e umidade dos locais de abate, evisceração, resfriamento e embalagem. Assim, é possível concluir que a atividade exercida pelo autor junto à empresa SADIA S/A o deixava sujeito a níveis de pressão sonora superiores a 85 dB(A), enquadrando-se no código 2.0.1 do anexo IV do Decreto nº 2.172/97, com nível de ruído superior a 85 decibéis, por força da aplicação retroativa do Decreto nº 3.048/99, com a alteração introduzida pelo Decreto nº 4.882/2003. No entanto, essa conclusão limita-se a data da elaboração do laudo em 07/11/2000, uma vez que este somente tem validade em relação ao período anterior a essa data, já que não pode atestar situações futuras. Ademais, a atualização dos laudos deve acompanhar a evolução das atividades nele descritas, sendo do empregador a responsabilidade de manter seus laudos atualizados.Portanto, com relação ao período posterior - de 08/11/2000 a 04/06/2008, adoto o laudo técnico das fls. 83/86, datado de 19 de maio de 2009, o qual informa a exposição ao ruído avaliado em 85,6 dB(A) e graxas, registrando, no entanto, que esta se dava de modo ocasional e intermitente. Assim, não há como converter o período acima, uma vez que o laudo traz que a exposição ao ruído contínuo era intermitente, ao passo que o código 2.0.1 do Decreto nº 3.048/99 exige uma exposição permanente acima de 85 decibéis. Igualmente, com relação ao agente químico graxa. Além de ter sido apontada a exposição ocasional e intermitente, acrescento que, com o advento do Decreto nº 2.172/1997, para o óleo derivado do petróleo somente é possível o enquadramento da especialidade nos casos de extração, processamento, beneficiamento e atividades de manutenção realizadas em unidades de extração, plantas petrolíferas e petroquímicas, além de beneficiamento e aplicação de misturas asfálticas contendo hidrocarbonetos policíclicos (item 1.0.17).
No que se refere ao agente eletricidade, segundo consta do perfil profissiográfico previdenciário (PPP) o demandante realizava "inspeção em máquina e equipamentos planejamento de atividades da manutenção". O laudo técnico às fls. 83/86 assim descreve a atividade do mecânico de manutenção "executar manutenção elétrica, quadro de comando, motores, iluminação, válvulas de controle, sistema pneumático, subestação, manutenção em painel com PLC, inversor de freqüência, softxtart, chave de acionamento. Mecânico de manutenção faz manutenção preventiva e corretiva, limpeza de manutenção de máquina e equipamentos lubrificação de equipamentos, reparos emergenciais, atividades de solda". Pelo que se vê das atividades do requerente, ele não trabalhava em contato com as linhas externas de energia elétrica, mas apenas se dedicava à manutenção de máquinas e equipamentos, os quais, como ninguém desconhece, são sempre isolados.
Ora, uma coisa é a atividade do técnico de manutenção das redes de distribuição de energia elétrica externas, compostas por cabos energizados e não-isolados, o qual executa seu serviço geralmente sem poder desligar a energia, e, quando o faz, corre perigo na operação de desligar os disjuntores instalados ao longo da linha de alta tensão; coisa bem diversa é a atividade do técnico de manutenção de máquinas e equipamentos, o qual trabalha a distância segura da linha de energia elétrica, podendo desligar o quadro de comando para trabalhar.
Além disso, somente o laudo das fls. 83/86 menciona o agente eletricidade, e ainda assim, de forma genérica. O laudo técnico não afirma categoricamente, como exige o código 1.1.8 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831, de 1964, que a atividade do autor envolve operações em locais com eletricidade em condições de perigo de vida, limitando-se a apontar acidente - eletricidade. Solicitado esclarecimento à empregadora, esta informou à fl. 112 exposição de 220V a 380V (baixa tensão).Assim, a atividade do autor não pode ser enquadrada, por analogia, ao código 1.1.8 do Decreto nº 53.831/64. Em caso semelhante, o TRF 4ªRegião decidiu:
EMENTA: TEMPO ESPECIAL. AGENTE NOCIVO ELETRICIDADE. INSTALADOR DE CABOS DE TELEFONIA. PERIGO DE VIDA INEXISTENTE. É de ser negado o reconhecimento da atividade de instalador de cabos de telefonia como especial, quando a prova dos autos torna certo que não estava exposto o segurado ao contato com a energia elétrica, em condições de perigo de vida. (TRF4, AMS 2005.72.00.007298-2, Quinta Turma, Relator Rômulo Pizzolatti, D.E. 30/06/2008) De fato, a jurisprudência tem estendido a aplicação do referido código para após a entrada da vigência do Decreto n° 2.172, de 1997, quando se deixou de prever a eletricidade como agente nocivo. No entanto, isso se dá com base na Lei nº 7369, de 1985 e no Decreto nº 93.412, de 1986, aplicáveis ao setor de energia elétrica e à atividade de eletricitário, o que não é o caso do autor.
Em suma, do que foi postulado pelo autor, reconheço o período trabalhado de 01/03/1982 a 30/08/1983 e de 06/03/1997 a 07/11/2000, como tempo de serviço urbano especial, aplicando-se o disposto no Decreto nº 3.048/99, que preconiza a utilização do conversor 1,4, em se tratando de tempo de trabalho prestado por homens.
(...)
No presente caso, computando-se os períodos de 01/03/1982 a 30/08/1983 e de 06/03/1997 a 07/11/2000, reconhecidos como especial nesta decisão, juntamente com o já declarado especial na esfera administrativa - de 01/10/1984 a 31/08/1987, de 01/09/1987 a 13/03/1989 e de 11/04/1989 a 05/03/1997, obtém-se o total de 17 anos, 6 meses e 10 dias de tempo de atividade especial até DER (23/02/2005). Logo, não comprovado que o autor atuou em atividade especial por mais de 25 anos de sua vida profissional, não é caso de aposentadoria especial.
Cabível, portanto, a averbação dos períodos reconhecidos nesta decisão para aproveitamento futuro.
A sentença, portanto, computou como tempo especial 17 (dezessete) anos, 06 (seis) meses e 10 (dez) dias até DER (23/02/2005), no que concerne aos períodos 01/03/1982 a 30/08/1983 e de 06/03/1997 a 07/11/2000, reconhecidos judicialmente, acrescidos daqueles declarados especiais na esfera administrativa, correspondentes a 01/10/1984 a 31/08/1987, 01/09/1987 a 13/03/1989 e 11/04/1989 a 05/03/1997, deixando, assim, de conceder ao autor o benefício da aposentadoria especial, na medida em que não alcançados os necessários 25 anos de tempo de serviço em condições especiais, para tanto.
Dessa forma, não reconhecida (administrativa e judicialmente) a especialidade relativa ao período de 08/11/2000 a 04/06/2008, equivalente a 07 anos, 06 meses e 27 dias. Em relação ao referido período, consoante se observa, restou adotado no Juízo a quo o laudo técnico das fls. 83/86, informando exposição ao ruído avaliado em 86,5 dB(A) e hidrocarbonetos aromáticos (graxas), de modo ocasional e intermitente, não se configurando a defendida especialidade, no tocante ao agente nocivo ruído, considerando o teor do código 2.0.1 do Decreto nº 3.048/99 exige exposição permanente acima de 85 decibéis.
Consoante inicialmente relatado, foi suscitada questão de ordem para a conversão do julgamento em diligência (fls. 164 e verso), a fim de obter esclarecimentos, através de nova prova pericial, sobre os pontos controvertidos entre o laudo pericial acostado aos autos (fls. 83-86) e o ofício enviado pela empresa Sadia S.A. (fls. 163), no que tange ao modo de exposição do autor aos elencados agentes nocivos (ruído e hidrocarbonetos aromáticos), durante os períodos de 06/03/97 a 07/11/2000 e de 08/11/2000 a 04/06/2008.
Com a realização da referida prova pericial, a questão foi devidamente elucidada. No laudo, em resposta ao quesito 'c', formulado pela parte autora (fls. 195) e complementado, através da petição de fls. 205, o 'expert' informa que a efetiva exposição do autor, durante o labor correspondente ao período anteriormente descrito, ao ruído (86,5 dB) e hidrocarbonetos aromáticos (graxa), ocorreu de forma habitual e permanente.
Impende salientar que, mesmo considerando inconcebível o reconhecimento da especialidade no período de 06/03/1997 a 07/11/2000, na medida em que constatada, consoante citado anteriormente, exposição inferior a 90 dB, revela-se possível o reconhecimento do respectivo tempo especial em razão da exposição a hidrocarbonetos aromáticos.
No tocante ao referido agente nocivo, o panorama fático favorece à autoria, na medida em que, ocorrendo o devido esclarecimento através da perícia apresentada em 06/12/2011 e desdobramentos (fls. 186 e ss.), certificando a efetiva exposição do autor, de forma habitual e permanente, a tal elemento insalutífero, nada obsta que esta e. Corte reconheça tal ocorrência, de modo a manter a sentença, no tocante à especialidade, ainda que por fundamento diverso.
Necessário registrar, ainda, a procedência da pretensão da parte autora no que tange ao reconhecimento de tempo especial no período compreendido entre 08/11/2000 e 04/06/2008.
Quanto ao agente eletricidade, necessário referir que, segundo mencionado na sentença, tanto o respectivo PPP quanto o LTCAT (fls. 83/86) são inconclusivos no sentido de considerar exposição habitual e permanente, vez que o postulante desempenhava "inspeção em máquina e equipamentos planejamento de atividades da manutenção", não tendo contato com linhas externas de energia elétrica, apenas dedicando-se à manutenção de máquinas e equipamentos, os quais, isolados, o que difere da atividade do técnico de manutenção das redes de distribuição de energia elétrica externas. Irretocável, pois, o julgando relativamente ao tema.
Assim, imperioso o reconhecimento da postulada especialidade também no período de 08/11/2000 a 04/06/2008.
Cálculo da Aposentadoria Especial
No presente caso, considerando a especialidade dos períodos compreendidos entre 01/03/1982 e 30/08/1983, 01/10/1984 e 13//03/1989 e 11/04/1989 e 04/06/2008, nos quais se incluem os períodos já reconhecidos administrativamente (01/10/1984 a 31/08/1987, 01/09/1987 a 13/03/1989 e 11/04/1989 a 05/03/1997), totaliza o autor 25 (vinte e cinco) anos, 01 (um) mês e 07 (sete) dias de tempo especial, alcançando o beneficiário o tempo mínimo de 25 (vinte e cinco) anos necessários para a obtenção da almejada aposentadoria especial, na forma do caput e §1º do art. 57 da Lei 8.213/91.
Nesse contexto, possuindo a parte autora mais de 25 anos de tempo de atividade, faz jus à concessão do benefício de aposentadoria especial, desde o requerimento administrativo, com RMI correspondente a 100% do salário-de-benefício, nos termos do artigo 57 e § 1º da Lei 8.213/91, observado, ainda, o disposto no art. 18, I, "d" c/c 29, II, da LB, sem a aplicação do fator previdenciário na RMI.
A carência necessária à aposentadoria pleiteada (art. 142 da Lei de Benefícios) foi devidamente cumprida, nos moldes do Resumo de Documentos para Cálculo de Tempo de Contribuição.
Ainda, por oportuno, registre-se que a implantação do benefício de aposentadoria especial não exige o afastamento do segurado da atividade que o exponha a agentes nocivos, havendo a Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 24/05/2012, afirmado a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/91, em acórdão assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. ARGUIÇÃO DE INCONSTUCIONALIDADE. § 8º DO ARTIGO 57 DA LEI Nº 8.213/91. APOSENTADORIA ESPECIAL. VEDAÇÃO DE PERCEPÇÃO POR TRABALHADOR QUE CONTINUA NA ATIVA, DESEMPENHANDO ATIVIDADE EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. 1. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, o segurado faz jus à concessão da aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e § 1º da Lei 8.213, de 24-07-1991, observado, ainda, o disposto no art. 18, I, "d" c/c 29, II, da LB, a contar da data do requerimento administrativo. 2. O § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 veda a percepção de aposentadoria especial por parte do trabalhador que continuar exercendo atividade especial. 3. A restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência. 3. A regra em questão não possui caráter protetivo, pois não veda o trabalho especial, ou mesmo sua continuidade, impedindo apenas o pagamento da aposentadoria. Nada obsta que o segurado permaneça trabalhando em atividades que impliquem exposição a agentes nocivos sem requerer aposentadoria especial; ou que aguarde para se aposentar por tempo de contribuição, a fim de poder cumular o benefício com a remuneração da atividade, caso mantenha o vínculo; como nada impede que se aposentando sem a consideração do tempo especial, peça, quando do afastamento definitivo do trabalho, a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. A regra, portanto, não tem por escopo a proteção do trabalhador, ostentando mero caráter fiscal e cerceando de forma indevida o desempenho de atividade profissional. 4. A interpretação conforme a constituição não tem cabimento quando conduz a entendimento que contrarie sentido expresso da lei. 5. Reconhecimento da inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91. (Arguição De Inconstitucionalidade 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira).
Por conseguinte, satisfeitos, consoante referido, os requisitos tempo de serviço especial e carência, possui o autor o direito à percepção de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo (DER), segundo o cálculo que lhe for mais vantajoso (decisão da Suprema Corte no julgamento da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 630501, em 14.03.2013), bem como ao pagamento das parcelas vencidas, acrescidas dos consectários de lei, observados os efeitos da prescrição quinquenal, consoante o teor da Súmula 85/STJ.
Do Termo Inicial dos Efeitos Financeiros
Tenho que nas ações em que se reconhece a especialidade de determinado período de trabalho, ou mesmo tempo rural, os efeitos financeiros devem, em regra, retroagir à data de entrada do requerimento de concessão do benefício (ressalvada eventual prescrição quinquenal).
É que não pode ser ignorado o caráter social do Direito Previdenciário, intimamente vinculado à concretização da cidadania e ao respeito da dignidade humana, do qual decorre o dever, por parte do INSS, de tornar efetivas as prestações previdenciárias e de, a partir de uma interpretação extensiva dos artigos 88 e 105 da Lei 8.213/91, conceder aos segurados a melhor proteção possível, ainda que para tanto tenha que orientar, sugerir ou solicitar novos documentos necessários.
Dentro deste contexto, e considerando que em grande parte dos pedidos de aposentadoria é possível ao INSS vislumbrar, ao analisar a documentação, a existência de tempo de serviço prestado em condições especiais face ao tipo de atividade exercida, ou mesmo o desempenho de atividade rural pelo segurado em épocas remotas, incumbe à referida autarquia orientar o segurado no sentido de buscar a documentação necessária à comprovação. A inobservância de tal dever recomenda que os efeitos financeiros da condenação retroajam, como regra, à data do requerimento administrativo, e não apenas à da sentença, da citação ou do ajuizamento da demanda. Isso só não ocorrerá naquelas situações em que, além de inexistir pedido específico para reconhecimento de tempo rural ou especial, não seja possível vislumbrar, à luz da documentação apresentada na via administrativa pelo segurado, a possibilidade de reconhecimento de tempo rural ou especial.
No caso em exame, por ocasião do requerimento administrativo o autor apresentou os formulários necessários à comprovação da especialidade, não se justificando a fixação do termo inicial dos efeitos financeiros em momento posterior.
Assim, os efeitos financeiros devem retroagir à DER, mesmo porque ainda que tivesse sido deficiente a produção da prova, incumbiria ao INSS o dever de determinar a complementação.
Assim, o autor é detentor do direito à aposentadoria especial desde a DER (23/02/2005), respeitada a prescrição quinquenal.
Forma de cálculo da renda mensal inicial (RMI)
A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.
Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria antes de 29/11/1999 (início da vigência da Lei n.º 9.876/99), terá direito a uma RMI calculada com base na média dos 36 últimos salários de contribuição apurados em período não superior a 48 meses (redação original do art. 29 da Lei n.º 8.213/91), não se cogitando da aplicação do fator previdenciário, conforme expressamente garantido pelo art. 6º da respectiva lei.
Completando o segurado os requisitos da aposentadoria já na vigência da Lei nº 9.876/99 (em vigor desde 29.11.1999), o período básico do cálculo (PBC) estender-se-á por todo o período contributivo, extraindo-se a média aritmética dos 80% maiores salários de contribuição, a qual será multiplicada pelo "fator previdenciário" (Lei n.º 8.213/91, art. 29, I, e §7º).
Consectários Legais - correção monetária e dos juros de mora aplicáveis aos valores em atraso
Guardava a 3ª Seção deste Tribunal o entendimento de que, a contar de 01/07/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.
Deixo de aplicar aqui os índices previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (Taxa Referencial - TR).
Consoante decidido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, em virtude da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09, nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29/06/2009, os juros moratórios serão equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para as quais prevalecerão as regras específicas (STJ, REsp nº 1.270.439/PR, Relator Ministro Castro Meira, 1ª Seção, 26/06/2013).
Portanto, até 29/06/2009, os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula nº 75 e julgados; a partir de 30/06/2009, por força da Lei nº 11.960/09, haverá incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial de remuneração aplicado à caderneta de poupança.
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, que refletem a inflação acumulada do período, quais sejam:
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);
- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);
- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);
- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);
- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).
É oportuno enfatizar que a alteração de juros e correção monetária, disciplinados em lei, em adaptação à decisão proferida pelo Egrégio STF, não caracteriza reformatio in pejus, por se tratar de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício. A jurisprudência do STJ tem sido iterativa nesse entendimento:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. JUROS MORATÓRIOS. ALTERAÇÃO. CONSECTÁRIO LEGAL. NÃO CONFIGURAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS.
1. Os juros de mora são consectários legais da condenação principal e possuem natureza eminentemente processual, razão pela qual as alterações do art. 1º-F da Lei 9.494/97, introduzidas pela Medida Provisória n. 2.180-35/2001 e pela Lei 11.960/09, têm aplicação imediata aos processos em curso, com base no princípio tempus regit actum. (Confira-se: REsp 1205946/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/10/2011, DJe 02/02/2012, representativo de controvérsia, submetido ao regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ).
2. Consoante já decidido por esta Corte, não há falar em reformatio in pejus quando o Tribunal altera tão somente os consectários legais, por integrarem o pedido de forma implícita, justamente por serem matéria de ordem pública, cognoscível de ofício. (A respeito: AgRg no AREsp 324.626/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 28/06/2013).
3. Embargos de declaração rejeitados.
(EDcl nos EDcl no Ag 1074207/RS, Rel. Ministra ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/PE), SEXTA TURMA, julgado em 20/08/2013, DJe 04/09/2013)
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. DESCUMPRIMENTO. OBRIGAÇÃO DE RESSARCIMENTO. INDENIZAÇÃO MATERIAL. JUROS MORATÓRIOS. ALTERAÇÃO. CONSECTÁRIO LEGAL. NÃO CONFIGURAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. TERMO INICIAL. ART. 398 DO CC. PREVISÃO PARA ATOS ILÍCITOS. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 182/STJ.
1. Inicialmente, verifica-se que a agravante não infirmou toda a fundamentação da decisão ora agravada. É inviável o agravo que deixa de atacar os fundamentos da decisão agravada. Incidência pontual da Súmula 182 do STJ.
2. Esta Corte já definiu que não há falar em reformatio in pejus quando o Tribunal altera tão somente os consectários legais, por integrarem o pedido de forma implícita. É matéria de ordem pública, cognoscível de ofício.
Agravo regimental parcialmente conhecido e improvido.
(AgRg no AREsp 324.626/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/06/2013, DJe 28/06/2013)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. MORTE DE FILHO. CIRURGIA BARIÁTRICA. DANO MORAL. MAJORAÇÃO. POSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS REMUNERATÓRIOS. SÚMULAS NºS 54 E 362/STJ. INEXISTÊNCIA DE JULGAMENTO EXTRA PETITA. CONSECTÁRIO LÓGICO DA CONDENAÇÃO.
1. O Superior Tribunal de Justiça, afastando a incidência da Súmula nº 7/STJ, tem reexaminado o montante fixado pelas instâncias ordinárias a título de danos morais quando irrisório ou abusivo, sendo a primeira circunstância existente no presente caso.
2. Diante da gravidade da causa - a morte inesperada de um filho em decorrência de procedimento cirúrgico, vítima da atuação do embargante, solidariamente responsável pelo resultado -, verifica-se que o valor atribuído pelo trribunal de origem a título de dano moral, R$ 100.000,00 (cem mil reais), reduzindo a quantia fixada pelo juízo singular, não se mostra suficiente para acobertar a extensão do dano sofrido pelos pais (art. 944 do Código Civil).
3. No que tange à forma de atualização da quantia, a decisão hostilizada nada mais fez do que explicitar os critérios de liquidez da condenação, nos estritos termos em que preconizados pelas Súmulas nºs 54 e 362/STJ e dos sólidos precedentes jurisprudenciais desta Corte Superior.
4. A correção monetária e os juros moratórios são acessórios e consectários lógicos da condenação principal (danos morais) e não tratam de parcela autônoma de julgamento, de modo que sua incidência independe da vontade da parte.
5. A Taxa Selic não se trata de um índice escolhido aleatoriamente, mas, sim, do valor de referência acolhido pelo STJ.
6. O Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento no sentido de que os juros serão calculados à base de 0,5% ao mês, nos termos do artigo 1.062 do Código Civil de 1916 até a entrada em vigor do Novo Código Civil (Lei nº 10.406/2002). A partir da vigência do Novo Código Civil (Lei nº 10.406/2002), os juros moratórios deverão observar a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional (artigo 406). Atualmente, a taxa dos juros moratórios a que se refere o referido dispositivo é a taxa referencial do Sistema especial de Liquidação e Custódia - SELIC.
7. Os juros de mora constituem matéria de ordem pública, de modo que aplicar, alterar ou modificar seu termo inicial, de ofício, não configura julgamento extra petita nem reformatio in pejus quando já inaugurada a competência desta Corte Superior.
8. Ausentes quaisquer dos vícios ensejadores dos aclaratórios, afigura-se patente o intuito infringente da presente irresignação, que não objetiva suprimir a omissão, afastar a obscuridade ou eliminar a contradição, mas, sim, reformar o julgado por via inadequada.
9. Embargos de declaração rejeitados.
(EDcl no AgRg no Ag 1160335/MG, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 06/12/2012)
A adoção do entendimento exteriorizado pelo STF no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade independe da publicação do acórdão, conforme entendimento da própria Corte Suprema, no sentido de que o efeito vinculante e a eficácia erga omnes ocorrem desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão. Nesse sentido, o seguinte precedente:
AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. PROCESSAMENTO DA RECLAMAÇÃO CONDICIONADO À JUNTADA DA ÍNTEGRA DO ACÓRDÃO DITO VIOLADO. PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE NO DIÁRIO DE JUSTIÇA. REFORMA DO ATO QUE NEGOU SEGUIMENTO À RECLAMAÇÃO. 1. O cabimento da reclamação não está condicionado a publicação do acórdão supostamente inobservado. 2. A decisão de inconstitucionalidade produz efeito vinculante e eficácia erga omnes desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão. 3. A ata de julgamento publicada impõe autoridade aos pronunciamentos oriundos desta Corte. 4. Agravo regimental provido.
(Rcl 3632 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 02/02/2006, DJ 18-08-2006 PP-00018 EMENT VOL-02243-01 PP-00116 RTJ VOL-00199-01 PP-00218 LEXSTF v. 28, n. 333, 2006, p. 247-249)
Implantação do Benefício
A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).
Por conseguinte, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, em consonância com os arts. 461 e 475-I, caput, do CPC.
Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.
Honorários advocatícios
Considerando a reforma da sentença, com a concessão do benefício de aposentadoria especial ao postulante, os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.
Custas processuais:
Havendo o feito tramitado perante a Justiça Federal, o INSS está isento do pagamento das custas judiciais, a teor do que preceitua o art. 4º da Lei n. 9.289/96.
Conclusão
Conclui-se pela negativa de provimento ao apelo do INSS e acolhimento do apelo da parte autora, sendo, por conseguinte, concedido o benefício de aposentadoria especial à parte autora, a ser implantado imediatamente, devendo, ainda, ser adaptado o julgado, na esteira do entendimento do Supremo Tribunal Federal, no que tange aos consectários legais.
Dispositivo
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação do INSS e acolher o apelo da parte autora, determinando a imediata implantação do benefício de aposentadoria especial, nos termos da fundamentação.
É o voto.
Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 09/12/2014
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001300-68.2008.404.7016/PR
ORIGEM: PR 200870160013009
RELATOR | : | Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON |
PRESIDENTE | : | Rogerio Favreto |
PROCURADOR | : | Dr. Juarez Mercante |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELANTE | : | FELIPE ALVES |
ADVOGADO | : | Karina Alessandra de Souza |
APELADO | : | (Os mesmos) |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/12/2014, na seqüência 83, disponibilizada no DE de 26/11/2014, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
RETIRADO DE PAUTA.
Lídice Peña Thomaz
Diretora de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Diretora de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7255088v1 e, se solicitado, do código CRC 4B2BCBCF. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 24/02/2015
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001300-68.2008.404.7016/PR
ORIGEM: PR 200870160013009
RELATOR | : | Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON |
PRESIDENTE | : | Rogerio Favreto |
PROCURADOR | : | Dr Fábio Nesi Venzon |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELANTE | : | FELIPE ALVES |
ADVOGADO | : | Karina Alessandra de Souza |
APELADO | : | (Os mesmos) |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/02/2015, na seqüência 7, disponibilizada no DE de 04/02/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E ACOLHER O APELO DA PARTE AUTORA, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA ESPECIAL, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON |
: | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA | |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
Marilia Ferreira Leusin
Supervisora
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