DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. AFASTAMENTO DAS ATIVIDADES ESPECIAIS. INCABIMENTO. MARCO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS. DATA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso do INSS, determinando o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

João Delfino Costamilan Oliveira propôs ação ordinária contra o Instituto Nacional de Seguro Social - INSS, em 21/11/2011, postulando a concessão de aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo (26/05/2009), mediante o reconhecimento do exercício de tempo de serviço urbano comum (piloto privado), durante os períodos 02/04/1976 a 31/01/1978, 01/05/1980 a 30/04/1982, 01/04/1980 e 30/04/1980, 01/05/1982 a 30/09/1985 e 04/06/1986 a 03/06/1987, e da realização de atividades em condições especiais nos períodos de 01/02/1978 a 06/03/1978, 01/04/1980 a 30/04/1980, 01/05/1982 a 30/09/1985, 01/10/1985 a 31/01/1986, 04/06/1986 a 03/06/1987, 01/09/1987 a 28/04/1995, 08/06/1987 a 03/08/1987, 29/04/1995 a 17/10/1995 e 18/10/1995 a 26/05/2009, com o pagamento, ao final, dos reflexos pecuniários e a condenação do ente previdenciário a arcar com os ônus sucumbenciais.

 

Em 20/03/2017, sobreveio sentença (evento 152), sendo julgada parcialmente procedente a pretensão deduzida na inicial, nos seguintes termos:

 

Inconformado, o ente previdenciário interpôs apelação, sustentando a necessidade de afastamento da parte autora das atividades consideradas especiais para a percepção do benefício de aposentadoria especial. Anota também que o termo inicial do benefício deve ocorrer na data da citação, vez que grande parte da prova documental restou produzida na fase judicial. Por fim, destaca impropriedade do ato judicial recorrido concernente ao arbitramento dos consectários legais, na espécie.

 

Apresentadas contrarrazões, por força do recurso voluntário, vieram os autos conclusos para julgamento. 

 

É o relatório.

 

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

 

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

 Recebimento do recurso

 

Importa referir que a apelação interposta pelo INSS deve ser conhecida, por ser própria, regular e tempestiva.

O inconformismo deduzido no apelo abrange as alegações de necessidade do afastamento da parte autora do labor especial após a DER para a percepção do benefício de aposentadoria especial; fixação do termo inicial do benefício na data da citação, considerando a prova produzida judicialmente; bem como a suposta impropriedade do ato judicial recorrido quanto à fixação dos consectários legais.

Em relação à necessidade de afastamento do segurado após a concessão do benefício de qualquer atividade sujeita à contagem especial, cabe mencionar que a Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em julgamento realizado em 24/05/2012, afirmou a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/1991, nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade 5001401-77.2012.404.0000, Relator Desembargador Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira.

Ajuizada a ação originária com a finalidade de reconhecimento de especialidade, para fins de percepção de aposentadoria especial, inconcebível o questionamento acerca da aplicação do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, que veda a continuidade do exercício de atividade especial, na medida em que a referida norma é aplicável a aposentados, que retornam voluntariamente à atividade, o que, evidentemente, não é o caso dos autos, nos quais sequer houve ainda a determinação de implantação do benefício postulado. E, mesmo que se cuidasse da hipótese de aposentado, caberia anotar que, percebendo o segurado o benefício de aposentadoria especial, certamente algum trabalhador terá que continuar desempenhando a atividade até então por ele desempenhada. E, por certo, a Constituição não obstaculiza que ele próprio, depois de aposentado, continue a desempenhar tal atividade. É de sinalar que ao Estado incumbe exigir a adoção de medidas que eliminem a insalubridade, de modo que os riscos a que submetidos os segurados tornem-se apenas potenciais, não podendo optar simplesmente pelo cerceamento do direito ao trabalho e à previdência social.

Cabível consignar, em reforço ao entendimento anteriormente exposto, que o Supremo Tribunal Federal há muito consolidou orientação no sentido de que a concessão de aposentadoria não implica necessariamente extinção do contrato de trabalho. Eis os precedentes:

Não obstante o egrégio STF tenha reconhecido a repercussão geral da questão relativa à necessidade de afastamento do trabalhador da atividade nociva, para fins de concessão da aposentadoria especial (Tema nº 709), ainda pende de julgamento o mérito do RE nº 788.092/SC.

A pendência do julgamento do mérito do tema pelo STF não produz efeitos sobre a tramitação do recurso de apelação no âmbito dos tribunais estaduais, regionais ou superiores. O eventual sobrestamento, quando deliberado nesta etapa da tramitação do feito, decorre de razões de política judiciária e não do regime de processamento da repercussão geral. A regra, aqui, é que se prossiga no julgamento. Sobrestar ou não o processo é questão a ser apreciada no momento do exame da admissibilidade de eventual recurso extraordinário, nos termos do art. 543-B, §1º, do CPC.

Assim, verificado que restam cumpridas as exigências do artigo 57 da Lei 8.213/1991, na esteira da referida orientação jurisprudencial, a concessão do benefício de aposentadoria especial, bem como a sua implantação deverão ocorrer independentemente do afastamento ou não da parte autora do trabalho sujeito a condições especiais, não merecendo, assim, acolhimento a pretensão recursal do INSS quanto ao tópico.

Quanto ao termo inicial dos efeitos financeiros da condenação, tenho que deve ser fixado na data do requerimento administrativo, tal qual foi determinado no ato judicial recorrido, e não a partir da data da citação ou em outro momento, conforme requereu o INSS em suas razões recursais. Esta e. Corte tem considerado que não importa se na fase administrativa o feito foi instruído adequadamente, ou ainda mesmo se continha, ou não, pleito de reconhecimento do tempo de trabalho especial posteriormente admitido na via judicial, sendo relevante para essa disposição o fato de a parte, àquela época, já ter incorporado ao seu patrimônio jurídico o benefício nos termos em que deferido.

Consectários. Juros moratórios e correção monetária.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente artigo 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/2009, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida para a fase de cumprimento do julgado em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei 11.960/2009 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Relator Ministro Jorge Mussi, 3ª SEÇÃO, julgado em 8/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 1/6/2016, e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/5/2016).

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os artigos 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no artigo 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 9/8/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (CPF 276.451.930-34), a contar da competência da publicação do acórdão, a ser efetivada em quarenta e cinco dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, impende esclarecer que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Resta diferida para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se, inicialmente, o índice da Lei 11.960/2009, ficando, dessa forma, prejudicado o recurso do INSS quanto ao tópico. Quanto aos demais temas, constata-se a improcedência do apelo do ente previdenciário. Por conseguinte, cabível, na espécie, determina-ser a imediata implantação da aposentadoria especial concedida na sentença com efetivação em 45 dias, nos termos do artigo 497, caput, do CPC.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso do INSS, determinando o cumprimento imediato do acórdão.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 12/09/2017, na seqüência 162, disponibilizada no DE de 25/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS, DETERMINANDO O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.