DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. TRF4. 5020161-37.2014.4.04.7200

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial e ao apelo do INSS, determinando a revisão do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

 

Trata-se de recurso interposto pelo INSS (evento 55) contra sentença que julgou procedente o pedido formulado na inicial,  nos seguintes termos (evento 49):

  

O INSS requer a reforma da decisão para o fim de afastar a concessão de aposentadoria especial. Destaca que: a) não é possível o reconhecimento da especialidade do labor das atividades desempenhadas pelo Autor como frentista e bombeiro de postos de gasolina, em razão de tais atividades não estarem efetivamente elencadas no rol de atividades insalubres dos decretos; b) é de conhecimento comum que a referida atividade (frentista) é desenvolvida nos pátios dos postos de combustíveis, em ambiente aberto e arejado. Portanto, é certo que o trabalhador não fica exposto aos agentes nocivos químicos de forma permanente, além de que os possíveis e baixos níveis de gases se diluem, face às condições do próprio ambiente de trabalho (aberto e arejado); c) a aplicação da analogia com outra empresa destoa totalmente da legislação previdenciária em vigor a partir da edição da Lei nº 9.032, de 28/04/1995, que optou por adotar um sistema que prestigia a realidade sobre a aplicação de presunções e ficções legais; d) conforme parecer do perito do INSS, o critério para enquadramento da exposição ao agente nocivo umidade, desde que realizado de modo habitual e permanente, é qualitativo, mas é limitado à linha de corte em 05/03/97, já que tal agente ficou excluído do Anexo IV do Decreto 2.172. Assim, não é possível o enquadramento de atividade em razão da exposição ao agente umidade após 05/03/97, porquanto os Decretos 2.172/97 e 3.048/99 não mais previram este agente como nocivo; e) com base no princípio da eventualidade, requer a aplicação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009 quanto aos consectários.

 

Foram apresentadas contrarrazões (evento 58).

 

É o relatório.

 

No caso concreto, nada há a modificar na decisão do Magistrado a quo:

 

 

 

 

A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE nº 174.150-3/RJ, Relator Ministro Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000). Também por força do princípio tempus regit actum, o modo de comprovação da atividade especial é orientado pela lei vigente ao tempo da prestação do serviço. A partir dessa premissa geral, articulam-se as seguintes diretrizes para o presente julgado:

 

a) Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, é possível o reconhecimento do tempo de atividade especial pelo pertencimento à determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, nos termos previstos pelos decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo do trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento (inteligência da Súmula nº 198 do extinto TFR).

b) Após a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, a concessão da aposentadoria especial pressupõe a comprovação, pelo segurado, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (Lei nº 8.213/91, art. 57, § 3º). Sem embargo, Para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções, v.g., periculosidade) (TRF4, EINF nº 0010314-72.2009.404.7200, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

c) Para as atividades desempenhadas a partir de 06/03/1997, com a vigência do Decreto nº 2.172, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos se dá mediante formulário, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (Lei nº 8.213/91, art. 58, §1º) (TRF4, AC nº 2002.71.07.001611-3, Quinta Turma, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/07/2008).

d) A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, Terceira Seção, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).

e) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (STJ, EDcl no RESP nº 1.310.034/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 26/11/2014, DJ 02/02/2015, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C). Dessa forma, é possível a conversão do tempo especial em comum mesmo para as atividades exercidas anteriormente à vigência da Lei nº 6.887/80, ao passo que a conversão do tempo comum em especial é apenas possível para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei nº 9.032/95.

 

 

Período/ Empresa:

- 25/03/73 a 27/04/73: Bombeiro, Posto de Gasolina Joia Posto Ltda.

- 01/05/77 a 30/10/79: Bombeiro/Frentista, Posto de Gasolina Atílio Pedro Pagani;

- 02/01/80 a 22/08/83: Bombeiro/Frentista, no Posto de Gasolina Galdino Basílio Puel

- 01/10/83 a 31/03/85: Bombeiro, Posto de Gasolina José Rodolfo Turnes

- 01/06/85 a 31/08/89 e 01/11/89 a 03/04/91: Frentista, Posto de Gasolina Brüggemann Ltda.

Agente nocivo: periculosidade, hidrocarbonetos aromáticos e umidade.

Enquadramento legal: periculosidade: Anexo 2, da NR-16, aprovada pela Portaria MTB n.º 3.214, de 08-06-1978, do Ministério do Trabalho, que dispõe sobre as Atividades e Operações Perigosas com Inflamáveis, mormente, nos seus itens 1, alínea "m", e 3, alínea "q", súmula 198 do TFR. Hidrocarbonetos aromáticos: Decreto nº 53.831/64, código 1.2.11; Decreto nº 83.080/79, código 1.2.10; Anexo IV do Decreto nº 2.172/97, código 1.0.19, e no Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, código 1.0.19. Umidade: item 1.1.3 do Quadro Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 até 05/03/1997; a partir de então, Anexo nº 10 da NR15 e Súmula 198 do extinto TFR;

Prova: Laudo Pericial Judicial (Ev33 - LAU1, fl.11):

- 25/03/73 a 27/04/73: carteira de trabalho (Ev1 - CTPS9, fl.3),

- 01/05/77 a 30/10/79: carteira de trabalho (Ev1 - CTPS9, fl.4) e PPP (Ev1 - FORM10)

- 02/01/80 a 22/08/83: carteira de trabalho (Ev1 - CTPS9, fl.4) e PPP (Ev1 - FORM11).

- 01/10/83 a 31/03/85: carteira de trabalho (Ev1 - CTPS9, fl.5) e PPP (Ev1 - PPP16).

- 01/06/85 a 31/08/89 e 01/11/89 a 03/04/91: (Ev1 - CTPS9, fl.5 e CTPS8. fl.3) e (Ev1 - PPP15).

Ao se avaliar a especialidade das atividades exercidas em postos de combustíveis, não se pode deixar de considerar o aspecto peculiar da periculosidade que decorre do trabalho envolvendo produtos químicos altamente inflamáveis e explosivos como a gasolina, o álcool e óleo diesel, cujo manuseio deve observar estritamente normas e padrões específicos de segurança e proteção.

A jurisprudência deste Tribunal já se firmou no sentido de que, ainda que não haja previsão expressa em normas específicas, tratando-se de periculosidade, basta que o segurado esteja submetido a um trabalho de risco.

Acerca do assunto, elucidativas as considerações tecidas pelo eminente Des. Federal João Batista Pinto Silveira por ocasião do julgamento da REOAC n.º 2008.71.14.001086-8, 6ª Turma, Unânime, Unânime, D.E. 05/03/2010), in verbis: 

Destaco, ainda, que é ínsito o risco potencial de acidente em se tratando de agente periculoso, ou seja, nos casos em que é suficiente a sujeição ao risco de acidente ou dano que possa causar-lhe prejuízos à integridade física, sendo desnecessária a exposição habitual e permanente.

Além da periculosidade, cumpre destacar que a perícia judicial confirma exposição aos seguintes agentes no exercício das funções de bombeiro e frentista: umidade (item 1.1.3 - D. 53.831/64, anexo III); químicos - produtos de limpeza (item1.2.11 - D. 83.080/79, anexos I e II) e químicos - hidrocarbonetos, gasolina, óleo diesel, solventes, benzeno, óleos e graxas (itens 1.2.4 e 1.2.10 - D. 83.080/79, anexos I e II), conforme laudo pericial (Ev33 - LAU1, fl.11).

Embora os Decretos nºs 2.172/97 (Anexo IV) e 3.048/99 (Anexo IV) não tenham contemplado o agente nocivo umidade, além das hipóteses de enquadramento dos agentes nocivos conforme previsão nos decretos regulamentares, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, através de perícia técnica confirmatória da condição insalutífera, por força da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos.

Nesse sentido, confira-se o seguinte aresto do Egrégio STJ:

 

 

Assim, possível reconhecer a especialidade em razão do agente físico umidade mesmo após 1997.

Ainda, de acordo com o laudo pericial judicial, houve exposição a hidrocarbonetos aromáticos, de modo habitual e permanente nos períodos em exame. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que reste configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes. (APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010; EINF 5000295-67.2010.404.7108, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Luiz Carlos de Castro Lugon, 04/02/2015).

Equipamento de Proteção Individual (EPI): A utilização de equipamentos de proteção individual é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, conforme já referido.

Conclusão: os agentes nocivos são elencados como especiais e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor nos períodos em exame, devendo ser mantida a sentença no ponto.

 

 

Períodos: 06/03/97 a 11/05/2003 e 20/01/2004 a 25/06/2008.

Empresa: Auto Viação Imperatriz Ltda.

Atividade/função: lavador de carros

Enquadramento legal: Umidade: item 1.1.3 do Quadro Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 até 05/03/1997; a partir de então, Anexo nº 10 da NR15 e Súmula 198 do extinto TFR; agentes químicos - produtos de limpeza, solventes, querosene, gasolina e óleo: Decreto 53831/64 - Anexo III, itens 1.2.9 e 1.2.11; D.83080/79 - Anexos I e II, itens 1.2.10 e 1.2.11; D.2172/97 - Anexo IV, itens 1.0.3, 1.0.8, 1.0.9, 1.0.17, 1.0.19 e NR 15 a 13).

Prova: Perfis Profissiográficos Previdenciários (Ev9 - PROCADM2, fls. 30-34), Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho - LTCAT de 2007/2008 (Ev9 - PROCADM2, fls. 40) e perícia judicial analisando ambos os períodos (Ev33 - LAU1) indicando a exposição do autor aos agentes nocivos: produtos químicos (diluentes, tintas, detergentes) e umidade. O expert lançou suas conclusões nas seguintes letras:

Uso de EPI: O laudo pericial especificou: "Não utilizava EPIs específicos para os riscos citados no item 3.2. A partir de 1996 passou a receber protetor auditivo. Nunca fez capacitação / treinamento. [...] No caso em questão, verificou-se in loco, que não existem, ou existiam, proteções coletivas e individuais suficientes para eliminar os riscos. O Autor; ficava e fica sujeito a sofrer danos a sua saúde e integridade física. Como informação suplementar, que demonstra que as Empresas reconheciam riscos a que o Autor ficava exposto, vem do fato que percebeu adicional de periculosidade e de insalubridade."

Conclusão: os agentes nocivos são elencados como especiais e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor nos períodos em exame, devendo ser mantida a sentença no ponto.

 

 

 

Restam reconhecidos judicialmente os períodos de 25/03/73 a 27/04/73; 01/05/77 a 30/10/79; 02/01/80 a 22/08/83; 01/10/83 a 31/03/85; 01/06/85 a 31/08/89; 01/11/89 a 03/04/91; 06/03/97 a 11/05/03 e 20/01/04 a 25/06/08, chega-se ao total de 24 anos e 11 dias de atividade especial.

 

 

 

No caso dos autos, o tempo de atividade especial reconhecido neste processo e em sede administrativa (01/8/91 a 5/3/97), totaliza, na data do requerimento administrativo (DER 25/06/08), 29 anos, 07 meses e 16 dias. Por essa razão, a parte autora faz jus à conversão da aposentadoria por tempo de contribuição que titula (NB 146.269.906-2) em aposentadoria especial desde a data do requerimento administrativo, bem como ao recebimento das parcelas vencidas desde então, descontados os valores percebidos a título de ATC e observada a prescrição quinquenal (parcelas anteriores a 06/06/09).

 

 

 

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

 

 

Não obstante a determinação do artigo 491 do NCPC no sentido de que "na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso", tal deliberação resta inviabilizada, neste momento, em razão da pendência do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 pelo STF e dos recursos representativos de controvérsia (Resp 1495146/MG, 1495144/RS e 1492221/PR) pelo STJ (Tema 905).

 

Por conseguinte, ainda que o percentual de juros e o índice de correção monetária devam ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública (INSS), difere-se, excepcionalmente, para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária, no ponto, nos termos da deliberação proferida pelo STJ (EDcl no MS 14.741/DF , Rel. Ministro JORGE MUSSI, Terceira Seção, DJe 15/10/2014).

 

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata revisão do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS revisar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais).

 

 

 

- É de ser reconhecida a especialidade dos períodos de 25/03/73 a 27/04/73; 01/05/77 a 30/10/79; 02/01/80 a 22/08/83; 01/10/83 a 31/03/85; 01/06/85 a 31/08/89; 01/11/89 a 03/04/91; 06/03/97 a 11/05/03 e 20/01/04 a 25/06/08, cujo somatório com o tempo especial reconhecido em sede administrativa totaliza mais de 25 anos de tempo de serviço, suficientes à conversão da aposentadoria por tempo de contribuição titulada pela parte autora em aposentadoria especial, descontados, porém, os valores recebidos a título de ATC e observada a prescrição quinquenal.

 

 

 

Diante do exposto, voto por negar provimento à remessa oficial e ao apelo do INSS, determinando a revisão do benefício, nos termos da fundamentação.

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/08/2016, na seqüência 299, disponibilizada no DE de 18/07/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E AO APELO DO INSS, DETERMINANDO A REVISÃO DO BENEFÍCIO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.