DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ACRÉSCIMO DE 25%. PRESCRIÇÃO NÃO INCIDENTE PARA INCAPAZ CIVIL. INTERESSE DE AGIR CONFIGURADO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial e ao recurso do réu, mantida a tutela antecipada deferida na sentença, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, restando prejudicada a remessa ofical e o recurso no ponto, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de remessa oficial e recurso da parte ré contra sentença que julgou procedente o pedido inicial de concessão de aposentadoria por invalidez com acréscimo de 25% desde a data seguinte à cessação do auxílio-doença do requerente (30/07/2009), mantendo a antecipação da tutela deferida durante o processo e condenando o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, com juros de mora e correção monetária, bem como ao pagamento de custas e honorários.

Sustenta a autarquia ré, preliminarmente, que incide prescrição nas parcelas vencidas, por não proceder o argumento da incapacidade civil, e que há carência de ação, por falta de pedido de prorrogação do benefício.  No mérito, atesta que houve demonstração de capacidade do autor após a cessação do benefício, por haver procurado a empresa onde trabalhava e ter outorgado poderes à mãe para representação junto ao INSS.

Requer a reforma da sentença, sendo julgado improcedente o mérito ou, se mantida a condenação, que a DIB coincida com a data do ajuizamento da ação, que o índice de juros e correção monetária seja aplicado nos termos do artigo 1º-F, da Lei nº 9.494/97 e que a verba honorária seja reduzida.

 

Considerando que o presente voto está sendo apreciado por essa Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, referente a recurso interposto/remessa oficial em face de sentença exarada na vigência da Lei n.º 5.869/73, código processual anterior, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às disposições normativas, sendo o processo constituído por um conjunto de atos dirigidos à consecução da composição do litígio, entendo que a Lei a ser aplicada é aquela vigente no momento do ato.

Assim , deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

 

 

Conforme já referido linhas acima, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso, tenho como interposta a remessa oficial.

 

 

O INSS sustenta que não há que se afastar a incidência de prescrição, pois o autor não estaria incapacitado civilmente. Observa-se, no entanto, que a incapacidade civil resta devidamente comprovada nos termos de curatela anexados aos autos e na decisão do processo nº 027/1.12.0008119-6, tramitante na 1ª Vara de Família e Sucessões da Comarca de Santa Maria/RS, que determina a substituição do curador do autor (ev. 29). Dessa forma, de fato não incide a prescrição nos presentes autos, nos termos do artigo 198, I do Código Civil e artigo 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91.

Quanto à alegação de carência de ação por falta de interesse de agir, já que não houve pedido de prorrogação do benefício, atesto  que a propositura da ação e seu prosseguimento se justificam pela suspensão do benefício pelo INSS, que caracteriza inequivocadamente resistência à pretensão do requerente. Torna-se desenecessária, portanto, a exigência de pedido prévio de prorrogação do benefício ou de pedido de reconsideração da decisão administrativa.

Assim entende esta Corte, como visto, exemplificamente, na seguinte ementa transcrita:

 

 

 

Trata-se de pedido de concessão do benefício de aposentadoria por invalidez com acréscimo de 25% desde a data da cessação do auxílio-doença recebido pelo requerente (DCB em 29/07/2009).

A aposentadoria por invalidez é disciplinada pelo artigo 42 da Lei 8.213/1991. Exige-se, além da carência de 12 meses, a incapacidade permanente do segurado para o exercício de qualquer atividade profissional, ou ainda para sua atividade habitual, desde que não exista possibilidade de reabilitação.

O adicional de 25%, por sua vez, diposto no artigo 45 dessa Lei, é devido na hipótese em que for constatada necessidade de acompanhamento e cuidados de terceiros ao segurado que for aposentado por invalidez.

É necessário,  portanto, o preenchimento do requisito específico que se consubstancia na existência de incapacidade laborativa permanente sem possibilidade de reabilitação, com necessidade de assistência de terceiros para o cotidiano.

Conforme entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.

No caso dos autos, o laudo de perícia administrativa realizada em 06/05/2014 (ev. 12) comprova que o autor sofreu hemorragia intracerebral não especificada (CID I61.9), moléstia que ocasionou sua cegueira total, não tendo recuperado a capacidade laboral desde o evento traumático ocorrido em 30/05/2008. O perito atesta que o requerente está incapacitado definitivamente para todas as atividades laborativas, necessitando de auxílio para locomover-se e realizar atos de higienização.

Diante de tal conclusão, está confirmada a existência de incapacidade definitiva para o trabalho, com necessidade de acompanhamento e cuidados de terceiros ao segurado.

Resta, portanto, a análise dos demais requisitos necessários à concessão do benefício pleiteado, consistentes na qualidade de segurado no momento do surgimento da incapacidade e na carência, que no caso da aposentadoria por invalidez é de 12 (doze) contribuições mensais, na forma do art. 25, I, da Lei nº 8.213/91.

Da análise da CTPS e do CNIS do autor (PROCADM3, p. 5 e p. 7, ev. 1), verifica-se que manteve o último vínculo empregatício desde 01/06/2006. De acordo com informação prestada no requerimento administrativo de auxílio-doença (PROCADM3, p. 2, ev. 1), com assinatura da empresa empregadora, o último dia de trabalho do segurado foi em 29/05/2008, pois no dia seguinte sofreu o AVC que lhe tornou incapaz. Assim, à DII, restavam preenchidos os requisitos de qualidade de segurado e carência, os quais se mantiveram enquanto o autor esteve em gozo de auxílio-doença (entre 14/06/2008 e 29/07/2009).

Sendo assim, é de ser mantida a sentença que concedeu o benefício de aposentadoria por invalidez ao autor com acréscimo de 25% desde a data seguinte à cessação de seu benefício de auxílio-doença (30/07/2009).

 

 

Deve ser mantida a sentença, também, na parte em que deferiu a tutela antecipatória urgente, atualmente prevista no art. 300 do CPC/15.

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados o recurso e a remessa oficial no ponto.

 

 

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do CPC/2015, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

Assim, os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 111 do STJ.

Ressalte-se que o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Dessa maneira, há que ser mantida a sentença que condenou o INSS em custas eventualmente adiantadas pela autora (despesas processuais), com isenção quanto às demais, e que fixou o percentual de honorários em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vencidas.

 

 

Para fins de possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas no recurso oferecido pelas parte ré, nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado.

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa oficial e ao recurso do réu, mantida a tutela antecipada deferida na sentença, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, restando prejudicada a remessa ofical e o recurso no ponto.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/01/2017, na seqüência 2223, disponibilizada no DE de 10/01/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E AO RECURSO DO RÉU, MANTIDA A TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA NA SENTENÇA, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, RESTANDO PREJUDICADA A REMESSA OFICAL E O RECURSO NO PONTO.